Kennelijk onredelijk ontslag – wanneer onredelijk ? | Ontslag advocaat

Deze zaak draait om kennelijk onredelijk ontslag en de hoogte van de ontslagvergoeding / schadevergoeding. Werknemer heeft zich er op beroepen dat bij de beoordeling van de kennelijk onredelijkheid van het ontslag bezien dient te worden of de gevolgen van de opzegging voor een werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever, waarbij één van de omstandigheden die een rol speelt is of de werkgever de werknemer een vergoeding heeft aangeboden. Deze stelling is op zich juist, maar de enkele omstandigheid dat geen vergoeding is toegekend doet een ontslag niet kennelijk onredelijk zijn. De Hoge Raad heeft dit in zijn arrest van 27 november 2009 nog eens bevestigd toen hij een arrest van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage d.d. 2 december 2008 vernietigde, waarin – net zoals in het arrest van 14 oktober 2008 van dat gerecht, waarnaar werknemer heeft verwezen – is beslist dat een ontslag op staande voet reeds kennelijk onredelijk is indien niet een vergoeding is aangeboden van een bedrag gelijk aan de vergoeding volgens de kantonrechtersvergoeding verminderd met 30% en met een minimum van één maandsalaris. Overigens heeft de Hoge Raad in dit arrest ook beslist dat de kantonrechtersformule geen juiste maatstaf oplevert voor het berekenen van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Nu de door werknemer gevorderde schadebedragen alle uitgaan van de kantonrechtersformule zijn deze derhalve niet toewijsbaar.

Mocht u omtrent een kennelijk onredelijk ontslag en/of ontslagvergoeding (schadevergoeding) verdere vragen hebben dan behoefte hebben aan direct advies of bijstand (hulp), kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht en ontslag advocaten aan de telefoon. Wij zijn specialist in arbeidsrecht en ontslagrecht. Bel ons nu tegen op 030 252 35 20 of tot 22.00 uur op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie Eindhoven

Zaaknummer  : 617592
Rolnummer   : 09-3405
Uitspraak   : 17 december 2009

In de zaak van:

[eiser],
wonende te Eindhoven,
eiser,
procederend met rechtsbijstand ingevolge toevoeging van de Raad voor de Rechtsbijstand d.d. 28 november 2008, nr.1EK8957,
gemachtigde: mr. X,

t e g e n :

de naamloze vennootschap ABC Trucks N.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
gemachtigde: mr. Y,

hierna mede te noemen [eiser] respectievelijk ABC Trucks,

heeft de kantonrechter te Eindhoven het navolgende vonnis gewezen.

1. De procedure

[eiser] heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. ABC Trucks is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Bij rolbeslissing van 25 juni 2009 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast, welke uiteindelijk heeft plaatsgevonden op 23 oktober 2009. Na afloop van de comparitie is vonnis bepaald. In het dossier bevinden zich, naast de aantekeningen van de griffier van het ter zitting verhandelde, de door partijen in het geding gebrachte producties.

2. Het geschil

2.1 [eiser] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van ABC Trucks tot betaling van
een bedrag van
a. primair een bedrag van € 85.525,00,
b. subsidiair een bedrag van € 58.420,00,
c. meer subsidiair een bedrag van € 59.867,50,
d. nog meer subsidiair, een bedrag van € 40.894,00,
te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding.

2.2. [eiser] legt aan de vorderingen het navolgende ten grondslag.
[eiser] is geboren op 2 februari 1956 en op 13 maart 1972 in dienst getreden bij de rechtvoorganger van ABC Trucks in de functie van metaalbewerker. In de praktijk werkte hij als medewerker Verspaning Motoren. Na het faillissement van ABC B.V. heeft [eiser] tijdelijk vanaf april 1999 in de functie van productiemedewerker gewerkt via Uitzendbureau Randstad Projecten B.V. en aansluitend is hij rechtstreeks bij ABC Trucks in dienst getreden op 1 maart 1993. Zij laatstgenoten salaris bedroeg € 1.799,77 per vier weken. [eiser] was vanaf 10 augustus 1994 15-25% arbeidsongeschikt en na veel tussentijdse wijzigingen in de arbeidsongeschiktheidklasse vanaf 2008 volledig afgekeurd.
Op 20 juni 2007 heeft ABC Trucks toestemming gevraagd om de arbeidsverhouding met [eiser] te mogen opzeggen op grond van langdurig ziekteverzuim. Uiteindelijk heeft de CWI toestemming verleend op 18 februari 2008, waarna ABC Trucks de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd per 1 juli 2008. Daarna is gecorrespondeerd over een vergoeding doch dit heeft niet tot resultaat geleid.
In 1992 omschreef de heer Bakx, verzekeringsgeneeskundige, de klachten van [eiser] als chronische hoofdpijn en duizeligheid. Voorts werd in oktober 1992 geconstateerd dat [eiser] leed aan forse gehoorverliezen en dat hij onder andere door de gehoorbescherming last kreeg van hoofdpijn, druk op het hoofd en bonzen in zijn hoofd. Uit het medisch dossier bleek dat die klachten zich al voordeden in 1989 en 1990, doch dat daar niets mee is gebeurd. Daarnaast is [eiser] sinds zes jaar zwaar diabetes patiënt en klaagde hij over schouder- en nekklachten. Op advies van de bedrijfsarts werd [eiser] in 1992 een aantal weken op de afdeling IPO (Interne Productie Ondersteuning) geplaatst, waarbij de lawaaioverlast, tempodruk en moeilijkheidsgraad minder waren. Daarna is getracht [eiser] terug te leiden naar zijn eigen werk. In 1993 werkte hij 6 uren per dag op zijn eigen werkplek en per 20 augustus 2004 was hij voor 15-15% arbeidsongeschikt. De medische analyse betrof toen onder meer depressiviteit. Hierdoor kon [eiser] zij eigen werkzaamheden niet meer verrichten. ABC Trucks stelde zich op het standpunt dat er geen andere functies voorhanden waren, zodat [eiser] zijn eigen werk heeft hervat per 23 augustus 1994. Er hebben evaluaties plaatsgevonden en beide partijen waren tevreden. In 1995 was [eiser] een aantal malen ziek, soms op grond van hetzelfde en soms op grond van andere klachten, zoals rug- en longklachten. In 1995 werd [eiser] op non-actief gesteld en hij vroeg doorlopend om tewerkstelling, echter zonder resultaat. ABC Trucks vroeg een ontslagvergunning aan en uiteindelijk heeft de directeur RDA op 20 oktober 1995 beslist dat ABC Trucks moest kijken naar mogelijkheden tot plaatsing. Er is nadien passend werk voor [eiser] gevonden.
Eind januari 2001 heeft een auto-ongeluk plaatsgevonden op het terrein van ABC Trucks. Daarbij reed [eiser] in een bedrijfsauto en werd hij aangereden door een vrachtauto. Als gevolg daarvan heeft [eiser] nek- en schouderklachten opgelopen. Hij heeft zich onder behandeling gesteld van de huisarts. [eiser] had reeds eerdere klachten maar deze zijn door de klap verergerd. [eiser] is nog steeds onder behandeling van de huisarts en orthopeed. Er is ook een getuigenverklaring van de [getuige] die gezien heeft dat [eiser] op het bedrijfsterrein van ABC Trucks is aangereden.
Er is geen ongevallenrapportage. [eiser] heeft na een paar dagen zijn werkzaamheden als medewerker Orde en Netheid hervat met een fors aantal pijnstillers.
Vanaf 1972 heeft [eiser] productiewerkzaamheden verricht. Zo heeft hij gewerkt aan motorblokken. Hij maakte koppelingen met een freesmachine, hij werd niet gerouleerd, hetgeen inhield dat hij onder grote druk diende te werken. Ook werkte hij met vliegwielen. Het werk was fysiek zeer belastend. Er waren in de jaren zeventig geen hulpmiddelen voorhanden en er diende veel handmatig getild en versjouwd te worden. Later kwamen er takels, maar dan moest nog aan een groot motorblok getrokken en geduwd worden. Bovendien vertraagde dat het productieproces zodat men toch handmatig bleef tillen.
Alle werkzaamheden vonden plaats in een ruimte waar veel lawaai was. [eiser] heeft vermoedelijk als gevolg hiervan gehoorbeschadiging opgelopen.[eiser] heeft voorts werkzaamheden verricht in het magazijn waar hij twee dagen per week zware overalls diende op te hangen en te merken. Het ophangen van zware overalls was voor zijn toch al zwakke schouders niet bevorderlijk.
Daarnaast is [eiser] werkzaam geweest als medewerker Orde en Netheid, aanvankelijk voor drie dagen en vervolgens voor vijf dagen per week. Dit hield in het schoonhouden van het bedrijfsterrein ter grootte van drie voetbalvelden. Met name het laatste jaar heeft [eiser] dit als vernederend ervaren. Zaterdags en zondags waren de toiletten gesloten, zodat hij alles wat achterbleef van de chauffeurs, diende op te ruimen. Bovendien werd hij gepest in die zin dat als hij voor was aangekomen opnieuw naar achteren werd gestuurd om nog een prulletje op te ruimen.

Het ontslag is kennelijk onredelijk.
De opzegging is nietig nu is opgezegd in strijd met het opzegverbod ex artikel 7:670 BW. Overgelegd is een overzicht van het ziekteverzuim waaruit blijkt dat [eiser] de laatste twee jaar niet onafgebroken ziek is geweest, maar dat er periodes zijn geweest van meer dan vier weken tussen de ziekmeldingen. Nu [eiser] meer dan 10 jaar in dezelfde aangepaste functie werkzaam is geweest meent [eiser] dat het zijn arbeid is geworden. [eiser] is bereid zich bij het ontslag neer te leggen, maar is van mening dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.
Bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is speelt een rol of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever. Hierbij dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Eén van die omstandigheden is of de werkgever een financiële vergoeding heeft aangeboden dan wel of er voor de werknemer in dat verband voorzieningen zijn getroffen. Dat is niet gebeurd.
[eiser] is arbeidsongeschikt geworden nadat hij 36 jaar lang zwaar werk heeft verricht voor de oude en de nieuwe ABC Trucks. De wijze waarop men hier mee om is gegaan is niet altijd positief geweest.
Tot voormelde omstandigheden kan mede behoren of en zo ja in welke mate de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid.
[eiser] is na het lange dienstverband te oud en te zwak geworden om zijn oorspronkelijke werk nog langer te verrichten. Inmiddels is hij ook niet meer in staat het aangepaste werk te verrichten door de psychische component. Omdat [eiser] zich afgedankt voelt, aan de kant geschoven zonder ook maar een aanbod tot een geringe vergoeding na zo veel jaren trouwe dienst, is zijn depressiviteit verergerd. Door zijn klachten kan hij geen gewoon leven meer leiden.
Ook zijn leeftijd speelt een rol, evenals de beperkte mogelijkheid om ander passend werk te vinden.
Het gerechtshof te ‘s-Gravenhage is sinds 14 oktober 2008 van mening dat een ontslag kennelijk onredelijk is indien niet een vergoeding is aangeboden van een bedrag gelijk aan de volgens de kantonrechtersformule berekende vergoeding verminderd met 30% met een minimum van een maandsalaris. Enig verband tussen werk en ziekte acht het Hof voldoende, zelfs als er sprake is van voor rekening van de werknemer komende omstandigheden.
[eiser] is getrouwd en zijn vrouw lijdt aan allergische astma bronchiale, reden waarom hij onlangs zijn gehele huisinrichting stofvrij heeft moeten maken. Daartoe is hij een schuld aangegaan van € 14.000,00. Bovendien is hij bij familie een persoonlijke schuld aangegaan om naar een begrafenis in Turkije te kunnen gaan. [eiser] krijgt begeleiding om schuldsanering aan te vragen.
Zijn kansen op de arbeidsmarkt zijn minimaal, zodat zijn inkomen zal terugvallen tot bijstandsniveau. De werkzaamheden bij het magazijn heeft hij wegens schouderklachten eind 2004 moeten beëindigen.
[eiser] heeft jarenlang naar volle tevredenheid gewerkt bij ABC Trucks. Hij is inderdaad regelmatig uitgevallen wegens ziekte, zij het in mindere mate dan in de jaren daaraan voorafgaand. Op het moment dat de ontslagvergunning werd aangevraagd gaf de bedrijfsarts aan wel degelijk benutbare mogelijkheden te zien in de toekomst.
Mede door de wijze waarop met het ontslag is omgegaan, is de gezondheidstoestand van [eiser] verslechterd en is zijn psychische conditie verminderd, reden waarom uiteindelijk ophoging WAO heeft plaatsgevonden tot 80-100%.
Voor [eiser] was het van groot belang zijn werk te behouden, aangezien hij thans in een sociaal isolement vervalt en hij nooit meer zal kunnen terug keren op de arbeidsmarkt.
ABC Trucks heeft nooit getracht om bijvoorbeeld over te gaan op een duobaan, zodat de uitval van [eiser] minder storend zou zijn geweest voor ABC Trucks, terwijl [eiser] dan zijn baan had kunnen behouden.
[eiser] verzoekt een vergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule dan wel de door het Hof ‘s-Gravenhage gehanteerde formule en primair op grond van de kantonrechterformule zoals deze vóór 1 januari 2009 gold en subsidiair op grond van de huidige kantonrechtersformule.

2.3. ABC Trucks heeft – zakelijk weergegeven – het volgende verweer gevoerd.
Het laatstverdiende salaris van [eiser] bedroeg € 1.535,75 per vier weken, vermeerderd met een WAO uitkering, WAO aanvulling, vakantietoeslag en overige emolumenten. [eiser] heeft niet lang zwaar werk verricht. Hij is gedurende zijn gehele dienstverband veelvuldig afwezig geweest. Vanaf 1991 is [eiser] arbeidsongeschikt en hij heeft vanaf 1995 niet meer in de motorenfabriek gewerkt. [eiser] heeft wel degelijk de beschikking gehad over takels voor alle producten. Een motorblok weegt 100 kg en kan niet handmatig getild worden. [eiser] heeft als gevolg van niet werk gerelateerde klachten op wisselende plekken met wisselende afwezigheid diverse werkzaamheden verricht. Vanaf 1998 heeft [eiser] geen bestaande functie vervuld maar verschillende passende werkzaamheden die speciaal voor hem werden afgezonderd, verricht. In die periode is [eiser] één à twee dagen ingezet bij de Facilitaire Dienst. Het ophangen en merken van overalls kan niet als zwaar werk worden bestempeld. Voor de overige dagen werd [eiser] medewerker Orde en Netheid, waarvan de werkzaamheden bestonden uit het opruimen van zwerfvuil en afval over het gehele bedrijfscomplex. De werkzaamheden zijn in hoge mate aangepast aan de mogelijkheden en beperkingen van [eiser]. Hij kon zijn werkzaamheden met een grote mate van vrijheid uitvoeren, hij kon zelf zijn tempo bepalen en hij had als hulpmiddel, naast zijn gereedschappen, permanent een bestelwagen ter beschikking.
ABC Trucks betwist dat de klachten van [eiser] werk gerelateerd zouden zijn. Zij klachten liepen uiteen van hoofdpijn, duizeligheid, psychische klachten, samen te vatten als depressiviteit. Bovendien lijdt [eiser] aan diabetes. De beperkingen van [eiser] zijn dat het geluidsniveau laag dient te zijn, extra gehoorbescherming niet werkt en de werkdruk en het werktempo laag dienen te zijn. Voorts is [eiser] niet in staat om werkinstructies te lezen en te begrijpen omdat hij de Nederlandse taal niet beheerst. Op allerlei wijzen is getracht [eiser] te re-integreren. In eerst instantie is passende arbeid gecreëerd door zijn eigen werk aan te passen naar zijn mogelijkheden en omstandigheden. Ook is hij halve dagen gaan werken, maar ook deze poging mislukte. Daarna is besloten dat [eiser] 6 weken op de afdeling IPO zou werken. Dit werd gekozen omdat lawaaioverlast, werktempo en moeilijkheidsgraad van het werk minimaal waren. De klachten waren chronische hoofdpijn en duizeligheidaanvallen. Er wordt met geen woord gesproken over schouder- en nekklachten. Nergens blijkt uit dat de hoofdpijn door het werk kwam.
Nergens blijkt uit dat [eiser] die klachten al vanaf 1989 had en ABC Trucks daarmee niets heeft gedaan. Direct nadat [eiser] had geklaagd heeft ABC Trucks beschermingsmaatregelen getroffen. Deze bleken niet te werken. Uit het medisch dossier blijkt dat uit het onderzoek naar de gehoorklachten blijkt dat deze een psychische/psychosomatische oorsprong hebben. [eiser] heeft dat ook zelf aangegeven.
Uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV blijkt ook dat [eiser] in 1991 is uitgevallen wegens psychische klachten en dat dit in 2007 wederom is gebeurd. Voor dit ziektebeeld is een WAO uitkering aangevraagd en [eiser] is daarvoor ook onder behandeling geweest van een psychiater. Vanaf augustus 1994 ging het goed met [eiser]. Hij heeft op 23 augustus 1994 voor een periode van zes maanden zijn werkzaamheden hervat. Dit is goed gegaan tot januari 1995, toen [eiser] uitviel met longklachten. Ook manifesteerden zich dezelfde psychische klachten als voorheen. Om die reden kwam ABC Trucks tot de conclusie dat hervatting van de eigen werkzaamheden door [eiser] niet mogelijk was. ABC Trucks kwam tot de conclusie dat [eiser] louter op de afdeling IPO zou kunnen werken. Daar waren echter geen vacatures, noch waren deze op korte termijn te verwachten.
Er is toen een ontslagvergunning voor [eiser] aangevraagd, welke niet is verleend omdat er misschien toch een andere passende functie te creëren viel.
Uiteindelijk is [eiser] op 9 februari 1998 boven de sterkte geplaatst. Daar zijn werkzaamheden speciaal voor [eiser] gecreëerd. Deze zijn zoals gezegd in hoge mate aangepast aan de mogelijkheden en beperkingen van [eiser]. Daarbij werden de te rijden routes op het bedrijfsterrein op speciale tekeningen ingekleurd omdat [eiser] de instructies niet kon lezen. Hij kreeg soms een camera mee om de situaties en omstandigheden die hij aantrof vast te leggen, zodat hij duidelijk kon maken wat hij bedoelde.
In 2004 moest [eiser] stoppen met zijn werkzaamheden bij het magazijn aangezien deze tot schouderklachten leidden. Bij de overige werkzaamheden in het magazijn was [eiser] niet inzetbaar vanwege de gebrekkige gereedschapskennis en de taalbarrière, zodat zijn andere passende werkzaamheden werden uitgebreid naar 5 dagen per week.
ABC Trucks kan er niets aan doen dat [eiser] deze werkzaamheden als vernederend heeft ervaren. De afdeling Facilitaire diensten wordt altijd geplaagd door zwerfvuil, dat niet preventief is op te ruimen. Voorts waren de toiletten in het weekend niet gesloten. Dat [eiser] op maandag de uitwerpselen moest opruimen wordt dan ook betwist.
Dat [eiser] jarenlange schouderklachten heeft opgelopen door het werk wordt betwist. Er is over van alles gesproken, slapeloze nachten, vermoeidheid, suikerziekte, het inregelen van medicijnen, maar niet over schouderklachten. [eiser] heeft pas in 2002 aangegeven last van zijn schouders te hebben, waarna [eiser] is medegedeeld dat hij deze werkzaamheden niet langer behoefde te verrichten.
Van deze klachten blijkt uit het medisch dossier echter niets. Van een behandeling daarvoor blijkt ook niets en bovendien is [eiser] pas in november 2007 doorverwezen naar een orthopeed, die verder niet kan zeggen wat de oorzaak van de klachten is, terwijl ook nergens uit blijkt dat [eiser] momenteel nog schouder- en/of nekklachten heeft.

[eiser] is op 23 januari 2001 inderdaad betrokken geweest bij een aanrijding, echter met louter blikschade. Tijdens het eerste spreekuurcontact met de bedrijfsarts, bijna drie maanden daarna is met geen woord gerept over schouderklachten en/of een bedrijfsongeval. Uit het
aanrijdingsrapport van de bedrijfsbeveiliging blijkt niet dat [eiser] last zou hebben van enig letsel. Er is geen sprake geweest van een ambulance of vervoer naar het ziekenhuis zoals door [eiser] in correspondentie beweerd. De leidinggevende van [eiser] herinnert zich ook niet dat [eiser] na de aanrijding zou hebben geklaagd over letsel/schouderklachten.
De stelling van [eiser] dat hij zijn schouderklachten mede zou hebben opgelopen door een bedrijfsongeval wordt dan ook betwist.
De steeds terugkerende klachten van psychische aard alsmede de diabetes van [eiser] hebben zijn afwezigheid weer doen toenemen. Er is veel tijd en energie gestoken om [eiser] binnenboord te houden. De veelvuldige afwezigheid van [eiser] was echter verstorend en leidde in toenemende mate tot problemen. De werkzaamheden op het gebied van orde en netheid moesten immers doorgaan en deze moesten door een derde worden verricht die steeds moest worden ingeleend.
Sinds 12 maart 2007 was [eiser] weer volledig arbeidsongeschikt. Hij kon de aangepaste werkzaamheden in het geheel niet meer verrichten. In juni 2007 was de situatie zodanig ernstig dat communicatie met [eiser] niet meer mogelijk was. Pas toen is een ontslagaanvraag ingediend. Dus dat de wijze waarop ABC Trucks met zijn ontslag is omgegaan zijn medische toestand zou hebben verslechterd is niet juist.
De enkele omstandigheid dat [eiser] na een langdurig dienstverband wegens langdurig dienstband is ontslagen is geen grond tot het toekennen van een vergoeding.
In het onderhavige geval is onvoldoende gesteld, laat staan gebleken van enig causaal verband tussen het werk en de arbeidsongeschiktheid. Zoals gezegd zijn de werkzaamheden van [eiser] steeds op zijn situatie aangepast.
Er is geen sprake van opzegging in strijd met het opzegverbod. De bedongen arbeid van [eiser] is nimmer gewijzigd. [eiser] heeft louter nog diverse verschillende passende werkzaamheden verricht. De bedongen arbeid kan slechts uitdrukkelijk worden beëindigd. Er is hier niet één duidelijke functie aan te merken als nieuwe bedongen arbeid.
De gestelde teruggang in inkomen is niet juist. [eiser] was reeds geruime tijd volledig arbeidsongeschikt en ontving een volledige WAO uitkering. ABC Trucks heeft jarenlang een aanvulling op zijn WAO uitkering betaald en [eiser] is deze (onverplicht betaalde) aanvulling kwijtgeraakt. De inkomensachteruitgang is geen gevolg van het ontslag maar van de arbeidsongeschiktheid.
ABC Trucks kan geen enkel verwijt worden gemaakt van de arbeidsonngeschiktheid. Daarnaast heeft [eiser] er op geen enkel wijze rekening mee gehouden dat hij al sinds 1991 arbeidongeschikt is, veelvuldig afwezig is geweest en ABC Trucks gedurende ruim 15 jaren extra kosten heeft moeten maken in verband daarmee, zoals de aanvulling op de WAO uitkering.
Nu ABC Trucks geen enkel verwijt kan worden gemaakt van de arbeidsongeschiktheid, noch het voortduren daarvan, noch van het feit dat er geen passende werkzaamheden voorhanden zijn valt niet in te zien waarom het ontslag kennelijk onredelijk zou zijn.
ABC Trucks heeft een zorgvuldige procedure bij de CWI gevoerd. Er is voldoende rekening gehouden met de eventuele onevenredigheid tussen het eigen belang van ABC Trucks bij de opzegging en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging.

2.4. Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd zal, indien van belang, onder de beoordeling worden teruggekomen.

3. De beoordeling

3.1. Tussen partijen staat het volgende vast.
[eiser] is geboren op 2 februari 1956 en op 13 maart 1972 in dienst getreden bij de rechtvoorganger van ABC Trucks in de functie van metaalbewerker. In de praktijk werkte hij als medewerker Verspaning Motoren. Na het faillissement van ABC B.V. heeft [eiser] tijdelijk vanaf april 1999 in de functie van productiemedewerker gewerkt via Uitzendbureau Randstad Projecten B.V. en aansluitend is hij rechtstreeks bij ABC Trucks in dienst getreden op 1 maart 1993. Zij laatstgenoten salaris bedroeg € 1.535,75 per vier weken, vermeerderd met een WAO uitkering, WAO aanvulling en vakantiegeld. [eiser] was vanaf 10 augustus 1994 15-25% arbeidsongeschikt en na veel tussentijdse wijzigingen in de arbeidsongeschiktheidklasse vanaf augustus 2008 volledig afgekeurd.
Op 20 juni 2007 heeft ABC Trucks toestemming gevraagd om de arbeidsverhouding met ABC Trucks te mogen opzeggen op grond van langdurig ziekteverzuim. Uiteindelijk heeft de CWI toestemming verleend op 18 februari 2008, waarna ABC Trucks de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd per 1 juli 2008.
Ondanks het verzoek daartoe heeft ABC Trucks [eiser] geen vergoeding toegekend.

3.2. Zoals boven weergegeven stelt [eiser] zich op het standpunt dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.
In de eerste plaats heeft [eiser] daartoe aangevoerd dat de opzegging in strijd met het opzegverbod is gedaan aangezien uit het overzicht van het ziekteverzuim blijkt dat [eiser] de laatste twee jaar niet onafgebroken ziek is geweest. [eiser] is de mening toegedaan dat hoewel hij al heel lang ongeschikt was tot het verrichten van de bedongen arbeid, het feit dat hij meer dan tien jaar in dezelfde aangepast functie werkzaam was meebrengt dat dit zijn eigen arbeid is geworden.
Dit standpunt is door ABC Trucks gemotiveerd betwist en de kantonrechter onderschrijft die betwisting. [eiser] heeft vanaf 1998 geen bestaande functie vervuld, doch werkzaamheden die in verband met zijn arbeidsongeschiktheid speciaal voor hem waren gecreëerd. In de eerste jaren werkte [eiser] twee dagen bij de Facilitaire dienst in het magazijn alwaar hij overalls merkte en ophing en daarnaast was hij drie dagen medewerker Orde en Netheid, hetgeen inhield het opruimen van zwerfvuil en afval over het gehele bedrijfscomplex, waarbij [eiser] op allerlei gebied is gefaciliteerd om dit werk – met zijn beperkingen – te kunnen uitvoeren en toen in 2004 bleek dat het werk in het magazijn voor de schouders van [eiser] te belastend was is hij vijf dagen per week ingezet als medewerker Orde en Netheid. Partijen zijn niet overeengekomen dat dit de bedongen arbeid van [eiser] zou zijn en ABC Trucks heeft ook onweersproken gesteld dat de door [eiser] laatstelijk verrichte werkzaamheden nu definitief zijn uitbesteed aan het schoonmaakbedrijf ISS.
Deze stelling van [eiser] wordt dan ook verworpen.

3.3. Voorts heeft [eiser] zich er op beroepen dat bij de beoordeling van de kennelijk onredelijkheid van het ontslag bezien dient te worden of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever, waarbij één van de omstandigheden die een rol speelt is of de werkgever de werknemer een vergoeding heeft aangeboden. Deze stelling is op zich juist, maar de enkele omstandigheid dat geen vergoeding is toegekend doet een ontslag niet kennelijk onredelijk zijn. De Hoge Raad heeft dit in zijn arrest van 27 november 2009 nog eens bevestigd toen hij een arrest van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage d.d. 2 december 2008 vernietigde, waarin – net zoals in het arrest van 14 oktober 2008 van dat gerecht, waarnaar [eiser] heeft verwezen – is beslist dat een ontslag op staande voet reeds kennelijk onredelijk is indien niet een vergoeding is aangeboden van een bedrag gelijk aan de vergoeding volgens de kantonrechtersvergoeding verminderd met 30% en met een minimum van één maandsalaris.
Overigens heeft de Hoge Raad in dit arrest ook beslist dat de kantonrechtersformule geen juiste maatstaf oplevert voor het berekenen van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag.

3.4. Verder heeft [eiser] aangegeven dat tot de omstandigheden die moeten worden meegewogen mede kan behoren of, en zo ja in welke mate, een verwijt kan worden gemaakt van de arbeidsongeschiktheid.

3.5. In dit verband heeft [eiser] zoals gezegd aangevoerd dat hij in de productie fysiek zeer belastend werk heeft verricht, te weten schouder- en rugbelastend werk Dit is door ABC Trucks gemotiveerd weersproken, onder meer bij monde van één van de werknemers van ABC Trucks die op de zitting aanwezig was.
ABC Trucks heeft ook nog aangegeven dat [eiser] niet eerder dan in 2002 heeft aangegeven last van zijn schouder te hebben. Daarvoor was slechts sprake van psychische problematiek, slapeloze nachten, vermoeidheid, longklachten en suikerziekte, aldus ABC Trucks.
Deze laatste stelling is niet juist. Uit productie 8 overgelegd door [eiser], de door de bedrijfsarts van ABC Trucks opgemaakte informatie d.d. 30 augustus 1995 blijkt dat [eiser] in maart 1995 wel bij de bedrijfsarts klachten heeft geuit over nek/ schouder. Echter wordt over deze klachten in de stukken van de kort geding procedure tot wedertewerkstelling, die in september/oktober 1995 door [eiser] tegen ABC Trucks is gevoerd, met geen woord gerept, zodat de kantonrechter er vanuit gaat dat die klachten toen niet aanwezig waren. Na 1995 heeft [eiser] niet meer in de motorenfabriek gewerkt, derhalve geen zware productiewerkzaamheden meer verricht.
Hoewel de huisarts van [eiser] (zie productie 15 [eiser]) aangeeft dat [eiser] op 10 december 1999 heeft geklaagd over nek en linker schouder blijkt niet dat dat aan (de bedrijfsarts van) ABC Trucks gemeld. Uit de stellingen van ABC Trucks blijkt dat dit eerst in 2002 is gebeurd. [eiser] werkte toen in het magazijn waar hij overalls moest ophangen. Volgens ABC Trucks was dat geen belastend werk, maar kennelijk leidde dat bij [eiser] wel tot zodanige klachten dat ABC Trucks wel in 2004 heeft besloten dat [eiser] die werkzaamheden niet meer behoefde te verrichten. ABC Trucks heeft derhalve niet meteen na het uiten van die klachten maatregelen genomen zoals in de betreffende stelling wordt gesuggereerd. ABC Trucks had wellicht erger kunnen voorkomen.
Dan heeft er nog een bedrijfsongeval plaatsgevonden dat de nek- en schouderklachten van [eiser] zou hebben verergerd. ABC Trucks heeft erkend dat er een aanrijding heeft plaatsgevonden op haar bedrijfsterrein waarbij de auto van [eiser] is aangereden door een vrachtauto, maar zij heeft aangeven dat er slechts sprake is geweest van blikschade. ABC Trucks heeft in dit verband een rapport van haar bedrijfsbeveiliging in het geding gebracht. Hieruit blijkt niet dat [eiser] letsel heeft opgelopen en verder blijkt ook niet dat [eiser] toen of een redelijke tijd daarna bij ABC Trucks heeft aangegeven dat hij als gevolg van die aanrijding letsel heeft opgelopen c.q. zijn nek- schouderklachten daardoor zijn verergerd. Dat ABC Trucks hier enig verwijt treft staat derhalve niet vast. Dit blijkt ook niet uit de medische verklaringen van de huisarts en orthopaed die [eiser] (als productie 15 en 14) heeft overgelegd.
De kantonrechter komt tot de conclusie dat ABC Trucks mogelijk niet adequaat heeft gereageerd op de klachten van [eiser] in 2002 over nek en schouder belastende werkzaamheden in het magazijn.
Echter als men kijkt naar de rapportage, zowel die in het verleden over de arbeidsongeschiktheid van [eiser], als de rapportage die geleid heeft tot het oordeel dat [eiser] langdurig arbeidsongeschikt is (onderdelen productie 1 [eiser]), waarbij ook de schouderklachten worden vermeld, blijkt dat de arbeidsongeschiktheid hoofdzakelijk is gelegen in de psychische klachten van [eiser]. De totale uitval op 12 maart 2007 was ook geheel toe te schrijven aan de psychische klachten van [eiser]. [eiser] erkent ook zelf onder punt 25 van de dagvaarding dat hij niet in staat is om het aangepaste werk te verrichten door de psychische component.
De conclusie dat ABC Trucks in enig van belang zijnde mate verwijt kan worden gemaakt van de arbeidsongeschiktheid van [eiser] kan dan ook niet worden getrokken.

3.6. [eiser] heeft in dit verband nog wel gesteld dat zijn toestand medisch is verslechterd/verminderd door de wijze waarop ABC Trucks is omgegaan met zijn ontslag en dat hij daardoor inmiddels volledig arbeidsongeschikt is geworden. Dit argument wordt verworpen omdat [eiser] sinds 12 maart 2007 volledig arbeidsongeschikt was en het verzoek tot toestemming tot ontslag pas in juni 2007 is ingediend.
Voorts zou ABC Trucks het bedrijfsongeval hebben gebagatelliseerd, waardoor de psychische gesteldheid van [eiser] zou zijn verslechterd. Echter blijkt uit het bovenstaande dat, als [eiser] van dat ongeval ook al letsel of verergering van zijn klachten heeft ondervonden, hij dat niet tijdig en/of adequaat aan ABC Trucks heeft laten weten. Ook deze stelling wordt dus verworpen.
Verder zou [eiser] zijn laatste werkzaamheden als vernederend hebben ervaren en gepest zijn. Ook deze stelling heeft ABC Trucks gemotiveerd weersproken en [eiser] heeft deze stelling niet aannemelijk kunnen maken, laat staan bewezen zodat deze stelling ook als ongegrond wordt verworpen.
Overigens heeft [eiser] ook nog aangegeven dat hij gehoorklachten heeft gehad ten gevolge van zijn werkzaamheden, doch ABC Trucks heeft onweersproken gesteld dat deze psycho-somatische klachten niet werk gerelateerd waren.

3.7. Als overige omstandigheden die meegewogen zouden moeten worden heeft [eiser] zijn leeftijd genoemd en zijn beperkte mogelijkheden om ander werk te vinden.
Dat zijn weliswaar omstandigheden waarmee over het algemeen rekening gehouden zou kunnen worden, maar niet in die mate dat deze doorslaggevend zijn. Verder is de omstandigheid dat [eiser] weinig kans maakt op de arbeidsmarkt, naast andere factoren, ook toe te schrijven aan het feit dat [eiser], hoewel hij op zijn minst al sedert 1972 in Nederland verblijft, de Nederlandse taal niet machtig is. Die omstandigheid komt geheel voor zijn rekening.

3.8. In dit geval had ABC Trucks een groot belang bij het einde van het dienstverband. [eiser] is al jaren arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk. ABC Trucks heeft in die jaren ook vele inspanningen verricht en kosten uitgelegd om [eiser] in staat te stellen passende arbeid te verrichten, waarbij ABC Trucks speciaal werkzaamheden voor [eiser] heeft gecreëerd, hem daarvoor een bestelauto en andere instrumenten, zoals routebeschrijvingen en een fotocamera ter beschikking heeft gesteld om die werkzaamheden naar behoren te kunnen uitvoeren. De arbeidsongeschiktheid heeft zich in maart 2007 ook uitgebreid tot deze passende werkzaamheden. Niet valt in te zien dat van ABC Trucks als werkgever meer kon worden verwacht. [eiser] heeft weliswaar aangegeven dat ABC Trucks een duobaan had kunnen creëren, doch hij verliest daarbij uit het oog dat het hier gaat om werkzaamheden die niet door eigen werknemers van ABC Trucks worden verricht, doch om werkzaamheden die uitbesteed plegen te worden aan een schoonmaakbedrijf.

3.9. Resteert de vraag of ABC Trucks voorzieningen had dienen te treffen ten behoeve van [eiser]. Vaststaat immers dat er door ABC Trucks geen enkele voorziening is getroffen. Dat hoeft ook niet altijd, zoals uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt.
Dienaangaande merkt de kantonrechter allereerst op dat de stelling van [eiser] dat zijn inkomen na verloop van tijd op bijstandsniveau zal uitkomen niet juist is. [eiser] heeft een WAO uitkering (oude stijl) en die blijft.
In dit verband heeft ABC Trucks verder aangegeven dat zij jarenlang een onverplichte aanvulling op de WAO uitkering (+ loon) heeft gegeven en dat slechts die aanvulling bij het ontslag is weggevallen. De kantonrechter gaat er vanuit dat die aanvulling onverplicht is geweest. De gemachtigde van [eiser] heeft namelijk ter zitting niet duidelijk kunnen maken waarom die aanvulling niet onverplicht zou zijn geweest.
Die aanvulling blijkt echter uit de inlichtingen die ter zitting daarover zijn verstrekt € 420,00 bruto per vier weken te zijn geweest op een inkomen van € 1.500,00 netto. Dat betekent toch een forse inkomensachteruitgang. Hoewel de aanvulling onverplicht was, was [eiser] wel aan dat inkomen gewend en dientengevolge is de kantonrechter is van oordeel dat het op de weg van ABC Trucks had gelegen om een afbouwregeling te treffen waarbij [eiser] geleidelijk aan een minder inkomen had kunnen wennen, zeker ook omdat ABC Trucks er van op de hoogte is en was dat [eiser] schulden heeft. In zoverre is het ontslag kennelijk onredelijk te noemen. Zoals eerder overwogen heeft de Hoge Raad op 27 november jl duidelijk gemaakt dat bij een kennelijk onredelijk ontslag de schade niet begroot dient te worden aan de hand van de kantonrechtersformule, doch dat het moet gaan om de als gevolg van het ontslag geleden schade. De door [eiser] gevorderde schadebedragen gaan alle uit van de kantonrechtersformule en zijn derhalve niet toewijsbaar.
De schade is er zoals gezegd in dit geval in gelegen dat het op de weg van ABC Trucks had gelegen een afbouwregeling aan te bieden. De kantonrechter stelt deze in dit geval vast op een bedrag van
€ 15.000,00.

3.10. ABC Trucks wordt als de in wezen in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten

4. De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt ABC Trucks om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 15.000,– , vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van het ontslag tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt ABC Trucks in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 85,98 wegens dagvaardingskosten, € 104,– wegens berekend vast recht
€ 104,– wegens in debet gesteld vast recht en € 600,– wegens bijdrage in het salaris voor de gemachtigde (niet met btw belast),
te voldoen aan de griffier, door overschrijving op rekeningnummer 56.99.90.572 t.n.v. DS 536 Arrondissement ‘s-Hertogenbosch onder vermelding van het zaaknummer en rolnummer van deze zaak:

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;
(bron: www.rechtspraak.nl)