Gedreven en no-nonsense
Kennis
Kunde
Kwaliteit

Ontbinding arbeidsovereenkomst na wijziging functie

In deze zaak wordt ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht omdat werknemer (verweerder)  in het verleden, vanwege het vervallen van zijn functie, in een lagere functie is geplaatst met behoud van salaris;  verzoekster stelt dat er bij verweerder onvoldoende sprake is van persoonlijke ontwikkeling, waardoor hij een hogere functie zou kunnen vervullen. Verweerder voert daartegen aan dat dit geen voorwaarde was en hij het door verzoekster voorgestelde lagere salaris niet heeft geaccepteerd.

De kantonrechter overweegt het volgende.

Artikel 27 van de arbeidsovereenkomst van 4 mei 2009 bevat een wijzigingsbeding, dat er op neerkomt dat de werkgever in bepaalde omstandigheden de arbeidsvoorwaarden van verweerder eenzijdig kan wijzigen. Niet helder is of verzoekster heeft beoogd die bepaling toe te passen, dan wel of zij verweerder slechts een wijzigingsvoorstel heeft willen doen wegens een verandering in de omstandigheden, op grond waarvan verweerder als goed werknemer als bedoeld in artikel 7:611 BW met de voorgestelde salarisaanpassing zou moeten instemmen.

Ingevolge artikel 7:613 BW kan een werkgever slechts een beroep doen op een dergelijk wijzigingsbeding indien hij bij de wijzigingen zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
Voor het antwoord op de vraag of verweerder in het licht van artikel 7:611 BW gehouden was om het voorstel tot verlaging van zijn salaris te accepteren is van belang of er sprake is van relevant gewijzigde omstandigheden op het werk. Zowel voor het ene als voor het andere geval wordt het volgende overwogen.

Het belang dat verzoekster in dit geval heeft aangevoerd is dat zij problemen met de collega calculators van verweerder wil vermijden en dat zij daarom het salaris van verweerder tot op zekere hoogte wil aanpassen aan het salaris dat een calculator in het algemeen in haar onderneming verdient. Verzoekster heeft in dit verband een beroep gedaan op de uitspraak van de kantonrechter in Zutphen, 27 april 2004, JAR 2004/127. Die zaak betrof een hoofdbesteller van de PTT die was ingeschaald op niveau 6. In 1988 was zijn functie komen te vervallen en hij kwam niet in aanmerking voor een leidinggevende functie. In 1992 had hij een functie op schaalniveau 4 gekregen. In januari 2002 had de werkgever kritiek uitgeoefend op het functioneren van de werknemer en had hem laten weten dat hij het salaris van schaal 6 ontving, terwijl hij werkzaamheden op het niveau van schaal 2/3 verrichtte. De werkgever liet weten het salaris in vier jaar af te bouwen naar schaal 4 en kreeg daarin van de kantonrechter gelijk.

Wat er verder ook van die uitspraak zij, het onderhavige geval ligt anders. Uit de stukken blijkt dat op het functioneren van verweerder als calculator niets was aan te merken. In zoverre was dus van een verandering in de omstandigheden geen sprake. Bovendien was bij de, door verweerder niet onbegrijpelijk als een ‘demotie’ ervaren, aanstelling per 1 mei 2009 als calculator uitdrukkelijk overeengekomen dat hij zijn bestaande salaris behoudt. In de brief van 4 mei 2009 is meegedeeld: “de salarisindeling blijft schaal 11 functiejaar 10. bonus 1 maand bij behalen winst van BX. Leaseautocategorie 4.” In die brief is geen voorbehoud gemaakt dat verweerder zich binnen zekere tijd zou dienen te ontwikkelen tot senior calculator. Integendeel: de volzin “indien de heer [verweerder] zich positief ontwikkelt is er op het gebied van werkzaamheden en arbeidsvoorwaarden zeker nog perspectief” wijst er op dat verweerder er slechts beter van kon worden indien hij zich verder ontwikkelde, in plaats van minder indien hij dat niet zou doen.

Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst van 4 mei 2009 bepaalt voorts zonder voorbehoud dat het salaris € 4.540,– bruto per maand bedraagt met een persoonlijke toelage van € 146,– bruto per maand. Indien het de bedoeling van verzoekster was geweest dat verweerder alleen maar recht zou kunnen blijven hebben op dit salaris indien hij zich binnen zekere tijd zou ontwikkelen tot senior calculator, dan had zij dit uitdrukkelijk moeten stipuleren en had verweerder dat kunnen betrekken in de bedenktijd die hij had gekregen (zie hiervoor onder 2.3). De stelling van verzoekster dat deze voorwaarde aan beide partijen ‘volstrekt duidelijk’ was, is door verweerder betwist en blijkt niet uit de stukken. Verzoekster kan wel gewenst hebben dat verweerder zou kunnen gaan functioneren als senior calculator om daarmee zijn hogere salaris ook tegenover diens collega’s beter te kunnen rechtvaardigen (geheel onbegrijpelijk is dat niet) maar dat die voorwaarde is gesteld blijkt niet. Dat verweerder zich mogelijk bereid heeft verklaard en aldus ook heeft gehandeld om ernaar te streven dat hij op het niveau van senior calculator zou kunnen gaan werken doet aan dit oordeel niet af. Bedacht moet worden dat verweerder op 1 januari 2006 ook al een functie had aanvaard die aanzienlijk lager werd beloond dan de functie die hij voor die tijd vervulde. Of hij toen terecht is teruggezet kan in het midden blijven. In het licht van die gebeurtenis is echter niet onbegrijpelijk, dat verweerder niet akkoord ging met opnieuw een verlaging van zijn salaris in 2009/2010. Daar komt bij, dat in het POP was voorzien in een termijn van twee jaar en een evaluatie na 1 jaar. Dat verzoekster er niettemin voor heeft gekozen om reeds na een half jaar de ontwikkeling te evalueren komt voor haar risico.

In het licht van dit een en ander kan niet worden gezegd dat de wens van verzoekster om het salaris van verweerder te verlagen, alleen om dat salaris tot op zekere hoogte in overeenstemming te brengen met dat van de andere calculators, een zwaarwegend belang oplevert als bedoeld in artikel 7:613 BW.

Het voorgaande geldt eveneens indien verzoekster slechts heeft bedoeld dat verweerder wegens een verandering in de omstandigheden als goed werknemer als bedoeld in artikel 7:611 BW met de voorgestelde salarisaanpassing zou moeten instemmen. Immers is van een wezenlijke verandering in de omstandigheden is niet gebleken. Maar zou dat wel het geval zijn geweest dan moet het accent niet eenzijdig worden gelegd op wat van een werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Van belang is in de eerste plaats of de werkgever (verzoekster) als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en voorts of het door haar gedane voorstel redelijk is. Geelt op wat onder 4.5 werd overwogen luidt het antwoord op die vraag ontkennend. Ook afgezien daarvan echter zou in de gegeven omstandigheden hoe dan ook, mede gelet op het belang van verweerder bij een ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden, niet in redelijkheid van hem gevergd kunnen worden om het voorstel te aanvaarden.

Het stond verweerder dus vrij om niet met de voorgestelde salarisverlaging akkoord te gaan. Dat verzoekster aan die weigering de consequentie heeft verbonden dat het dienstverband dan moet worden beëindigd en verweerder zelfs op non-actief heeft gesteld, komt de in de gegeven omstandigheden voor haar rekening en risico.

Gelet op de processuele houding van partijen over en weer is aannemelijk dat de verhoudingen tussen partijen te zeer zijn verstoord voor een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek zal wat de gevraagde ontbinding betreft dus wel worden ingewilligd. De omstandigheden van het geval rechtvaardigen echter toekenning aan verweerder van een vergoeding naar billijkheid. De kantonrechter overweegt in dat verband als volgt.

Tussen partijen is gedebatteerd over het feit dat verzoekster geen afstand wil doen van het concurrentiebeding, behoudens op die gebieden waarop verweerder niet werkzaam is geweest. Namens verweerder is verzocht het ontbindingsverzoek slechts toe te wijzen onder de voorwaarde dat verweerder wordt ontslagen uit zijn concurrentiebeding. De vraag of een concurrentiebeding moet worden gematigd of teniet gedaan is in deze procedure echter niet aan de orde.

Door partijen is voorts gedebatteerd van welk salaris met het oog op de toekenning van een vergoeding moet worden uitgegaan, met name waar het betreft de status van de bonus waar verweerder ingevolge artikel 5 lid 3 van de arbeidsovereenkomst onder de daar genoemde voorwaarden recht op heeft. Volgens verzoekster is die bonus geen vast bestanddeel van het loon omdat zij niet wordt uitgekeerd indien er verlies wordt geleden. Door verzoekster is desgevraagd ter zitting echter verklaard dat de bonus tot nog toe steeds is betaald. Dat er geen bonus wordt uitgekeerd waar verlies wordt geleden is niet ongebruikelijk. Die enkele voorwaarde is daarom geen reden de bonus met het oog op de becijfering van de vergoeding ex artikel 7:685 lid 8 BW niet als vast bestanddeel van het salaris te beschouwen.

Gelet op wat hiervoor onder 4.6 werd overwogen moet de slotsom zijn dat verzoekster zich niet heeft gedragen als goed werkgever. Dat rechtvaardigt de toekenning van een hogere vergoeding dan gebruikelijk. Door verweerder is aanspraak gemaakt op een vergoeding becijferd naar een factor C=1,5. De kantonrechter zal dienovereenkomstig beslissen.

Verzoekster heeft akte gevraagd van het feit dat de behandeling van het verzoek, door het aan verweerder verleende uitstel, niet binnen de termijn van artikel 7:685 lid 8 BW is behandeld en meent dat de tijd die daarmee gemoeid is geweest verdisconteerd moet worden in de vergoeding. Dat verzoek zal niet worden gevolgd. Dat een keer een uitstel wordt verleend is niet ongebruikelijk en zeker in het onderhavige geval was het nodig dat verweerder door een rechtsgeleerde raadsman werd bijgestaan. Een uitstel van ruim een maand is niet buitensporig.

Mocht u omtrent een ontbinding van een arbeidsovereenkomst vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht advocaten aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector kanton

Locatie: Brielle

beschikking ex artikel 7:685 burgerlijk wetboek

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V.,
gevestigd te Zwartewaal,
verzoekster,
gemachtigde: mr. X,

tegen

[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
gemachtigde: mr. Y.

1. Het verloop van het geding
1.1. Bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 13 juli 2010, is door verzoekster verzocht de arbeidsovereenkomst met verweerder te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit verandering in de omstandigheden, onmiddellijk, althans met ingang van een door de rechter te bepalen termijn en voorts dag en uur te bepalen waarop de mondelinge behandeling van het verzoekschrift zal plaatsvinden, kosten rechtens.

1.2. Nadat aanvankelijk de mondelinge behandeling van het verzoekschrift was bepaald op 12 augustus 2010 is de behandeling op verzoek van de gemachtigde van verweerder aangehouden en nader bepaald op 20 september 2010.

1.3. Bij de behandeling van het verzoekschrift waren aanwezig namens verzoekster
manager bedrijfsbureau, alsmede de gemachtigde . Verweerder was vergezeld van zijn gemachtigde. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht, de gemachtigde van verzoekster aan de hand van pleitnotities. Nadat partijen vervolgens een schikking hadden beproefd en daarin niet waren geslaagd is de beschikking op het verzoek bepaald op heden.

2. De feiten
2.1. Verweerder is op 31 juli 1995 bij (de rechtsvoorgangster van) verzoekster in dienst getreden. Hij is begonnen in de functie van aankomend calculator/werkvoorbereider. Op
1 juni 2004 werd hij bedrijfsleider in de vestiging Terneuzen en verdiende daar sedertdien
€ 4.800, – bruto per maand c.a.

2.2. Per 1 januari 2006 is verweerder uit zijn functie als bedrijfsleider ontheven en is hij benoemd in de functie van Business Unit (BU) manager Lawaaibestrijding. Hij werkte daarbij vanuit het hoofdkantoor van verzoekster te Zwartewaal. Zijn arbeidsvoorwaarden werden met zijn instemming aangepast aldus dat zijn salaris vervolgens € 4300, – bruto per maand bedroeg, met dien verstande dat hij een tijdelijke toeslag van € 605,60 ontving die in drie jaar zou worden afgebouwd.

Het gesprek van 17 april 2009

2.3. In april 2009 heeft verzoekster de BU Lawaaibestrijding opgeheven. Met het oog daarop heeft verzoekster verweerder in een gesprek op 17 april 2009 de functie van calculator bedrijfsbureau aangeboden. Nadat verweerder te kennen had gegeven dat hij daarover teleurgesteld was en het voorstel als een demotie beschouwde heeft hij bedenktijd gevraagd en gekregen. Enige tijd later heeft hij het voorstel aanvaard, waarna tussen partijen de volgende afspraken m.b.t. de functie en arbeidsvoorwaarden zijn gemaakt:

“ – plaatsing als calculator bij de afdeling bedrijfsbureau per 1 mei 2009;
– De heer [verweerder] valt onder het hoofd Calculatie, de heer D.;
– salarisindeling blijft schaal 11 functiejaar 10;
– bonus 1 maand bij behalen winst van BX;
– leaseautocategorie 4;
– kostenvergoeding blijft hetzelfde , de kostenvergoeding wordt toegepast conform en onder voorwarden van het reglement kostenvergoeding;
– de afspraken zullen in een nieuwe arbeidsovereenkomst worden opgenomen;
– indien de heer [verweerder] zich positief ontwikkelt is er op het gebied van werkzaamheden en arbeidsvoorwaarden zeker nog perspectief.”

De arbeidsovereenkomst

2.4. De in de vorige alinea genoemde nieuwe arbeidsovereenkomst (d.d. 4 mei 2009) bepaalt onder meer:

“Artikel 5: Salaris en ADV:
1. het salaris is € 4.540, – bruto per maand op fulltime basis van gemiddeld 38 uur per week. In bovengenoemd salaris is ook de reistijd van en naar het werk verrekend. Daarnaast ontvangt de werknemer een persoonlijke toelage van 146, – bruto per maand.
2. op grond van art. 18a van de CAO voor het isolatiebedrijf heeft de werknemer recht op 13 adv-dagen per jaar.
3. u heeft conform de bedrijfsregeling recht op een bonus van 1 bruto maandsalaris. De bonus is exclusief vakantietoeslag en wordt uitgekeerd in de maand december van het betreffende jaar. De bonus wordt niet uitgekeerd indien er sprake is van een negatief resultaat (= verlies) van BX. De bonus wordt uitgekeerd indien u in dienst bent op 31 december van het jaar waarover de uitkering plaatsvindt. Indien werknemer verantwoordelijk is voor het bestaan van een bedrijfscalamiteit of een aantoonbare wanprestatie, behoudt de directie zich het recht voor geen bonus dan wel slechts een deel daarvan uit te keren. Voorbeelden van calamiteiten of wanprestatie zijn grove nalatigheid tegenover een opdrachtgever, het ontstaan van een ernstig veiligheidsincident of dergelijke.
(…)

Artikel 23: non-concurrentiebeding
1. het is werknemer verboden zich zonder schriftelijke toestemming van werkgever om gedurende 2 jaar na beëindiging van het dienstverband, om welke reden en op welke wijze dan ook, direct noch indirect, voor zichzelf of voor anderen, al dan niet tegen betaling, in enigerlei vorm werkzaam te zijn in of betrokken te zijn bij enige onderneming met activiteiten op een terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van BIS Insulation BV en daaraan gelieerde ondernemingen. Evenzo staat het werknemer niet vrij aan een dergelijke onderneming of activiteit zijn bemiddeling in welke vorm dan ook, direct of indirect, te verlenen, of bij een dergelijke onderneming direct of indirect, financieel op welke wijze dan ook belang te hebben.
2. dit verbod geldt voor de gebieden /regio’s Nederland en de overige landen waarin werknemer tijdens de looptijd van zijn dienstverband werkzaam is geweest.
3.  werknemer verbindt zich voorts gedurende een periode van 2 jaar nadat deze overeenkomst, om welke reden en op welke wijze dan ook zal zijn beëindigd, geen bij BIS Insulation BV of daaraan gelieerde ondernemingen, in dienst zijnde medewerkers een aanbieding te doen of te laten doen om bij hem of een derde, voor wie werknemer direct of indirect werkzaam zal zijn, al dan niet tegen betaling, een functie te aanvaarden, dan wel zodanige medewerkers in dienst te (doen) nemen.
(…)
Artikel 27: Wijzigingsbeding
Binnen de grenzen van redelijkheid behoudt de werkgever het recht deze arbeidsovereenkomst en alle afspraken die hieronder tussen de partijen gemaakt zijn, te wijzigen en/of aan te vullen, indien naar de mening van de werkgever de omstandigheden zulke wijzigingen en/of aanvullingen rechtvaardigen.

De brief van 22 december 2009

2.5. Bij brief van 22 december 2009 schreef verzoekster aan verweerder onder meer als volgt:

“U bent in dienst bij BIS Insulation BV met ingang van 31 juli 1995. Per 1 mei 2009 heeft u een functiewijziging gekregen naar de functie van calculator. Uit hoofde van uw functie bent u met ingang van diezelfde datum tewerkgesteld op het bedrijfsbureau te Zwartewaal.

Op 18 november 2009 heeft er een gesprek plaatsgevonden inzake uw functioneren op de afdeling Bedrijfsbureau, in het bijzijn van de heer M. X (manager bedrijfsbureau), de heer C (hoofd calculatie) en mevrouw S. Z (P&O adviseur).

De aanleiding voor dit gesprek waren de eerder gevoerde gesprekken met de heer X en tevens de heer D.. In die gesprekken is door de heer X zorg uitgesproken omtrent uw ontwikkeling in uw gewijzigde functie en aanpassing binnen de afdeling. Tevens had hij geconstateerd dat u beneden uw kunnen functioneerde (weinig zelfvertrouwen, navragen van zaken waarvan verwacht wordt dat die bekend zijn e.d.).

U heeft tijdens het gesprek aangegeven dat u voorzichtig bent geworden na het traject wat tot uw functiewijziging in mei 2009 heeft geleid. De heer X heeft hier weliswaar begrip voor, echter hij heeft nogmaals benadrukt dat wat hem betreft dit traject los staat van uw huidige functie en werkplek. Hij wil dat uw plaatsing op het bedrijfsbureau slaagt en dat u, op basis van uw werkervaring, opleiding en denkvermogen, in ieder geval doorgroeit tot het niveau van senior calculator.
(…)
Mw. Z (…) heeft (…) het Persoonlijk Ontwikkeling Plan (hierna POP) doorgenomen. De afspraak is gemaakt dat u op korte termijn het POP gaat invullen met de heer X en de heer D..
(…)
De volgende verbeter- c.q. ontwikkelpunten zijn in uw POP opgenomen t.a.v. uw ontwikkeling:
(…)
Doorgroeien naar niveau van senior calculator, dus van niveau van semi-professional naar professional.
(…)
Wij verwachten dat deze gesprekken en het opstellen van het POP er toe gaan leiden dat u in de komende zes maanden groei kunt laten zien binnen uw functioneren en als persoonlijkheid op de afdeling. (…) de tussentijdse evaluaties van de afspraken en de voortgang van uw ontwikkeling zullen middels korte verslagen vastgelegd worden.”

2.6. Het genoemde Persoonlijk Ontwikkeling Plan noemt onder meer de volgende doelstelling:

“3. hoofddoel is binnen een periode van 2 jaar doorgroeien naar niveau senior Calculator, dus van niveau semi-professional naar professional.
Meetpunt: Evaluatie door hoofd calculatie en manager bedrijfsbureau na 1 jaar.”

Het gesprek op 16 juni 2010

2.7. Op 16 juni 2010 vond een gesprek plaats tussen verweerder en de heer X (manager bedrijfsbureau),en mw. Van der Heide, manager HR. Verzoekster bevestigde de inhoud van het besprokene aan verweerder bij brief van 1 juli 2010. Onder meer werd daarbij het volgende opgemerkt:

“De heer X geeft in dit gesprek aan dat hij geen noemenswaardige verandering opmerkt in uw functioneren en persoonlijke groei. Er is met u een persoonlijk ontwikkelplan gemaakt en u volgt de training assertiviteit bij Schouten & Nelissen. De heer X geeft aan dat u voldoende tot goed functioneert op het niveau van calculator, echter geen ontwikkeling laat zien richting een senior functie. Hij wil dan ook nu een beslissing nemen en niet nog een half jaar wachten. (…)
U heeft (…) aangegeven dat u de waarnemingen van de heer X herkent en u geeft aan dat u sinds u gestart bent met de training ook het verwerkingsproces voor u is gestart. U denkt langer dan het POP-tijdsbestek (duur van twee jaar) nodig te hebben om e.e.a. te verwerken en te kunnen doorgroeien.
De heer X geeft aan dat de heer Y nu ruim een jaar als calculator aan het werk is en zich niet onderscheidt van zijn collega’s in dezelfde functie. Dat betekent dat nu ook het moment komt dat het bij het functieniveau behorende salaris aan de heer Y wordt betaald. Hiermee wordt ook het arbeidsvoorwaardenpakket voor hem en zijn collega calculators geharmoniseerd.

Dit betekent voor u dat:
1. U op de functie van medewerker calculatie wordt geplaatst met het daarbij behorende salaris en arbeidsvoorwaardenpakket;
of
2. het dienstverband tussen u en BIS wordt beëindigd. Reden voor beëindiging is uw functioneren binnen de huidige functie. Een andere functie binnen BIS, dan op het bedrijfsbureau, wordt niet gezien of als passend beschouwd”.

De brief eindigt met de mededeling dat verweerder wordt ingedeeld in schaal 9 en een salaris van schaal 9 functieregel 8 zijnde € 3.629,- bruto per maand ontvangt, aangevuld met een persoonlijke toelage van € 271,- bruto per maand.

2.8. Verweerder heeft dit voorstel afgewezen, waarna hij op non-actief is gezet. Bij aangetekende brief van 30 juni 2010 heeft hij daartegen bezwaar gemaakt. Op 30 juni 2010 was aan verweerder door verzoekster tevens een concept-vaststellingsovereenkomst overhandigd die voorzag in beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 juli 2010 en uitkering van een “billijkheidsvergoeding” van € 10.120, – te vermeerderen met € 1.500, – maximaal als vergoeding voor kosten van juridische bijstand.

3. Het verzoek en het verweer
3.1. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten en gebeurtenissen voert verzoekster (samengevat) het volgende aan. Duidelijk was dat het salaris dat verweerder als BU manager Lawaaibestrijding verdiende voor de functie van calculator substantieel te hoog was en dus niet passend. Zij heeft ervoor gekozen het salaris van verweerder voor enige tijd aan te houden, maar het uitgangspunt is altijd geweest dat hij door zijn HBO-opleiding en werkervaring zich tot senior calculator zou gaan ontwikkelen en dat vanuit deze verwachtingen het inwerkprogramma POP is opgesteld. Echter, aldus verzoekster, bleek verweerder in de ontwikkeling naar senior calculator onvoldoende te functioneren. Omdat tijdens het overleg van 16 juni 2010 moest worden vastgesteld dat er geen noemenswaardige verandering/verbetering kon worden waargenomen en verweerder liet weten dat hij langere tijd nodig zou hebben om de groei door te maken dan in het POP was opgenomen, heeft verzoekster zich op het standpunt gesteld dat het salaris van verweerder niet kon worden gehandhaafd en dat het moest worden geharmoniseerd met dat van zijn de collega’s in dezelfde functie. Op grond daarvan heeft zij verweerder aangeboden om zijn salaris aan te passen en als hij dat niet zou aanvaarden het dienstverband te beëindigen. Zij meent verweerder als goed werkgeefster adequaat tegemoet te zijn getreden. Zij heeft hem de mogelijkheid gegeven om door te groeien naar de functie van senior calculator. Dat is echter niet gelukt en daarom was zij gelegitimeerd om zijn salaris te harmoniseren met het salaris van de overige medewerkers calculators. Verzoekster wijst er in dit verband op dat zij verweerder wel een toeslag op het salaris van een calculator heeft aangeboden, zodat hij nog altijd meer verdiende dan zijn collega’s. Nu verweerder dat voorstel heeft geweigerd is er bij verzoekster niet het vertrouwen meer dat nodig is voor de voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Het salaris dat verweerder verdiende was gerechtvaardigd geweest als hij had door kunnen groeien naar de functie van senior calculator. Nu dat niet kan is het aan verweerder zelf te danken dat de noodzaak is ontstaan de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Weliswaar is in het gesprek van 17 april 2009 niet expliciet te kennen gegeven dat het salaris van een BU manager, dat hij verdiende zou moeten worden aangepast als verweerder zich niet zou ontwikkelen tot senior calculator, maar dat was wel de strekking van de afspraken en dat moet verweerder duidelijk zijn geweest. Bij de gesprekken met verweerder op het bedrijfsbureau is ook altijd het uitgangspunt geweest dat hij zich gezien zijn opleiding en ervaring als senior calculator zou ontwikkelen. Tijdens het overleg van 16 juni 2010 is besproken dat het helder was dat de functie van senior calculator er niet in zat en dat daarmee gegeven was om te komen tot nadere afspraken m.b.t. zijn arbeidsvoorwaarden in de hierboven genoemde zin. Verzoekster heeft belang bij de harmonisatie van het salaris van verweerder met het oog op het voorkomen van onrust binnen de afdeling. Verweerder disfunctioneerde in de door partijen beoogde functie van senior calculator.

3.2. Verweerder heeft verweer gevoerd. Op dat verweer en op de overige stellingen van verzoekster komt de kantonrechter waar nodig nog terug in het kader van de beoordeling van het verzoek.

4. De beoordeling
4.1. Artikel 27 van de arbeidsovereenkomst van 4 mei 2009 bevat een wijzigingsbeding, dat er op neerkomt dat de werkgever in bepaalde omstandigheden de arbeidsvoorwaarden van verweerder eenzijdig kan wijzigen. Niet helder is of verzoekster heeft beoogd die bepaling toe te passen, dan wel of zij verweerder slechts een wijzigingsvoorstel heeft willen doen wegens een verandering in de omstandigheden, op grond waarvan verweerder als goed werknemer als bedoeld in artikel 7:611 BW met de voorgestelde salarisaanpassing zou moeten instemmen.

4.2. Ingevolge artikel 7:613 BW kan een werkgever slechts een beroep doen op een dergelijk wijzigingsbeding indien hij bij de wijzigingen zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
Voor het antwoord op de vraag of verweerder in het licht van artikel 7:611 BW gehouden was om het voorstel tot verlaging van zijn salaris te accepteren is van belang of er sprake is van relevant gewijzigde omstandigheden op het werk. Zowel voor het ene als voor het andere geval wordt het volgende overwogen.

4.3. Het belang dat verzoekster in dit geval heeft aangevoerd is dat zij problemen met de collega calculators van verweerder wil vermijden en dat zij daarom het salaris van verweerder tot op zekere hoogte wil aanpassen aan het salaris dat een calculator in het algemeen in haar onderneming verdient. Verzoekster heeft in dit verband een beroep gedaan op de uitspraak van de kantonrechter in Zutphen, 27 april 2004, JAR 2004/127. Die zaak betrof een hoofdbesteller van de PTT die was ingeschaald op niveau 6. In 1988 was zijn functie komen te vervallen en hij kwam niet in aanmerking voor een leidinggevende functie. In 1992 had hij een functie op schaalniveau 4 gekregen. In januari 2002 had de werkgever kritiek uitgeoefend op het functioneren van de werknemer en had hem laten weten dat hij het salaris van schaal 6 ontving, terwijl hij werkzaamheden op het niveau van schaal 2/3 verrichtte. De werkgever liet weten het salaris in vier jaar af te bouwen naar schaal 4 en kreeg daarin van de kantonrechter gelijk.

4.4. Wat er verder ook van die uitspraak zij, het onderhavige geval ligt anders. Uit de stukken blijkt dat op het functioneren van verweerder als calculator niets was aan te merken. In zoverre was dus van een verandering in de omstandigheden geen sprake. Bovendien was bij de, door verweerder niet onbegrijpelijk als een ‘demotie’ ervaren, aanstelling per 1 mei 2009 als calculator uitdrukkelijk overeengekomen dat hij zijn bestaande salaris behoudt. In de brief van 4 mei 2009 is meegedeeld: “de salarisindeling blijft schaal 11 functiejaar 10. bonus 1 maand bij behalen winst van BX. Leaseautocategorie 4.” In die brief is geen voorbehoud gemaakt dat verweerder zich binnen zekere tijd zou dienen te ontwikkelen tot senior calculator. Integendeel: de volzin “indien de heer [verweerder] zich positief ontwikkelt is er op het gebied van werkzaamheden en arbeidsvoorwaarden zeker nog perspectief” wijst er op dat verweerder er slechts beter van kon worden indien hij zich verder ontwikkelde, in plaats van minder indien hij dat niet zou doen.

4.5. Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst van 4 mei 2009 bepaalt voorts zonder voorbehoud dat het salaris € 4.540,– bruto per maand bedraagt met een persoonlijke toelage van € 146,– bruto per maand.
Indien het de bedoeling van verzoekster was geweest dat verweerder alleen maar recht zou kunnen blijven hebben op dit salaris indien hij zich binnen zekere tijd zou ontwikkelen tot senior calculator, dan had zij dit uitdrukkelijk moeten stipuleren en had verweerder dat kunnen betrekken in de bedenktijd die hij had gekregen (zie hiervoor onder 2.3). De stelling van verzoekster dat deze voorwaarde aan beide partijen ‘volstrekt duidelijk’ was, is door verweerder betwist en blijkt niet uit de stukken. Verzoekster kan wel gewenst hebben dat verweerder zou kunnen gaan functioneren als senior calculator om daarmee zijn hogere salaris ook tegenover diens collega’s beter te kunnen rechtvaardigen (geheel onbegrijpelijk is dat niet) maar dat die voorwaarde is gesteld blijkt niet. Dat verweerder zich mogelijk bereid heeft verklaard en aldus ook heeft gehandeld om ernaar te streven dat hij op het niveau van senior calculator zou kunnen gaan werken doet aan dit oordeel niet af. Bedacht moet worden dat verweerder op 1 januari 2006 ook al een functie had aanvaard die aanzienlijk lager werd beloond dan de functie die hij voor die tijd vervulde. Of hij toen terecht is teruggezet kan in het midden blijven. In het licht van die gebeurtenis is echter niet onbegrijpelijk, dat verweerder niet akkoord ging met opnieuw een verlaging van zijn salaris in 2009/2010. Daar komt bij, dat in het POP was voorzien in een termijn van twee jaar en een evaluatie na 1 jaar. Dat verzoekster er niettemin voor heeft gekozen om reeds na een half jaar de ontwikkeling te evalueren komt voor haar risico.

4.6. In het licht van dit een en ander kan niet worden gezegd dat de wens van verzoekster om het salaris van verweerder te verlagen, alleen om dat salaris tot op zekere hoogte in overeenstemming te brengen met dat van de andere calculators, een zwaarwegend belang oplevert als bedoeld in artikel 7:613 BW.

4.7. Het voorgaande geldt eveneens indien verzoekster slechts heeft bedoeld dat verweerder wegens een verandering in de omstandigheden als goed werknemer als bedoeld in artikel 7:611 BW met de voorgestelde salarisaanpassing zou moeten instemmen. Immers is van een wezenlijke verandering in de omstandigheden is niet gebleken. Maar zou dat wel het geval zijn geweest dan moet het accent niet eenzijdig worden gelegd op wat van een werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Van belang is in de eerste plaats of de werkgever (verzoekster) als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en voorts of het door haar gedane voorstel redelijk is. Geelt op wat onder 4.5 werd overwogen luidt het antwoord op die vraag ontkennend. Ook afgezien daarvan echter zou in de gegeven omstandigheden hoe dan ook, mede gelet op het belang van verweerder bij een ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden, niet in redelijkheid van hem gevergd kunnen worden om het voorstel te aanvaarden.

4.8. Het stond verweerder dus vrij om niet met de voorgestelde salarisverlaging akkoord te gaan. Dat verzoekster aan die weigering de consequentie heeft verbonden dat het dienstverband dan moet worden beëindigd en verweerder zelfs op non-actief heeft gesteld, komt de in de gegeven omstandigheden voor haar rekening en risico.

4.9. Gelet op de processuele houding van partijen over en weer is aannemelijk dat de verhoudingen tussen partijen te zeer zijn verstoord voor een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek zal wat de gevraagde ontbinding betreft dus wel worden ingewilligd. De omstandigheden van het geval rechtvaardigen echter toekenning aan verweerder van een vergoeding naar billijkheid. De kantonrechter overweegt in dat verband als volgt.

4.10. Tussen partijen is gedebatteerd over het feit dat verzoekster geen afstand wil doen van het concurrentiebeding, behoudens op die gebieden waarop verweerder niet werkzaam is geweest. Namens verweerder is verzocht het ontbindingsverzoek slechts toe te wijzen onder de voorwaarde dat verweerder wordt ontslagen uit zijn concurrentiebeding. De vraag of een concurrentiebeding moet worden gematigd of teniet gedaan is in deze procedure echter niet aan de orde.

4.11. Door partijen is voorts gedebatteerd van welk salaris met het oog op de toekenning van een vergoeding moet worden uitgegaan, met name waar het betreft de status van de bonus waar verweerder ingevolge artikel 5 lid 3 van de arbeidsovereenkomst onder de daar genoemde voorwaarden recht op heeft. Volgens verzoekster is die bonus geen vast bestanddeel van het loon omdat zij niet wordt uitgekeerd indien er verlies wordt geleden. Door verzoekster is desgevraagd ter zitting echter verklaard dat de bonus tot nog toe steeds is betaald. Dat er geen bonus wordt uitgekeerd waar verlies wordt geleden is niet ongebruikelijk. Die enkele voorwaarde is daarom geen reden de bonus met het oog op de becijfering van de vergoeding ex artikel 7:685 lid 8 BW niet als vast bestanddeel van het salaris te beschouwen.

4.12. Gelet op wat hiervoor onder 4.6 werd overwogen moet de slotsom zijn dat verzoekster zich niet heeft gedragen als goed werkgever. Dat rechtvaardigt de toekenning van een hogere vergoeding dan gebruikelijk. Door verweerder is aanspraak gemaakt op een vergoeding becijferd naar een factor C=1,5. De kantonrechter zal dienovereenkomstig beslissen.

4.13. Verzoekster heeft akte gevraagd van het feit dat de behandeling van het verzoek, door het aan verweerder verleende uitstel, niet binnen de termijn van artikel 7:685 lid 8 BW is behandeld en meent dat de tijd die daarmee gemoeid is geweest verdisconteerd moet worden in de vergoeding. Dat verzoek zal niet worden gevolgd. Dat een keer een uitstel wordt verleend is niet ongebruikelijk en zeker in het onderhavige geval was het nodig dat verweerder door een rechtsgeleerde raadsman werd bijgestaan. Een uitstel van ruim een maand is niet buitensporig.

4.14. In de gegeven omstandigheden is er aanleiding de proceskosten te compenseren aldus dat de partijen hun eigen kosten dragen.

5. De beslissing
De kantonrechter,

bepaalt dat verzoekster de gelegenheid heeft het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 29 oktober 2010 te 12.00 uur ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;

voor het geval het verzoek wordt ingetrokken:
verwijst verzoekster in de proceskosten aan de zijde van de wederpartij, tot op heden begroot op € 500,- voor salaris van de gemachtigde;

voor het geval het verzoek niet worden ingetrokken:
willigt het verzoek in en bepaalt dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2010 zal eindigen;

kent aan verweerder ten laste van verzoekster een vergoeding toe van € 94.036,31 bruto, te betalen uiterlijk 15 november 2010;

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
(bron: www.rechtspraak.nl)

 

Direct contact met een specialist

Bel mij terug!

Zoek
Exact matches only
Search in title
Search in content
Search in comments
Search in excerpt
Filter by Custom Post Type

Snelle scan, second opinion,
beoordeling van uw zaak of een andere vraag?
Neem vrijblijvend contact met ons op

Klik binnen onze kennisdatabank

aansprakelijkheid agentuurovereenkomst algemene voorwaarden alimentatie ambtenarenrecht - ontslag ambtenaar ambtenarenrecht advocaten utrecht appartementsrecht appartementsrecht - VvE (vereniging van eigenaren) arbeidsovereenkomst arbeidsovereenkomst Arbeidsrecht advocaten auteursrecht advocaat beroepsaansprakelijkheid bestuur bestuurdersaansprakelijkheid billijke vergoeding bouwrecht burengeschil burgerlijk procesrecht Collectief ontslag consumentenkoop consumentenrecht echtscheiding echtscheiding advocaten erkenning faillissementsrecht franchise advocaten utrecht gemeenschap gemeenschap van goederen gezag grievend gedrag handelsnaam hulp bij Scheiding huurrecht huurrecht huwelijkse voorwaarden hypotheeklasten Incasso kennelijk onredelijk ontslag kennelijk onredelijk ontslag advocaten Utrecht kinderalimentatie levensonderhoud lotsverbondenheid mededelingsplicht mediation merkenrecht Merkenrecht - handelnaamrecht niet-wijzigingsbeding non-conformiteit non concurrentiebeding omgangsregeling Ondernemingsrecht Ondernemingsrecht Onrechtmatige daad ontbinding ontbinding arbeidsovereenkomst ontbindingsvergoeding ontslaan werknemer ontslag ontslag advocaat ontslag advocaten ontslag ambtenaar ontslag bedrijfseconomische redenen Ontslag bij reorganisatie ontslag concurrentiebeding ontslag op staande voet ontslag statutair directeur ontslag UWV ontslagvergoeding ONTSLAG via UWV opzeggen vof opzegging opzegging overeenkomst overeenkomst overeenkomsten overeenkomstenrecht overeenkomstenrecht overlijden partneralimentatie personen- en familierecht proces procesrecht advocaten Schadevergoeding schorsing - non-actiefstelling schulden en kinderalimentatie sociaal plan transitievergoeding vastgoed vast goed vast goed advocaten Utrecht vaststellingsovereenkomst verdeling vof wijziging woning woonlasten WWZ zorgplicht zorgplicht bank zorgplicht banken