Aanbesteding – schade door niet gunning

Een publiek rechtspersoon [partij B] is een aanbestedingsprocedure gestart. Het gunningscriterium daarbij was de laagste prijs.

Een maand na inschrijving van [partij A] besluit [partij B] niet tot gunning over te gaan van de aanbestede projecten. De reden is de economische haalbaarheid van het project, welke niet langer gewaarborgd kan worden. Het project is in zijn geheel uit de markt gehaald.

[Partij a] – de inschrijver – wil de kosten die zij gemaakt heeft voor het maken van de offerte op B gaan verhalen.

De rechtbank in die overweegt, kort samengevat, als volgt

Het uitgangspunt is dat B op grond van de op deze aanbesteding toepasselijke wetsbepalingen (het ARW 2005) geen plicht tot gunning heeft, iets dat door A ook uitdrukkelijk wordt erkent. Evenmin bestaat er een in het aanbestedingsdocument neergelegde of elders in het aanbestedingsrecht wortelende verplichting van B tot een vergoeding voor offertekosten indien de aanbesteder besluit niet te gunnen. Met inachtneming van het voorgaande heeft de aanbesteder grote vrijheid om te besluiten van gunning af te zien.

Vooropgesteld moet worden dat het [Partij B] op grond van de op deze aanbesteding toepasselijke ARW-2005 geen plicht tot gunning heeft, wat [Partij A] ook uitdrukkelijk erkent. Evenmin bestaat er een in het aanbestedingsdocument neergelegde of elders in het aanbestedingsrecht wortelende verplichting van [Partij A] tot een vergoeding voor offertekosten indien de aanbesteder inderdaad besluit in het geheel niet te gunnen. Bij de beoordeling van deze zaak is een en ander uitgangspunt.

Bij dit uitgangspunt heeft aanbesteder, het [Partij B], grote vrijheid om om hem moverende redenen te besluiten van gunning af te zien. Daar waar de betogen van [Partij A] er toe zouden strekken dat de rechter integraal kan en moet toetsen of de beslissing tot non-gunning juist, dan wel: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is, vindt een dergelijk betoog geen steun in het recht. In het verlengde hiervan is aanbesteder, het [Partij B], niet gehouden om min of meer volledige verantwoording af te leggen over zijn beslissing om niet te gunnen en over het traject dat aan die beslissing is voorafgegaan.

Dit uitgangspunt laat onverlet de mogelijkheid dat onder bijzondere omstandigheden een aanbestedende dienst die de aanbesteding beëindigt zonder te gunnen, uit onrechtmatige daad of wegens handelen in strijd met precontractuele verplichtingen aansprakelijk wordt jegens één of meer van de inschrijvers voor de door dezen geleden schade. Maar de daardoor benadeelde inschrijver, in deze zaak [Partij A], draagt stelplicht en bewijslast van dergelijke omstandigheden.

Met betrekking tot het daartoe door [Partij A] gestelde, te weten: dat het [Partij B] de aanbesteding deed houden, terwijl het bij voorbaat wist of behoorde te weten dat het nimmer tot gunning zou overgaan, moet onderscheid gemaakt worden tussen het geval van “wist” en het geval van “behoorde te weten”.

Het eerste geval (“wist”) en het daarin opgesloten zittende element van “opzet” zal al gauw als onrechtmatig gekwalificeerd moeten worden.

Voor het tweede geval (“behoorde te weten”) zal dat afhangen van de mate waarin de aanbesteder behoorde te weten dat zij niet zou kunnen gunnen en van de daarvoor aan te leggen maatstaf.

Met betrekking tot die laatste maatstaf – het ‘tweede geval’- wordt nader overwogen: in de niet-contractuele rechtsverhouding die het [Partij B] tussen partijen in het leven heeft geroepen door (a) de aankondiging van de openbare aanbesteding en later (b) door [Partij A] te selecteren als een gegadigde die mocht inschrijven, hebben de elementen in die rechtsverhouding dat het [Partij B] niet tot gunning gehouden is en alsdan ook niet een vergoeding verschuldigd is, het karakter van een vorm van exoneratiebeding. Naar vaste rechtspraak is een beroep op een exoneratiebeding slechts dan ongeoorloofd, indien sprake is van aan opzet grenzende schuld of, in andere, op deze zaak toegesneden bewoordingen: in geval het [Partij B] zich bewust roekeloos gebrekkig heeft georiënteerd op de financiële en technische mogelijkheden van het project.

Met betrekking tot de bijzondere omstandigheden van dit geval wordt verder overwogen.

[Partij B] heeft gemotiveerd bestreden dat zij voorafgaande aan de aanbesteding wist of behoorde te weten dat zij niet of nimmer tot gunning zou kunnen overgaan.

Voorstelbaar is dat bij (nog) zorgvuldiger beleidsvoorbereiding organen van het [Partij B] kennis hadden kunnen verkrijgen van hetgeen toen reeds hier of daar beter bekend was op het punt van de financiële en technische haalbaarheid van de projecten, op grond waarvan die organen er met wijsheid achteraf wellicht beter aan hadden gedaan reeds toen van het project af te zien. Maar dat is bij lange na niet de maatstaf voor onrechtmatigheid, schending van niet-contractuele verplichtingen of een omstandigheid die in de weg staat aan een beroep op de bepaling niet tot gunning verplicht te zijn en alsdan ook niet gehouden tot een rekenvergoeding. De maatstaf voor aan opzet grenzende roekeloosheid zou moeten zijn een attitude van organen van het [Partij B] van de strekking: “We zien het eigenlijk niet zitten, maar laten we toch maar een aanbesteding houden, je weet nooit hoe een koe een haas vangt”. B behoeft geen volledige verantwoording af te leggen over zijn beslissing om niet te gunnen en over het traject dat aan die beslissing is voorafgegaan. En de rechter heeft geen verplichting te toetsen of de beslissing tot non-gunning juist of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is.

De vordering wordt dan ook afgewezen.

Heeft u vragen over het aanbestedingsrecht of hieraan verwante onderwerpen, neemt u dan contact met ons op door te bellen op ons centrale nummer 030 252 35 20. Onze gespecialiseerde advocaten staan u graag te woord. Een eerste telefonisch gesprek is kosteloos.

Bron: www.rechtspraak.nl