De echtscheiding verliep niet gemakkelijk. Uiteindelijk hebben de man en vrouw een document getekend met de titel ‘omgangsregeling Foxy’. Daarin was bepaald dat de hond om de 7 dagen van huis zou wisselen, 7 dagen bij de vrouw, 7 dagen bij de man enzovoort.

De vrouw begon vervolgens aan ‘haar’ 7 dagen maar besloot zich niet te houden aan de omgangsregeling. Daarna wil de man ‘met de sterke arm van politie en justitie’ de vrouw dwingen tot het nakomen van de overeenkomst.

De rechtbank overweegt, kort samengevat, als volgt.

Vooropgesteld dient te worden dat de hond een roerende zaak is, en dat deze eigendom is van de vrouw. Het gaat dus om de beoordeling van het recht van een eigenaar om met uitsluiting van een ieder vrij van een zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen. De overeenkomst die de man en vrouw hebben gesloten kan worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dergelijke overeenkomsten kunnen binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid worden opgezegd. De vrouw mag hier de overeenkomst opzeggen omdat de uivoering ervan binnen afzienbare tijd tot problemen zal leiden. Het is waarschijnlijk dat er problemen gaan ontstaan omdat de man en vrouw de echtscheiding en de gevolgen daarvan nog niet hebben verwerkt, dat zij wrok jegens elkaar koesteren en dat daardoor de communicatie tussen het slecht verloopt. Daarbij komt dat ook de man de hond als zijn hond beschouwd wat ook gemakkelijk tot problemen kan leiden.

De vrouw mocht aldus de ‘omgangsregeling’ opzeggen omdat dit in feite een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft, waarna zij weer met uitsluiting van een ieder vrij gebruik mocht maken van haar eigendom, de hond.

Heeft u een vragen omtrent echtscheiding en/of omgangsregeling zijn onze gespecialiseerde advocaten u graag van dienst. U kunt daarvoor vrijblijvend contact opnemen met ons kantoor. Een eerste gesprek is kosteloos.

Bron: www.rechtspraak.nl (LJN BW3966)

Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen ) jegens de werknemer aansprakelijk.

In dit bericht staat centraal de vraag of een werkgever die een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (AVB) heeft, waardoor zijn aansprakelijkheid in het geval van personenschade of zaakschade bij de werknemer wordt gedekt door de verzekering, ook in bovengenoemde situatie – tekortkoming in de nakoming van die verzekeringsverplichting – een aanspraak op de AVB kan doen.

De Hoge Raad overweegt, kort samengevat, als volgt

Een AVB-polis dekt de aansprakelijkheid van de verzekerde (de werkgever) tegenover zijn ondergeschikte voor letselschade van werknemers die in dienst van de verzekerde deelnemen aan het wegverkeer. Een redelijke uitleg van deze polis brengt in beginsel mee dat deze tevens dekking verleent tegen een op artikel 7:611 gebaseerde aansprakelijkheid van de verzekerde als werkgever op de grond dat hij heeft verzuimd tegen dat risico een behoorlijke verzekering te sluiten voor die werknemer.

De Hoge Raad baseert deze beredenering op het volgende. De dekkingsomvang van een AVB-polis moet veelomvattend zijn vanwege de functie hiervan in het maatschappelijk verkeer en de verwachtingen van verzekerde die op die functie gebaseerd is. De ruime dekkingsomvang geldt ook voor de hier bedoelde aansprakelijkheid, ook al staat er in de polisvoorwaarde dat het moet gaan om “schade aan personen en schade aan zaken”. Het gaat er immers om de werkgever dekking te verlenen voor de gevolgen van zijn aansprakelijkheid ter zake van de schade die zijn werknemers lijden als gevolg van ongevallen.

Bovendien is de rechtsgrond voor de hier besproken aansprakelijkheid dezelfde als die voor de ‘gewone’ aansprakelijkheid van de werkgever tegenover zijn werknemer voor letselschade namelijk de bescherming van de werknemer tegen de gevaren van het wegverkeer waaraan hij in de uitoefening van zijn dienstbetrekking deelneemt.

Ten slotte betreft de aansprakelijkheid van de werkgever ongevalschade die de werknemer vergoed zou hebben gekregen indien de werkgever wel zou hebben voldaan aan zijn verzekeringsplicht. De schade die de werkgever (en tevens verzekerde) lijdt doordat hij op de voet van 7:611 zoals hierboven beschreven aansprakelijk is aldus indirect veroorzaakt door het letsel van de werknemer.

Indien u verdere vragen heeft over werkgeversaansprakelijkheid of hieraan verwante onderwerpen dan zijn onze gespecialiseerde advocaten u graag van dienst. U kunt hiervoor altijd kosteloos contact opnemen met (030) 252 35 20.

Onder overgang moet worden verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

Bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn artikel 7:668a overeenkomstig van toepassing is. Dit betekent dat ook bij verschillende werkgevers die elkanders opvolger geacht moeten onder andere geldt dat: als meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Van een werknemer die bij een vervoersbedrijf twee maal een tijdelijk contract had gekregen liep het laatste contract af op 31 maart 2008. Per 1 april werden de werkzaamheden, die het vervoersbedrijf uitbesteed had gekregen van de gemeente, aan een ander bedrijf gegund. Dit bedrijf bood de werknemer wederom twee maal een tijdelijk contract aan, na afloop van het laatste contract werd de medewerker medegedeeld dat er niet verlengd zou worden. De werknemer stelt dat sprake is van overgang van een onderneming, en subsidiair dat er sprake is van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers.

De Hoge Raad overweegt, kort samengevat als volgt.

Ten aanzien van de overgang van onderneming

Vooropgesteld dient te zijn dat als sprake is van overgang van onderneming, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Voorts moet onder overgang onder meer worden verstaan: de overgang ten gevolge van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Ook al zou worden aangenomen dat in dit geval is voldaan aan de door de laatstgenoemde bepaling gestelde eisen, dan nog is juist dat artikel 7:663 BW in het onderstaande geval niet van toepassing is nu de arbeidsovereenkomst van de werkgever met het eerste vervoersbedrijf op 31 maart 2008 afliep en zij in dienst trad bij het nieuwe vervoersbedrijf op 1 april 2008.

Ten aanzien van opvolgende arbeidsovereenkomsten

De Hoge Raad heeft een maatstaf ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Het gaat hier om dezelfde afweging van belangen die daar aan de orde is. Dit betekent dat de nieuwe werkgever de opvolger van de vorige werkgever is als

1. Enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en
2. Anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

De omstandigheid dat de werknemer na indiensttreding bij het nieuwe vervoersbedrijf dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van haar oude werkgever verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap aan te nemen. Het feit dat de twee vervoersbedrijven niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn staat aan het aannemen van opvolgende arbeidsovereenkomsten volgens de wet, in de weg.

Heeft u vragen omtrent een arbeidsovereenkomst of hieraan verwante onderwerpen dan zijn onze gespecialiseerde advocaten u graag van dienst. U kunt hiervoor altijd kosteloos contact opnemen met (030) 252 35 20.

Bron: www.rechtspraak.nl

Er dient een zodanige beslissing te worden genomen als in het belang van het kind wenselijk voor komt (art 1:253a BW). Het belang van het kind weegt echter niet altijd zwaarder dan andere belangen. Alle omstandigheden van het geval moeten in acht worden genomen, wat in voorkomend geval ook ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer dat ook een overweging van de eerste orde dient te zijn.

Omstandigheden die kunnen meewegen zijn de volgende.

De verdeling van het gezamenlijk gezag de zorg- en opvoedingstaken, hoe meer deze gelijk zijn hoe zwaarwegender de redenen van de verhuizende ouder moeten zijn. Of de verhuizing uitvoering van de zorgregeling onmogelijk maakt. Of door de verhuizing het contact tussen het kind en de andere ouder verbroken wordt

In hoeverre de verhuizing eveneens bestaande sociale contacten van het kind en contacten met familieleden doorbreekt, en in hoeverre dit van invloed is op het kind. Of de ouder een nieuwe partner heeft in de plaats waar hij of zij heen wenst te verhuizen. Als dit zo is dan geldt dat de ouder het recht heeft om met een nieuwe partner te gaan samenwonen en een gezin te stichten. Dan geldt echter ook weer dat de verhuizing naar de nieuwe partner (in plaats van de nieuwe partner die naar ouder en kind verhuist) noodzakelijk moet zijn. De nieuwe partner dient gebonden te zijn aan de woonplaats waardoor de ouder niets anders rest dan een verhuizing.

In de zaak die hier wordt besproken waren de bovenstaande punten aan de orde. Eerder al was er een oordeel van de rechtbank gevraagd, de moeder had een verzoek tot verhuizing ingediend. Dit verzoek was afgewezen en er werd bepaald dat het hoofdverblijf van het kind bij de moeder lag, doch mocht zij willen verhuizen dat zou dit bij de vader bepaald worden. Een jaar later diende de moeder opnieuw een verzoek in, deze keer werd het ingewilligd en zij en het kind verhuisden. De vader ging in hoger beroep waar het verzoek alsnog afgewezen werd.

Het hof overweegt daartoe, kort samengevat, als volgt.

De moeder heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de verhuizing van A naar B noodzakelijk is geweest. Zij heeft onvoldoende onderbouwd dat haar nieuwe partner gebonden was, dan wel is aan zijn woonplaats en dat haar niets anders rest dan een verhuizing naar B. De moeder heeft als argument aangevoerd dat een verhuizing van haar partner tot gevolg zou hebben dat hij dagelijks voor zijn werk een behoorlijke afstand zou moeten reizen, het betreft een reis van circa 60 km. De partner werkt echter al in een andere stad dan hij woont en dus acht het hof geen economische gebondenheid aan B aanwezig. Voorts is niet aangetoond dat het huis van de nieuwe partner onverkoopbaar is.

Geconcludeerd kan worden dat de verhuizing niet meer in het belang van het kind is dat het bepalen van het hoofdverblijf bij de vader, waar zij in haar vertrouwde leefomgeving is.

Heeft u vragen omtrent omgangsregeling of hieraan verwante onderwerpen dan zijnonze gespecialiseerde advocaten u graag van dienst . U kunt hiervoor kosteloos contact opnemen met (030) 252 35 20.

Of een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is hangt af van alle omstandigheden van het geval. De aard en de ernst van de dringende reden die benodigd is voor een ontslag op staande voet zal worden afgewogen tegen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Relevant zijn onder andere de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld en de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Het komt er op neer dat van de werkgever redelijkerwijs niet meer gevergd kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer nog laat voortduren.

In deze publicatie bespreken wij twee situaties waarin een werknemer zich in eigen tijd gedragen heeft op een wijze waar de werkgever niet mee geassocieerd wilde worden.

Allereerst een leerling-kok die in het kader van haar opleiding voor een jaar bij een hotel in dienst is. Zij heeft in dat jaar, in haar vrije tijd meegewerkt aan de opname van een erotisch getinte film, die tegen betaling toegankelijk is voor de kijker op een erotische website. Het hotel heeft haar op staande voet ontslagen. De tweede situatie betreft een ‘account manager’ die verantwoordelijk is voor de verkoop van advertentieruimte binnen een Nieuwsblad. Na een anonieme brief en een onderzoek door een onafhankelijk bureau blijkt dat de werknemer meerdere panden in eigendom heeft waaronder een pand aan de Molensteeg 10 op de Amsterdamse Wallen. In dit pand wordt vanuit zijn eenmanszaak legaal raamprostitutie beoefend. Ook hij wordt op staande voet ontslagen.

De kantonrechter stelt zich in beide zaken de volgende vragen:

1. in hoeverre hebben de handelingen zich in de privésfeer afgespeeld?
2. is er raakvlak tussen de gedragingen in eigen tijd en de bedrijfsactiviteiten?
3. in hoeverre heft de werknemer contact met de cliënten van het bedrijf en of is zijn functie representatief is voor het bedrijf van de werkgever?
4. wat zoude de gevolgen zijn voor de werknemer bij beëindiging van het dienstverband en voor de werkgever bij voortzetting van het dienstverband?
5. Is er – bijvoorbeeld in de arbeidsovereenkomst of een reglement – een regeling getroffen voor nevenactiviteiten?

In de eerste zaak, het ontslag van de leerling-kok, oordeelt de kantonrechter, als volgt. Omdat  de  handelingen zich geheel in de privé sfeer hebben afgespeeld, er geen enkel raakvlak is tussen de erotische film en de werkzaamheden van het hotel, de werkneemster geen contact heeft met de cliënten van het hotel, noch representatief is voor dit hotel, en de gevolgen van het afbreken van het eenjarige dienstverband voor haar erg groot zouden zijn in verband met het niet kunnen voltooien van haar studie, is het ontslag niet gebaseerd op een dringende reden.

In de tweede zaak, bij de medewerker van het nieuwsblad, pakte het anders uit. Ondanks dat de handelingen zich geheel in privésfeer hadden afgespeeld en zijn werkgever met hem geen regeling had getroffen over nevenwerkzaamheden kon een dringende reden worden aangenomen. Dit hield met name verband met de publicaties die het blad gedaan had omtrent raamprostitutie en het feit dat de werknemer in uitoefening van zijn functie in contact kwam met cliënten en daardoor een representatieve functie had.

Het is dus van belang om bij een ontslag wegens gedragingen van de werknemer in zijn of haar eigen tijd op te letten in hoeverre die gedragingen raakvlak hebben met de bedrijfsactiviteiten en in hoeverre de functie van de werknemer er voor kan zorgen dat zijn gedragingen aan het bedrijf toegeschreven worden.

Heeft u vragen omtrent een ontslag op staande voet of hieraan verwante onderwerpen dan zullen onze gespecialiseerde advocaten u graag van dienst zijn. U kunt hiervoor altijd kosteloos contact opnemen met (030) 252 35 20.

Bron: www.rechtspraak.nl

Bij de bepaling van dit alles dient uit te worden gegaan, in beginsel, van het netto gezinsinkomen van partijen in de situatie waarin zij nog samenwoonden.

De zaak die in dit bericht wordt besproken draait om het volgende.

Een man en vrouw zijn minstens 18 jaar getrouwd geweest gedurende welk huwelijk de vrouw niet heeft gewerkt maar de zorg heeft gedragen voor de opvoeding van de zoon.

In de echtscheidingsprocedure moet de behoeftigheid van de vrouw worden vastgesteld.

Tussen partijen staat vast dat de vrouw gedurende twaalf jaren tijdens het huwelijk niet heeft gewerkt. Vlak na het uit elkaar gaan van de man en vrouw heeft zij een half jaar werk kunnen vinden, dit is echter al weer vier jaar geleden en in de tussentijd is zij er niet in geslaagd nog een keer een arbeidscontract af te sluiten.

Het Gerechtshof is uiteindelijk van oordeel dat, gelet op de duur van het huwelijk van partijen, waarin de man de kostwinner is geweest en de vrouw de verzorging en opvoeding van haar zon op zich heeft genomen, haar positie op de arbeidsmarkt negatief is beïnvloed. Om die reden kan van haar op dit moment niet gevergd worden dat zij in haar eigen levensonderhoud voorziet.

Bijzonder is dat het Hof vervolgens aanleiding ziet om in dit geval een termijn te verbinden aan de duur van de alimentatieplicht van de man. Het Hof overweegt, dat nu de vrouw in staat is geweest om na twaalf jaar onderbreking van haar deelname aan het arbeidsproces een goede baan te vinden die aansloot bij haar werkervaring (het half jaar werk dat de vrouw vlak na het uit elkaar gaan had kunnen vinden), zij een verdiencapaciteit heeft van € 2.000.

Gelet hierop, maar ook op het feit dat zij op dit moment nog geen dienstverband heeft kunnen vinden en haar daarvoor enige tijd dient te worden gegund stelt het Hof de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud op een termijn van drie jaren omdat het Hof ervan uitgaat dat de vrouw vanaf dat moment in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.

Hier is te zien dat, zoals in de literatuur en politiek al menigmaal is beargumenteerd, de verhoudingen in de huidige maatschappij vaker een kortere alimentatietermijn zullen vergen dan de ‘standaard’ twaalf jaar. Hoewel de vrouw in het geheel niet zoveel zekerheid heeft op een baan is de tendens dat alimentatiegerechtigde een motivatie gegeven moet worden om weer aan het werk te gaan.

Heeft u vragen omtrent een alimentatieregeling of hieraan verwante onderwerpen dan zullen onze gespecialiseerde advocaten u graag van dienst zijn. U kunt hiervoor altijd kosteloos contact opnemen met (030) 252 35 20.

Bron: www.rechtspraak.nl

1)      Check arbeidsovereenkomst/managementovereenkomst; statuten; uittreksel handelsregister; benoemingsbesluit; aandeelhoudersovereenkomst en directiereglement.

2)      Ondernemingsraad inlichten omtrent voornemen ex artikel 30 WOR.

3)      Uitnodigen directeur op een algemene vergadering van aandeelhouders. NB let op de termijn, zie ook artikel 2:225 BW indien 100% van het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is en let op andere formele voorschriften die in acht genomen moeten worden.

NB Indien de directeur zich voorafgaand aan een oproeping voor de desbetreffende vergadering heeft ziekgemeld, is een ontslagverbod van toepassing en zal een ontbindingsverzoek moeten worden voorgelegd aan de rechtbank sector civiel alwaar de vennootschap haar statutaire zetel heeft om te komen tot een beëindiging van de met hem gesloten arbeidsovereenkomst.

4)      Hoor / wederhoor in de algemene vergadering van aandeelhouders. NB De directeur heeft een raadgevende stem; zie artikel 2:227 lid 4 BW.

5)      Besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders (eventueel schorsen) en vervolgens besluit expliciteren. Besluit richten op arbeidsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke band.

6)      Juiste opzegtermijn in acht nemen. Eventueel toekenning van (contractueel overeengekomen) vergoeding

7)      (In) uitschrijving handelsregister. Communicatie intern en extern.

Heeft u verdere vragen omtrent een ontslag van een statutair directeur (bestuurder) dan kunt u ons altijd bellen op (030) 252 35 20. Onze advocaten hebben jarenlange ervaring op dit gebied en zullen u graag te woord staan. Een eerste consult is vrijblijvend en kosteloos.

1. Bespreking op korte termijn met de werknemer agenderen. Zorg ervoor dat tenminste twee personen, namens werkgever bij deze bespreking aanwezig zijn.
2. Het slechte nieuws direct brengen. Dat wil zeggen: direct aangeven dat besloten is om de samenwerking te beëindigen, zo mogelijk en bij voorkeur in goed overleg vanwege de redenen in kwestie die in hoofdlijnen worden belicht.
3. De werknemer vervolgens in dit gesprek de gelegenheid bieden om deze eerste klap te verwerken.
   Daarna en desgewenst in een nadere toelichting de redenen belichten.
4. Na afloop van het gesprek de werknemer een samenvatting en/of concept vaststellingsovereenkomst overhandigen en adviseren om hiermee naar een jurist te stappen om zich te laten voorlichten over zijn positie. Indien mogelijk kan de keuze geboden worden om te blijven werken.
5. Indien gewenst kan er een betaald verlofperiode worden ingelast om een regeling te beproeven.
6. De samenvatting en/of toelichting en de beëindigingovereenkomst tevens per post naar het adres van de werknemer  sturen, met daarin opgenomen het verzoek om binnen een bepaalde tijd hierop te reageren. Tevens is het goed om te vermelden dat het voorstel als vervallen moet worden beschouwd indien het niet onvoorwaardelijk en volledig voor een bepaalde datum wordt aanvaard.
7. Afhankelijk van de situatie of de werknemer de werkzaamheden continueert, daar waar nodig en gewenst, de collega’s informeren op een neutrale wijze: dat wil zeggen dat er bijvoorbeeld een verschil van inzicht is ontstaan tussen betrokkenen over de wijze waarop invulling dient te worden gegeven aan de functie en dat deze collega zich thans over zijn positie aan het beraden is. Indien de werknemer de werkzaamheden continueert, dan luidt het advies om de collega’s niet te informeren.
8. Een op non-actiefstelling is in het algemeen niet wenselijk te noemen, omdat dit een diffamerende werking heeft, dat wil zeggen dat dit voor de naam en positie van de werknemer beschadigend is. Daarbij komt dat er zwaarwegende gronden moeten zijn om tot een op non-actiefstelling over te gaan en als deze er niet zijn, deze de werkgever kunnen worden tegengeworpen en deze kostenverhogend kunnen uitpakken.
9. Finaliseren

Heeft u vragen omtrent een ontslag dan kunt u ons altijd bellen op (030) 252 35 20. Onze advocaten hebben jarenlange ervaring op dit gebied en zullen u graag te woord staan. Een eerste consult is vrijblijvend en kosteloos.

Naast de aandachtspunten die uitgewerkt zouden moeten worden in iedere vaststellingsovereenkomst / beëindigingsovereenkomst, zie het artikel dat eerder op onze website is geplaatst, adviseren wij werkgevers om in de beëindigingsovereenkomst op te nemen dat de werknemer ten tijde van het tekenen van de overeenkomst geen uitzicht heeft op een dienstbetrekking elders en dat de beëindigingsvergoeding, die de werkgever bereid is te betalen, uitsluitend wordt betaald in de veronderstelling dat een dergelijk uitzicht op een andere baan niet bestaat.

Blijkt dit achteraf anders, dan kan in de beëindigingsovereenkomst opgenomen worden dat de werkgever dan niet gehouden is de beëindigingvergoeding uit te betalen, in geval deze nog niet is uitbetaald, of dat de werknemer gehouden is deze beëindigingvergoeding geheel of gedeeltelijk terug te betalen.

Raadplegen jurist

Verder is het goed om op te nemen dat de werknemer is/wordt geadviseerd een jurist te raadplegen en de werknemer voldoende tijd is geboden om op deze overeenkomst te reageren, alsmede dat hij zich bewust is welke consequenties verbonden zijn indien deze overeenkomst door hem wordt aanvaard.

Opzegverbod

Verder zou nog opgenomen kunnen worden dat er geen sprake is van een bijzonder opzegverbod dat aan een beëindiging in de weg zou kunnen staan, of een benadelingshandeling zou impliceren richting de uitkeringsinstantie. Indien er echter sprake is van arbeidsongeschiktheid, dan adviseren wij u de overeenkomst zo te redigeren, dat de werknemer zo min mogelijk risico loopt op een sanctie die de uitvoeringsinstantie kan opleggen.

Koopsom voor een Lijfrente of betaling naar Stamrecht B.V. of Banksparen

Indien de werknemer de vergoeding uitgekeerd wenst te hebben op een andere wijze dan onder inhouding van belastingen, dan dienen daar ook aanvullende bepalingen opgenomen te worden in de vaststellingsovereenkomst, zodat de werkgever geen gevaar loopt in fiscale zin. Dit laatste geldt in het bijzonder voor oudere werknemers die een substantiële beëindigingsvergoeding toegekend krijgen. Indien deze vergoeding wordt gezien als een verkapte vutregeling, dan kan de belastingdienst deze vergoeding extra belasten en wel zeer substantieel, ten laste van de werkgever.

Anti ronselbeding

Indien het wenselijk is dat nog een anti ronselbeding wordt opgenomen (non poaching) of een relatiebeding, dan dienen deze bepalingen vanzelfsprekend goed te worden uitgewerkt en dan dient daarin ondermeer opgenomen te worden dat het de werknemer verboden is om collega’s in dienst te nemen of over te halen om over te stappen naar een andere werkgever, dan wel zakelijke contacten met relaties te onderhouden van de werkgever gedurende een bepaalde tijd, na beëindiging van de met hem gesloten arbeidsovereenkomst, dit op straffe van een direct opeisbare boete.

Tot slot is het goed om de beëindigingsovereenkomst te kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst in de zin der wet (artikel 7:900 BW) zodat de overeenkomst niet of slechts in zeer bijzondere omstandigheden kan worden aangetast.

Heeft u vragen omtrent een vaststellingsovereenkomst / beëindigingsovereenkomst kunt u ons altijd bellen op (030) 252 35 20. Onze advocaten hebben jarenlange ervaring op dit gebied en zullen u graag te woord staan. Een eerste consult is vrijblijvend en kosteloos.

Als uitgangspunt geld dat ontslag op staande voet een zeer zware maatregel is die voor de werknemer zo nadelig uitpakt dat deze maatregel alleen als sanctie gehanteerd mag worden in die gevallen waarin van de werkgever geen coulantere houding gevergd mag worden. De reden voor het ontslag moet om die reden ernstig en zwaarwegend zijn.

Een voorbeeld uit de rechtspraak. Een werknemer van een kledingwinkel had gestolen van zijn werkgever. De ontvreemde goederen waren bij een laatste uitverkoopronde, waarin die goederen voor ‘symbolische’ prijzen waren aangeboden, overgebleven.

Ingevolge artikel 7:678 lid 2, aanhef en onder d, BW kunnen dringende redenen onder andere aanwezig worden geacht wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt.

De kledingwinkel had voldoende zwaarwegende redenen om haar bedrijfsbeleid tegen diefstal door het eigen personeel strikt te handhaven, en in dit geval konden de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen het ontslag ook dragen nu de werknemer van dat bedrijfsbeleid op de hoogte was, ook wist dat dit daadwerkelijk werd gehandhaafd en door zijn eigen handelswijze aanleiding heeft gegeven tot een vertrouwensbreuk met zijn werkgever.

De gevolgen die dit ontslag voor de werknemer had, konden niet afdoen aan de gerechtigheid daarvan.

De Hoge Raad – de hoogste rechtsprekende instantie in Nederland (de hoogste rechter) – geeft in die zaak aan dat, hoewel de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, en met name de gevolgen die het ontslag voor hem zal hebben, betrokken moeten worden bij de beoordeling van de gerechtigheid van het ontslag, dit niet meebrengt dat zij altijd afdoen aan die gerechtigheid.

Ook in die situatie waren de gevolgen voor de werknemer en zijn gezin zeer ernstig, maar omdat de diefstal – gelet op de overige omstandigheden –ook ernstig is, kunnen de gevolgen die dit ontslag voor de werknemer heeft, geen verandering brengen in de situatie.

Bron: www.rechtspraak.nl (LJN: BV9532)

De aansprakelijkheid van de vennootschap

De aansprakelijkheid van de vennootschap kan gebaseerd worden op een tekortkoming van de vennootschap in de nakoming van haar verbintenis uit de arbeidsovereenkomsten met de werknemer(s). Het maandelijks op het salaris van de werknemers inhouden van een bedrag voor pensioenpremie maar, gedurende een aantal jaren, niet overgaan tot afdracht daarvan aan het fonds of de verzekeraar, heeft te gelden als een dergelijke tekortkoming.

De persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder (de directie)

Een bestuurder kan naast de vennootschap (hoofdelijk) aansprakelijk zijn, maar dan alleen indien en voor zover hem of haar ter zake een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft.

Voor het aannemen van een ernstig verwijt is het onbetaald laten van een schuldeiser op zich onvoldoende. Een bestuurder die in zijn hoedanigheid als beleidsbepaler toelaat dat de pensioenpremies niet worden voldaan, terwijl er wel premie wordt ingehouden op het loon van de werknemers kan, onder omstandigheden, een zodanig ernstig verwijt gemaakt worden dat hij aansprakelijk is voor de door de werknemers als gevolg daarvan geleden schade.

De omstandigheden die meewegen zijn, zo blijkt uit verschillende uitspraken, de volgende:

• Hoe lang duurt het niet betalen al
• Hoe worden de werknemers geïnformeerd over de kwestie
• Welke acties onderneemt de bestuurder om de betalingsachterstand op te lossen
• Welke betalingen doet de vennootschap in de betreffende periode wel

Het is een werkgever dan ook aan te raden om bij het ontstaan van een betalingsachterstand te zorgen voor goede communicatie met de werknemers en instemming van de werknemers met een plan voor het terugdringen van de betalingsachterstand.

Onze advocaten hebben een jarenlange ervaring met bestuurdersaansprakelijkheid. U kunt met een vraag omtrent bestuurdersaansprakelijkheid altijd kosteloos contact opnemen met ons kantoor. U kunt ons daarvoor bellen op (030) 252 35 20.

De zaak die hier wordt besproken draait om het volgende.

Tussen een huurder en verhuurder is na acht jaar huren onenigheid ontstaan over de huurovereenkomst en de betaling van de huurpenningen. In 2009 verkrijgt de verhuurder een vonnis waarin de huurovereenkomst wordt ontbonden en de huurder wordt veroordeeld om een maandelijks bedrag te betalen tot de ontruiming, ten hoogste tot twee jaar na het vonnis. evenals achterstallige huurpenningen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De huurder betaalt na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis de achterstallige huur en de verhuurder besluit om zijn recht tot ontruiming, dat volgt uit het vonnis, niet te effectueren.

De huurder betaalt daarna nog een paar maanden de gebruikskosten maar op een gegeven moment houdt hij hier mee op. En de verhuurder betrekt de huurder opnieuw in rechte.

Omdat de huurder het gehuurde in gebruik is blijven houden en gedurende een aantal maanden een gebruiksvergoeding heeft betaald, is volgens hem sprake van herleving van de huurovereenkomst en dienen de betalingen te worden gekwalificeerd als huurpenningen. De huurovereenkomst duurt volgens hem thans voort tot 2016.

Dit werd een zaak. En daarin overweegt de rechter als volgt.

Het vonnis uit 2009 is in kracht van gewijsde gegaan. De huurovereenkomst tussen partijen is hierin onherroepelijk ontbonden. Het oude contract is ontbonden en kan, anders dan de verhuurder meent, niet ‘herleven’. Evenmin kan worden volgehouden dat tussen partijen een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen. De enkele betaling van maandelijkse bedragen door de huurder voor het gebruik van de onroerende zaak is onvoldoende om daaruit wilsovereenstemming over het ontstaan van een nieuwe huurovereenkomst af te leiden. Bovendien heeft de verhuurder al een vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en daarom executeerbaar, waarmee hij het bedrag van de gebruiksvergoeding tot de datum van ontruiming af kan dwingen, evenals de ontruiming zelf. Niet valt in te zien dat het vonnis van 29 juli 2009 niet meer zou kunnen worden geëxecuteerd.

Onze advocaten hebben jarenlange ervaring met het huurrecht en beoordelen van huurovereenkomsten en zijn u graag van dienst. U kunt – zowel als verhuurder als huurder – met een vraag omtrent huurrecht of een huurovereenkomst altijd kosteloos contact opnemen met ons kantoor. U kunt ons daarvoor bellen op (030) 252 35 20.

Bron: www.rechtspraak.nl (LJN:BV3042)

In bovengenoemde uitspraken is door het Hof van Justitie bepaald dat alle werknemers een recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon hebben Deze uitspraken verzetten zich tegen een nationale regeling die de opbouw van minimaal voorgeschreven vakantiedagen afhankelijk stelt van de voorwaarde dat daadwerkelijk arbeid is verricht. Aangezien de Nederlandse regeling een dergelijke voorwaarde stelde moest deze veranderd worden zodat de vakantieopbouw gelijk is voor zieke en niet-zieke werknemers.

Naast het gelijkstellen van arbeidsgeschikte en zieke werknemers als het gaat om het opbouwen van vakantiedagen zijn er nog andere wijzigingen in het vakantiedagenstelsel doorgevoerd. Vakantiedagen zullen nu in plaats van 5 jaar nog 6 maanden geldig zijn. De dagen moeten dus een half jaar na afloop van het kalenderjaar waarin zij zijn opgebouwd opgenomen worden. De korte vervaltermijn moet er voor gaan zorgen dat, zowel zieke als niet zieke werknemers, de vakantiedagen daadwerkelijk en tijdig opnemen zodat zij gebruikt worden waar zij voor bedoeld zijn, namelijk het uitrusten van de werknemer. Daarnaast is het zo niet mogelijk dat er voor de werknemer een groot financieel nadeel ontstaat door de volledige vakantiedagen opbouw van een zieke werknemer.

De wijziging gaat alleen gelden voor de wettelijk verplichte vakantiedagen. Bij een fulltime dienstverband zijn dit 20 dagen (4 maal een werkweek). De bovenwettelijke vakantiedagen blijven onder de oude regeling vallen en zijn gedurende 5 jaar na het kalenderjaar waarin zij zijn opgebouwd op te nemen.

Voor zowel werkgever als werknemer is het aldus van belang de vakantiedagen opbouw regeling goed in de gaten te houden.

Onze advocaten hebben jarenlange ervaring met het beoordelen van arbeidsrechtelijke vraagstukken en zijn u graag van dienst. U kunt met een vraag altijd kosteloos contact opnemen met ons kantoor. U kunt ons daarvoor bellen op (030) 252 35 20.

Vaststellingsovereenkomst zonder volledige overeenstemming

Als in de vaststellingsovereenkomst bijvoorbeeld wel een regeling is getroffen over de nog uit te betalen vakantiedagen, de einddatum van het contract, maar geen overeenstemming bereikt kan worden over de precieze hoogte van de vergoeding aan de werknemer, ontstaat er een patstelling. De rechtbank heeft bepaald dat er dan wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval. Aan de hand van die omstandigheden wordt bepaald of er een allesomvattende vaststellingsovereenkomst is overeengekomen. De maatstaf is of partijen er op hebben mogen vertrouwen dat er overeenstemming is bereikt. Om interpretatiemogelijkheden te voorkomen is het van belang een zo duidelijk mogelijke vaststellingsovereenkomst op te stellen.

Een nietige of vernietigbare vaststellingsovereenkomst

Indien een vaststellingsovereenkomst strijd met de goede zeden oplevert is zij vernietigbaar. Ook bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 BW) kunnen aanleiding zijn tot vernietiging. De laatste mogelijkheid tot vernietigen is gekoppeld aan de onaanvaardbaarheid van het uitvoeren van de overeenkomst.

De meeste vaststellingsovereenkomsten zijn niet op een van de bovenstaande gronden te vernietigen. Voor zowel werknemer als werkgever is het daarom van belang dat deze in juridische zin, zijn gecontroleerd.

Wat dient er in een vaststellingsovereenkomst te staan?

 Controleer of de juiste juridische entiteit van de werkgever vermeld wordt.

Controleer of in de considerans opgenomen staat dat het initiatief om te komen tot een beëindiging is uitgegaan van werkgever en dat werknemer geen enkel verwijt treft en dat er dus ook geen sprake is van een dringende reden in de zin der wet.

Controleer of er geen sprake is van ziekte, of een ander opzegverbod, dat een benadelingshandeling op zou kunnen leveren richting UWV.

Controleer of een juiste ontslagvergoeding staat opgenomen die recht doet aan alle omstandigheden van het geval.

Controleer of deze vergoeding op een fiscaal vriendelijke wijze kan/zal worden uitgekeerd. Bijvoorbeeld via banksparen, een koopsom voor een lijfrente, of oprichting van een stamrecht B.V.

Controleer of acht is geslagen op de fictieve opzegtermijn.

Deze termijn, die gaat lopen op de datum van schriftelijke overeenstemming, bepaalt voor de werknemer dat een deel van de vergoeding als loon over de fictieve opzegtermijn wordt beschouwd.

Controleer of er een bepaling is opgenomen over een mogelijke vrijstelling van de verplichting om nog werkzaamheden et verrichten met behoud van aanspraak op salaris c.a.

Controleer of er een bepaling is opgenomen over vergoeding van niet genoten vakantiedagen. De vakantietoeslag moet meegenomen worden in een berekening over deze niet genoten vakantiedagen.

Controleer of er afspraken zijn gemaakt over een concurrentie of relatiebeding.

Maak afspraken over de communicatie rondom het vertrek, dit geldt natuurlijk zowel intern als extern. Idem voor een getuigschrift en referenties, in te leveren bedrijfseigendommen en een mogelijke studieschuld, of regelingen die eindigen (pensioenvoorziening) etc.

Tot slot is zeker van belang een goede en alomvattende bepaling op te nemen betreffende finale kwijting die over en weer wordt verleend, na uitvoering van de afspraken.

Het is daarom aan te raden juridisch advies te zoeken indien u voornemens bent een vaststellingsovereenkomst aan te gaan.

Onze advocaten hebben jarenlange ervaring met het beoordelen van vaststellingsovereenkomsten en zijn u graag van dienst. U kunt met een vraag omtrent een vaststellingsovereenkomst altijd kosteloos contact opnemen met ons kantoor. U kunt ons daarvoor bellen op (030) 252 35 20.

De Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) is per 1 maart 2012 ingrijpend gewijzigd.

In het kort

De WMCO ziet op de implementatie van de Europese richtlijn betreffende collectief ontslag. Op grond van deze richtlijn dienen voorgenomen collectieve ontslagen tijdig te worden gemeld aan de belanghebbende vakbonden en aan de bevoegde overheidsinstantie (in casu UWV Werkbedrijf). Belanghebbende vakbonden zijn vakbonden met leden binnen de onderneming waar ontslagen zullen vallen.

Een voorgenomen collectief ontslag moet worden gemeld als het ontslag 20 of meer werknemers betreft binnen een werkgebied (één van de zes districten) van UWV Werkbedrijf.

De oude WMCO zag op ontslagen die de werkgever wil realiseren via UWV of de kantonrechter, maar niet op ontslagen die de werkgever wil realiseren door het sluiten van beëindigingsovereenkomsten.

Als gevolg van de wijziging zullen echter ook ontslagen door middel van een beëindigingsovereenkomst onder de wet vallen. Daarmee wordt voorkomen dat een werkgever onder zijn verplichtingen kan uitkomen door bij een voorgenomen ontslag van bijvoorbeeld 22 werknemers met 3 werknemers een beëindigingsovereenkomst te sluiten. Voor de toepassing van de WMCO zal het dus niet langer verschil maken langs welke weg een werkgever ontslagen om bedrijfseconomische redenen wil realiseren.

Wat wordt nog meer gewijzigd?

Raadpleging: in de wijziging is verder geregeld dat een werkgever niet alleen een melding moet doen over het voorgenomen ontslag, maar ook de vakbonden moet hebben geraadpleegd alvorens geconcludeerd kan worden dat aan de verplichtingen op grond van de WMCO is voldaan. Voorheen volstond dat er is gemeld en een uitnodiging tot raadpleging is gedaan.

Tegelijkertijd is in de wijziging geregeld dat als een vakbond niet tijdig reageert op een uitnodiging tot raadpleging, of aangeeft daarvan af te zien, aan de verplichting tot raadpleging is voldaan.

Vernietiging: in de wijziging is ook geregeld dat als achteraf blijkt dat de verplichtingen op grond van de WMCO niet zijn nageleefd, opzegging van de arbeidsovereenkomst of een beëindigingsovereenkomst vernietigbaar zijn. Voorhen was alleen geregeld dat als tijdens een UWV procedure blijkt dat er eigenlijk sprake is van een collectief ontslag dat niet eerder is gemeld, de verdere behandeling van de ontslagaanvragen wordt opgeschort. Deze “sanctie” is niet effectief omdat de reeds gerealiseerde ontslagen niet kunnen worden teruggedraaid.

Ontbindingsprocedure

In de wijziging is geregeld dat bij een ontbindingsverzoek de rechter moet nagaan of de WMCO van toepassing is en of de verplichtingen die hieruit volgen zijn nageleefd. Voorheen was hierover niets geregeld. Als achteraf blijkt dat verplichtingen toch niet zijn nageleefd dan kan onder omstandigheden om herroeping van de ontbinding worden verzocht.

DE NIEUWE WMCO

 Verplichtingen werkgever

Bij een voorgenomen ontslag van 20 of meer werknemers, binnen een tijdsperiode van 3 maanden en binnen een werkgebied van UWV, moet de werkgever dit voornemen melden aan de vakbonden. Een afschrift van deze melding moet naar het UWV.

Bij een dergelijk voornemen moet de werkgever de belanghebbende bonden raadplegen en in voorkomende gevallen de OR. Het is niet vereist dat overeenstemming wordt bereikt.

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet eerder dan een maand na de melding opzeggen of met wederzijds goedvinden beëindigen. Voor ontbinding geldt hetzelfde: de arbeidsovereenkomst kan niet eerder worden ontbonden dan een maand na de melding.

De “maand wachttijd” geldt niet als uit een verklaring van de belanghebbende vakbonden blijkt dat zij zijn geraadpleegd en met de beëindigingen kunnen instemmen.

UWV procedure

Verzoeken om toestemming tot opzegging worden in behandeling genomen als de melding is gedaan en uit een schriftelijke verklaring van de werkgever blijkt dat de bonden en OR zijn geraadpleegd. Uiteraard als de WMCO van toepassing is.

Als de verplichting tot raadpleging niet is nageleefd, kunnen de verzoeken desondanks in behandeling worden genomen als de werkgever aannemelijk maakt dat naleving van die verplichting de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen. (De melding moet dus altijd!)

Voor een dergelijk besluit van UWV is goedkeuring nodig van de Minister van SZW (directie UAW). De goedkeuring kan slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang.

Als toestemming voor opzegging is verleend, kan worden opgezegd. De termijn van een maand tussen melding en opzegging, zal als gevolg van proceduretijd UWV zijn verstreken.

Vernietiging opzegging

Vernietiging van de opzegging is bijvoorbeeld aan de orde in de situatie waar de ontslagen zijn gespreid over een periode van 3 maanden (bijvoorbeeld eerst 10 en daarna nog eens 10) en achteraf blijkt dat de werkgever de voorgenomen ontslagen niet heeft gemeld. Dus stel, er is vergunning verleend voor de eerste 10 ontslagen. Vervolgens wordt vergunning gevraagd voor nog eens 10 ontslagen. Dan zijn de eerste 10 opzeggingen vernietigbaar en wordt de procedure voor de volgende 10 stopgezet totdat de werkgever alsnog aan de verplichtingen heeft voldaan.

Ontbindingsprocedure

Verzoeken om ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen kunnen slechts worden ingewilligd als de rechter zich ervan heeft vergewist, dat melding is gedaan en uit een verklaring van de werkgever blijkt dat de bonden en OR zijn geraadpleegd. Ook hier geldt, als de WMCO van toepassing is.

Als de verplichting tot raadpleging niet is nageleefd, kunnen de verzoeken desondanks worden ingewilligd, als de werkgever aannemelijk maakt dat naleving van die verplichting de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen. (Ook hier geldt dus: de melding moet altijd!)

Zo nodig kan de rechter afwijken van het voorschrift een maand wachttijd in acht te nemen.

Herroeping ontbinding

Als achteraf blijkt dat de werkgever de wet niet heeft nageleefd, kan de werknemer onder omstandigheden om herroeping van de ontbinding verzoeken.

Beëindiging met wederzijds goedvinden

Hiervoor wordt niets geregeld, behoudens dat dergelijke beëindigingen onder de WMCO vallen en vernietigbaar zijn als blijkt dat de verplichtingen op grond van de WMCO niet zijn nageleefd. Impliciet geldt, dat de werkgever deze route niet kan volgen als hij meent dat er zoveel spoed is, dat de bonden niet kunnen worden geraadpleegd. Dat is ook logisch omdat die spoed dan niet getoetst is door een derde (UWV of rechter).

Het u omtrent de gewijzigde Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) verdere vragen hebben of behoefte aan advies en ondersteuning,  kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

(bron: Factsheet wijzigingen Wet melding collectief ontslag (WMCO) per 1 maart 2012 (www.rijksoverheid.nl)

Bij ontbinding van een koopovereenkomst heeft dit tot gevolg, dat de koper recht heeft op terugbetaling van de koopsom, terwijl de verkoper recht heeft op teruglevering van de door hem geleverde zaak in de staat waarin deze zich bij de levering bevond.

De vraag die daarbij opkomt is of de verkoper aanspraak kan maken op een vergoeding (van welke aard dan ook; schadevergoeding of gebruiksvergoeding) wanneer de zaak, door het (op zichzelf niet onzorgvuldige) gebruik dat de koper er in tussenliggende periode van heeft gemaakt heeft en/of door tijdsverloop, in waarde is gedaald. Denk bijvoorbeeld aan de ontbinding van de koopovereenkomst van een auto.

Daarvoor is het volgende van belang.

Ingevolge artikel 7: 10 lid 3 BW blijft de zaak na de levering voor risico van de verkoper wanneer de koper (later) op goede gronden de overeenkomst ontbindt.

Blijkens de parlementaire Geschiedenis (TM art 7: 10 BW, Parl. Gesch. Inv., pag. 100) betreft het risico dat aldus voor de verkoper blijft zowel tenietgaan en achteruitgang van de zaak die vóór de ontbindingsverklaring intraden, als die welke na die verklaring zijn ontstaan. Een waardevermindering komt op grond van deze bepaling derhalve in geval van een terechte ontbinding door de koper voor risico van de verkoper.

Ingevolge artikel 7: 10 lid 4 BW juncto artikel 6: 78 BW geldt dat indien de koper niet aan zijn ongedaanmakingsverbintenis kan voldoen (de teruglevering van de zaak) en hem dat niet kan worden toegerekend, hij slechts tot schadevergoeding gehouden is voorzover hij voordeel heeft genoten, met inachtneming van de regels van ongerechtvaardigde verrijking:

Uit de Parlementaire Geschiedenis op artikel 7: 21 BW (zie MvT art 7: 21, Parl. Gesch. Inv., pag. 136/137 en MvA II art 7:21, Parl. Gesch. Inv., pag. 141) volgt dat de wetgever welbewust geen specifieke bepaling heeft opgenomen om de koper te verplichten bij ontbinding van de overeenkomst een gebruiksvergoeding te betalen. Het zal zich volgens de MvT slechts bij uitzondering voordoen dat een gebrek na zo lange tijd wordt ontdekt dat het, uitgaande van het feit dat de verkoper in beginsel het risico van tekortkomingen behoort te dragen, redelijk zou kunnen zijn dat de koper een vergoeding voor het gebruik betaalt. In die uitzonderingsgevallen zou een verplichting tot vergoeding door de rechter op ongerechtvaardigde verrijking of op de redelijkheid en billijkheid gebaseerd kunnen worden.

Artikel 6: 275 BW bepaalt de artikelen 3: 120 – 124 BW van overeenkomstige toepassing op de ongedaanmakingsverbintenis met betrekking tot hetgeen daarin is bepaald omtrent de afgifte van vruchten en de vergoeding van kosten en schade. Ingevolge artikel 3: 120 BW behoren (onder meer) de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten (zoals de opbrengst uit verhuur) van een roerende zaak toe aan de bezitter ervan. Een vordering van de eigenaar tot betaling van een gebruiksvergoeding lijkt zich niet te verdragen met de strekking van deze bepaling, ook al kan het genot van een zaak niet tot de vruchten van een zaak gerekend worden. Als de bezitter te goeder trouw de opbrengsten uit bijvoorbeeld huur van de zaak mag behouden, is niet goed verklaarbaar dat de bezitter te goeder trouw die de zaak zelf gebruikt enkel vanwege dat gebruik een gebruiksvergoeding zou moeten betalen;

Artikel 6: 278 BW verplicht de partij die ontbinding kiest van een reeds uitgevoerde overeenkomst, nadat de verhouding in waarde tussen hetgeen wederzijds bij ongedaanmaking zou moeten worden verricht zich te haren gunste heeft gewijzigd, door bijbetaling de oorspronkelijke waardeverhouding te herstellen, indien aannemelijk is dat zij zonder deze wijziging geen ontbinding zou hebben gekozen.

Uit het voorgaande volgt dat de diverse relevante bepalingen geen eensluidend antwoord geven op de vraag of een vordering tot een gebruiksvergoeding toewijsbaar is. Waar uit de artikelen 7: 10 BW en 6: 275 BW juncto 3: 120 lid 1 BW kan worden afgeleid dat een gebruiksvergoeding niet kan worden toegewezen, lijkt uit artikel 7: 10 lid 4 BW juncto artikel 6: 78 BW juist wel te volgen dat een dergelijke vordering, mits sprake is van een achteruitgang van de zaak, toewijsbaar is. Een aanwijzing voor dit laatste lijkt ook te volgen uit de specifieke situatie die wordt geregeld in artikel 6: 278 BW.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat de wetgever ervan is uitgegaan dat in uitzonderlijke situaties een gebruiksvergoeding verschuldigd is, zodat moet worden aangenomen dat in uitzonderlijke situaties een vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding toewijsbaar is.

Het enkele gebruik van een zaak door de koper is echter onvoldoende voor toewijsbaarheid van een dergelijke vordering. Er dient sprake te zijn van een situatie waarin voldaan is aan de vereisten van ongerechtvaardigde verrijking en waarin het uitblijven van een gebruiksvergoeding naar normen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (bron: www.rechtspraak.nl, LJN: AO8922)

Contact met ATM Advocaten

Hebt u vragen omtrent ontbinding van een overeenkomst  en/of de afwikkeling en/of een gebruiksvergoeding staan wij u als advocaat graag terzijde. Bel ons daarvoor nu op 030 252 35 20. Ons eerste telefonische advies is geheel kosteloos. U krijgt direct een advocaat aan de telefoon.

Hebt u omtrent het voorgaande verdere vragen of behoefte aan advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Telefonisch contact gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

De eigenaar van een Grieks restaurant en de eigenaar van een winkelcentrum spraken af dat het Grieks restaurant binnen deze branche de enige ondernemer in het winkelcentrum zal zijn en dat in het winkelcentrum geen “‘shoarmazaak’ in de ruimste zin van het woord”  zal komen.

Na 5 jaar deelde het winkelcentrum aan het Grieks restaurant mede, dat naast hen een Turks restaurant wordt gevestigd die onder meer shoarma en döner kebab gaat verkopen.

Het Grieks restaurant pikte dat niet en stapte naar de rechtbank met een beroep op de overeenkomst. Het winkelcentrum verweerde zich daartegen met een beroep op artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (Mw.) waarin is bepaald dat overeenkomsten zijn verboden die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan, merkbaar wordt verhinderd

De rechtbank overweegt in die zaak, kort samengevat, als volgt.

Het winkelcentrum handelt in strijd met haar afspraken door met het Turkse restaurant een huurovereenkomst aan te gaan. Het is immers niet zo dat de zin ‘shoarmazaak in de ruimste zin van het woord’ alleen betrekking heeft op Griekse restaurants.

Weliswaar is het zo dat op grond van artikel 6 lid 1 mededingingswet (Mw.) overeenkomsten zijn verboden die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, maar indien een partij op die grond de nietigheid van een bepaling in wil roepen, dient zij te bewijzen dat sprake is van en merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt.

De rechtbank is met het winkelcentrum van oordeel dat de bepaling dat er ‘geen shoarmazaak in de ruimste zin van het woord’ zal komen de strekking heeft de mededinging te beperken, maar het winkelcentrum heeft de merkbaarheid van deze beperking niet aangetoond.

Dit met als gevolg dat de betreffende afspraak in de overeenkomst tussen het Grieks restaurant en het winkelcentrum niet wordt vernietigd.

Vervolgens beoordeelt de rechtbank of het winkelcentrum nog uitvoering kan geven aan die afsprak uit de overeenkomst omdat het Turkse restaurant zich inmiddels al gevestigd heeft met haar toestemming.

Hier is de rechter het met het winkelcentrum eens dat het niet mogelijk is het Turkse restaurant nu nog weg te krijgen of te verbieden om shoarma te verkopen. Het winkelcentrum kan er slechts voor zorgen dat er in de toekomst geen vergelijkbare restaurants meer in het winkelcentrum komen.

Voor de schade die het Griekse restaurant door dit alles lijdt is het winkelcentrum mogelijk aansprakelijk. Dit dient echter in een andere procedure te worden vastgesteld. Bron: www.rechtspraak.nl (LJN:BV1682)

Mocht u omtrent het voorgaande vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. U kunt ons daarvoor bellen op (030) 252 35 20.

De zaak die hier aan de orde is draait om het volgende. Een alleenstaande moeder woont in een huurwoning. Haar inmiddels meerderjarige zonen wonen eveneens in die woning. Reeds gedurende enige jaren maken deze zonen zich schuldig aan straatoverlast en straatcriminaliteit in de buurt waarin de woning is gelegen. De verhuurder heeft er uiteindelijk genoeg van en spant een kort geding aan en vordert de ontbinding van de huurovereenkomst met de moeder.

De rechtbank in die zaak overweegt, samengevat, als volgt

Uit de algemene wettelijke bepaling van artikel 7:213 BW vloeit de verplichting voort om zich te onthouden van overlast jegens anderen. Schending van die verplichting is aan te merken als een tekortkoming die de ontbinding van de huurovereenkomst kan rechtvaardigen. Hieronder vallen ook gedragingen van derden die met goedvinden van de huurder het gehuurde gebruiken, dan wel zich met diens goedvinden in het gehuurde bevinden.

Uit vaste rechtspraak blijkt dat in dit soort gevallen gekeken moet worden of de huurder zich, in het licht van de gedragingen van derden, zelf niet als een goed huurder heeft gedragen. Bij de beantwoording van die vraag wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de vraag of er een voldoende verband bestaat tussen die gedragingen en het gebruik van het gehuurde.

De rechtbank oordeelt dat vaststaat dat de zonen jarenlang betrokken zijn geweest bij een ernstige vorm van straatoverlast en straatcriminaliteit in de buurt waarin het gehuurde is gelegen en dat de verhuurder de moeder heeft gesommeerd om ervoor zorg te dragen dat aan het overlastveroorzakende gedrag van haar zonen tot een einde komt.

De verhuurder stelt echter onvoldoende concreet welke redelijkerwijs van de moeder te verlangen en doeltreffend te achten maatregelen de moeder had moeten nemen.

Niet goed valt in te zien welke maatregelen een alleenstaande moeder jegens haar twee inmiddels meerderjarige zonen kan nemen, die tot gevolg hebben dat zij ophouden zich op criminele wijze te gedragen. Bovendien is er een te ver verwijderd verband tussen enerzijds de criminele gedragingen van de zonen van de moeder en het gebruik van het gehuurde.

Kortom, in het licht van de gedragingen van haar zonen kan in dit geval niet gezegd worden dat de moeder zich niet als goed huurder heeft gedragen.

En omdat ingevolge artikel 7:219 BW voor de ontbinding van de huurovereenkomst beslissend is of de huurder zich, in het licht van de gedragingen van derden, zelf niet als een goed huurder heeft gedragen, wordt de vordering door de kantonrechter afgewezen, nu niet gebleken is dat huurder zich niet als goed huurder heeft gedragen. Bron: www.rechtspraak.nl (LJN: BV2185).

Mocht u omtrent het voorgaande vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. U kunt ons daarvoor bellen op (030) 252 35 20.

Helaas is het restaurant na een paar jaar geen succes meer en ontstaat een huurachterstand.

De verhuurder ziet nu een probleem. Zijn huurovereenkomst heeft hij gesloten met A, B en C, maar van wie moet hij onder deze omstandigheden nakoming van de huurovereenkomst vorderen. Zijn dit A, B en C of is dat De Kamer? En hoe zit dat dan met de pandovereenkomst die immers is aangegaan met De Kamer?

De rechtbank overweegt  in die zaak, samengevat, als volgt

Met betrekking tot de huurder

Op de huurovereenkomst staan de handtekeningen van verhuurder en die van A, B en C afzonderlijk. Ingevolge het bepaalde in artikel 157 Rechtsvordering levert een onderhandse akte, waartoe de schriftelijk getekende huurovereenkomst gerekend dient te worden, tussen partijen dwingend bewijs op. Partijen A, B en C konden dit dwingend bewijs ontkrachten middels tegenbewijs maar dat hebben zij nagelaten. De huurachterstand hebben zij dus, als rechtmatige huurders, laten ontstaan.

De huurovereenkomst met A, B en C zal worden ontbonden omdat de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst dit rechtvaardigt.

Met betrekking tot het pandrecht

Het pandrecht is, gelet op de pandakte, door De Kamer gevestigd voor al hetgeen de verhuurder uit hoofde van de huurovereenkomst van haar te vorderen heeft. Naar de letterlijke tekst van deze bepaling is het pandrecht derhalve niet gevestigd voor hetgeen partijen A, B en C jegens de verhuurder uit hoofde van de door hen gesloten huurovereenkomst verschuldigd zijn.

De pandakte dient echter te worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex criterium. Dit houdt in dat het aankomt op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkanders verklaringen hebben begrepen en redelijkerwijs hebben mogen begrijpen.

Uit de omstandigheden die voor de rechtbank zijn gepresenteerd kan worden afgeleid dat het de pandakte niet naar haar letterlijke tekst moet worden uitgelegd. Het moet gelezen worden als was het pandracht door De Kamer verstrekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de verhuurder uit hoofde van de huurovereenkomst van partijen A, B en C te vorderen heeft of zal krijgen.

De vordering van de verhuurder dat partijen A, B en C de executie van de op basis van het pandrecht gelegde conservatoir beslag dienen te gedogen wordt evenwel afgewezen. En wel  omdat dit geen geldige vordering is; de vraag of de verhuurder al dan niet op juiste gronden haar pandrecht te gelde maakt dient in dit geval niet door de verhuurder, maar door de pandgever, De Kamer, in een executiegeschil ter toetsing aan de voorzieningenrechter te worden voorgelegd. Bron: www.rechtspraak.nl (LJN: BV2934).

Mocht u omtrent het voorgaande vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. U kunt ons daarvoor bellen op (030) 252 35 20.

Een 86-jarige man met Alzheimer overlijdt. Vervolgens blijkt dat hij vlak voor het overlijden in zijn testament zo veel mogelijk de bloedlijn met zijn dochter en met zijn kleinkinderen heeft doorgeknipt en hen zo min mogelijk naliet. Dit ten gunste van zijn tweede vrouw en haar kinderen. De dochter van de overledene neemt het standput in, dat haar vader destijds niet compos mentis was en niet beschikte over de vereiste zelfstandige geestvermogens voor het ingrijpend wijzigen van zijn uiterste wilsbeschikking bij testament.

De rechtbank overweegt, samengevat, als volgt.

Voorop gesteld dient te worden dat in beginsel op de dochter de bewijslast rust van haar door de tweede vrouw betwiste en voor de beoordeling doorslaggevende feitelijke stellingen, dat de erflater bij het opmaken en verlijden van zijn laatste testament leed aan zodanige stoornissen van zijn geestvermogens wegens de ziekte van Alzheimer, dat hij daardoor niet in staat was om zijn uiterste wil te bepalen en te verklaren. En dat hij bovendien niet in staat was de betekenis en de gevolgen daarvan ten volle te begrijpen, een en ander voldoende zelfstandig en onafhankelijk van de wil van en/of beïnvloeding door zijn tweede vrouw.

Alzheimer wordt mede daardoor gekenmerkt dat er ook nog heldere momenten zijn of lijken te zijn. Bovendien heeft de patiënt een beperkt ziektebesef en vertoont deze vaak façadegedrag. Hierdoor is het voor een patiënt met Alzheimer veel moeilijker om daadwerkelijk de wil te bepalen ten aanzien van een complexe beslissing dan ten aanzien van een eenvoudige dagelijkse beslissing. Dit omdat een door de ziekte van Alzheimer aangetast brein de consequenties van een complexe beslissing aanzienlijk minder goed zal kunnen overzien. De verandering van het laatste testament moet worden gezien als een complexe beslissing met ingrijpende gevolgen.

De rechter is van oordeel dat de dochter door overlegging van conclusies van medici, voorshands in het bewijs is geslaagd dat haar vader niet beschikte over de vereiste zelfstandige geestvermogens voor het ingrijpend wijzigen van zijn uiterste wilsbeschikking bij testament.  Vooral de conclusies van psychologen dat er bij het passeren van het testament als sprake moet zijn geweest van een matig tot ernstig stadium van Alzheimer-dementie met alle negatieve gevolgen van dien, leiden tot dit oordeel.

Bovendien heeft de tweede vrouw geen goede reden gegeven voor de drastische ommezwaai die de man gemaakt heeft in het tweede testament. Ook heeft zij tot dusver onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd dat haar partner ondanks het stadium van zijn Alzheimer-dementie, bij het passeren van het testament toch in voldoende mate beschikte over de vereiste zelfstandige geestvermogens voor het ingrijpend wijzigen van zijn uiterste wilsbeschikking bij testament.

Desalniettemin wordt de tweede vrouw nog toegelaten tot het leveren van tegenbewijs door getuigen. Bron: www.rechtspraak.nl (LJN: BV2938).

Mocht u omtrent het voorgaande vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. U kunt ons daarvoor bellen op (030) 252 35 20.

De zaak draaait op het volgende. Twee Italiaanse restaurants openen binnen een jaar na elkaar de deuren. De een noemen we hier ‘Romano’s’ en de ander ‘Italy Dream’. Romano’s serveerde in oktober 2010 haar eerste pizza’s en acht maanden later begint Italy Dream in een andere stad eveneens met pizza’s en pasta’s op het menu. Romano’s komt er achter dat de inrichting van haar concurrent wel erg veel weg heeft van haar eigen inrichting. Onder andere de bijzondere kasten die ook als trap gebruikt kunnen worden, de bar en de combinaties van kleuren zijn het zelfde. Zij vraagt opheldering bij haar architectenbureau, wat is hier aan de hand? Het architectenbureau heeft geen idee maar is er natuurlijk niet blij mee dat het interieur waar zij veel tijd in gestoken heeft en waarvoor zij uiteindelijk ook een goede factuur heeft verzonden, in een ander restaurant te vinden is, en dit bovendien zonder dat zij daar weet van heeft. Het architectenbureau stelt in kort geding een vordering in tegen Italy Dream waarin zij het standpunt inneemt dat het interieur van Romano’s auteursrechtelijk beschermd is en niet door Italy Dream mag worden gebruikt.

Italy Dream verweert zich met de stelling, dat het interieur van Romano’s niet aan de voorwaarde voor auteursrechtelijke bescherming voldoet. De combinatie van elementen geeft slechts een op dit moment geliefde moderne stijl (‘industrieel’, ‘Italiaanse sferen’) weer die niet bijzonder, speciaal of nieuw te noemen is. Deze stijl heeft ook al ruime navolging gevonden. En een uiting van een stijl, trend of mode valt niet te monopoliseren of beschermen, aldus Italy Dream.

De Rechtbank overweegt, samengevat, als volgt.

Een werk komt voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking indien het werk een eigen, oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het eigen, oorspronkelijk karakter houdt in dat de vorm niet ontleent mag zijn aan die van een ander werk. Het persoonlijk stempel van de maker betekent dat het moet gaan om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Onderwerpen, betrekkelijk tot de bouwkunde kunnen, auteursrechtelijk beschermd zijn.

Het interieurontwerp is, zo oordeelt de rechtbank, auteursrechtelijk beschermd. Weliswaar houdt het interieurontwerp van Romano’s als geheel stijlelementen (‘Italiaans’ en ‘Industrieel’) in die als zodanig niet te beschermen zijn, echter de combinatie met de specifieke elementen van het ontwerp en de eigen creatieve keuzes die de architect daarin heeft moeten maken, maakt desondanks dat het ontwerp een oorspronkelijk karakter heeft. Het interieurontwerp in zijn geheel is dus auteursrechtelijk beschermd. De onderdelen van het interieur apart, zoals de vakkenkast en de bartafels, waarop de architect ook auteursrecht claimt, bezitten dit echter niet. Zij zijn op zich bezien onvoldoende oorspronkelijk.

Vervolgens moest door de rechtbank worden beoordeeld of het interieur van Italy Dream inbreuk maakt op het auteursrecht rustende op het interieurontwerp van Romano’s als geheel.
Uiteraard is zowel Romano’s als haar architect van oordeel dat dit het geval is.

De rechtbank oordeelt in dat kader, dat van een verveelvoudiging van een auteursrechtelijk werk is sprake als er een voldoende mate van overeenstemming bestaat tussen het auteursrechtelijk beschermde werk en het beweerdelijk inbreukmakende werk. Het ‘andere’ werk moet dan zodanige trekken van het eerdere werk vertonen dat de totaalindrukken die beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig, nieuw en oorspronkelijk, werk kan worden aangemerkt.

In deze zaak geldt dat voor een deel van de inrichting, de ‘rechterkant bij binnenkomst’. Deze lijkt heel veel op de inrichting bij Romano’s. Detaillistische verschillen op punten van uitvoering en bewerking doen aan de voorgaande conclusie dat op het eerste gezicht sprake is van overeenstemming van totaalindrukken, niet af.

Echter, deze mate van overeenstemming kan – naar het oordeel van de rechtbank – niet worden aangenomen ten aanzien van het overige deel van het interieur van het restaurant Italy Dream, bezien in het verband van haar gehele interieur, in vergelijking met het interieurontwerp van Romano’s als geheel.

De vraag die nog rest is derhalve of Italy Dream en haar architect met haar interieur dat zich bij binnenkomst in het restaurant aan de rechter zijde bevindt het interieurontwerp van Romano’s als geheel inbreukmakend heeft verveelvoudigd en openbaargemaakt.

Italy Dream voert daartegen aan dat zij in meerdere restaurants haar inspiratie heeft opgedaan en een deel van het interieur tweede hands heeft gekocht en verder dat zij de banken die in het restaurant staan al jaar en dag in andere vestigingen had staan.

De rechtbank vindt dit een overtuigend argument. Zij oordeelt dat Italy Dream voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat, ondanks de overeenstemming van werken, sprake is van een zelfstandige schepping die niet de vrucht is van ontlening aan enkel het interieurontwerp van Romano’s.

Verder oordeelt de rechtbank dat het verloop van tijd afbreuk heeft gedaan aan de beschermingsomvang van het interieurontwerp van Romano’s als geheel en dat geldend uitgangspunt is een stijl niet te beschermen valt (bron: www.rechtspraak.nl).

Contact met auteursrechtadvocaten

Hebt u met betrekking tot auteursrecht behoefte aan direct advies of bijstand, dan kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze overeenkomstenrecht advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

De eerste vordering komt hierop neer, dat de omwonenden willen dat de rechter de gemeente de plicht op legt om voor de schadeveroorzakende straat een uitrijverbod voor vrachtverkeer in te stellen. Het initiatief tot het nemen van een verkeersbesluit berust meestal bij de wegbeheerder – de overheid – maar een burger kan ook zelf een verzoek indienen tot het nemen van een verkeersbesluit. Tegen afwijzing van een dergelijk verzoek, of tegen de weigering om een zodanig besluit te nemen staat eerst bezwaar en vervolgens beroep open bij de bestuursrechter.

De gemeente verweert zich – onder meer – met de stelling dat de vordering verjaard is. Bij een vordering tot schadevergoeding geldt dat een vordering verjaart vijf jaar nadat de rechthebbende weet heeft van (a) het schadetoebrengende feit en (b) de aansprakelijke persoon. Bij onbekendheid daarmee, verjaart de vordering 20 jaar nadat hij ontstaan is.

In deze zaak was de schade ontstaan op verschillende momenten. Steeds als er verkeer op de weg was ontstond een deel van de schade. Bovendien geldt dat als een aansprakelijkheidsstelling is verstuurd de verjaringstermijn kan worden gestuit  in dat in deze zaak had plaatsgevonden op 9 april 2008. Ten slotte is in deze zaak van belang, dat de gemeente onvoldoende had onderbouwd dat de omwonenden meteen na het ontstaan van de schade weet hadden van zowel de schade als de aansprakelijke persoon en dat de vordering dientengevolge is verjaard. In geval is de schade, voor zover de schadeveroorzakende gebeurtenissen na 1988 lagen, nog niet verjaard.

Vervolgens is de vraag aan de orde of de straat voldoet en voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag geven.

Of een opstal voldoet aan die eisen hangt af van de deugdelijkheid van die opstal (naar objectieve maatstaven, gelet op het te verwachten gebruik met het oog op voorkoming van gevaar) en het hangt er van af of onderhoud en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.

Volgens de omwonenden voldoet de straat niet aan de eisen die men daaraan in de gegevenomstandigheden mag stellen omdat deze niet geschikt is en niet geschikt was voor vrachtverkeer.

Of dit zo is moet aan de hand van een deskundigenbericht vastgesteld worden.

In deze zaak werd daartoe door de rechtbank een deskundige benoemd. Indien de deskundige concludeert dat de straat niet aan de eisen voldoet staat de schadevergoedingsplicht van de gemeente vast, zo niet dan uiteraard niet. Bron: www.rechtspraak.nl LJN:BU8786

Hebt u met betrekking tot het hier besproken onderwerp behoefte aan direct advies of bijstand, dan kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze overeenkomstenrecht advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

De bank verweert zich met de stelling dat zij de betreffende nieuwsbrieven niet openbaar heeft gemaakt. De  nieuwsbrieven zijn slechts zijn doorgestuurd aan een beperkte kring van 12 personen binnen de bank. Deze beperkte kring geldt niet als ‘publiek’ aldus de bank. Daarnaast is het verspreidingsrecht van de auteursrechthebbende uitgeput zoals bedoeld in artikel 12b Auteurswet, waarin is bepaald dat indien een exemplaar van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst door of met toestemming van de maker of zijn rechtverkrijgende voor de eerste maal in een van de lidstaten van de Europese Unie of in een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte in het verkeer is gebracht door eigendomsoverdracht, het anderszins in het verkeer brengen van dat exemplaar, met uitzondering van verhuur en uitlening, geen inbreuk vormt op het auteursrecht.

De rechtbank oordeelt, samengevat, als volgt

In het midden kan blijven of de verspreiding van de digitale nieuwsbrieven een ‘openbaarmaking’ als bedoeld in artikel 12 en de richtlijn is. Met het doorsturen per e-mail van de als pdf-bestanden aangehechte nieuwsbrieven aan zijn twaalf collega’s heeft meneer A deze uitgaven immers zonder toestemming van de auteursrechthebbende op digitale wijze gekopieerd en daarmee gereproduceerd. Hiermee is de schending van het exclusieve recht van de auteursrechthebbende op verveelvoudiging van de nieuwsbrieven gegeven, ook indien sprake zou zijn van de door de bank bedoelde uitputting van 12b Auteurswet.

De auteursrechthebbende vordert schade in de vorm van ‘punitive damages’ te weten dat de bank door de verplichting schadevergoeding te betalen bestraft wordt voor de onrechtmatigheden. De bank wil alleen de werkelijke schade meenemen in de vergoedingsplicht, zij wil dus dat de schade wordt vastgesteld op een vermenigvuldiging van de abbonementsprijs met het aantal medewerkers. De auteursrechthebbende wil uitgaan van het ‘pay per article’ beginsel wat neerkomt op een aanzienlijk hoger bedrag.

De rechter overweegt dat de bank terecht aanvoert dat het Nederlandse rechtstelsel alleen een schadevergoedingsplicht ten aanzien van daadwerkelijk geleden schade kent en geen ‘punitive damages’. Dit laat, aldus de rechtbank, onverlet dat artikel 27 lid 2 Auteurswet de rechter de mogelijkheid biedt om de schade in passende gevallen vast te stellen op een forfaitair bedrag.

In dit geval bestaat voldoende aanleiding voor de veronderstelling dat de bank, indien zij zich had onthouden van inbreukmakend handelen, voor de 12 collega’s van meneer A digitale abonnementen had afgesloten op de nieuwsbrieven. Het ligt niet voor de hand dat de bank voor de desbetreffende medewerkers steeds losse uitgaven of artikelen had gekocht. Een en ander betekent dat zal worden uitgegaan van één uitgave van het nieuwsblad vermenigvuldigd met 12, gegeven het overeenkomstige aantal adressanten in de e-mails van A. Bron: (www. rechtspraak.nl)

Contact met auteursrecht advocaten

Mocht u omtrent het voorgaande verder vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20.

De kantonrechter Zutphen, als voorzieningenrechter, oordeelt dat dit het geval is en overweegt daartoe als volgt.

In het BW wordt het begrip ziekte niet apart gedefinieerd. Volgens de wetsgeschiedenis moet voor de betekenis van dit begrip ziekte aansluiting worden gezocht bij artikel 19 Ziektewet (ZW): “(…) ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte (…).” In het kader van deze wet wordt, blijkens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, onder ziekte ook de situatieve arbeidsongeschiktheid verstaan, indien daarbij sprake is van aanwijsbare ziekteverschijnselen, of indien “op grond van medische gegevens met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade van de gezondheid zal leiden”. (CRvB 30 maart 2006, TAR 2006/92). De wettekst van artikel 19 ZW verlangt een causaal verband tussen de ziekte en de ongeschiktheid om te werken.

In de uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 2008 (LJN BC7669) wordt overwogen: “In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als ‘‘situatieve arbeidsongeschiktheid’’ en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo’n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW. De werknemer (…) die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde ‘‘situatieve arbeidsongeschiktheid’’ zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van ‘‘situatieve arbeidsongeschiktheid’’ in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en ‘‘werkweigering’’ kan dan geen ontslaggrond vormen.”.

Deze uitspraak is, zoals daaruit blijkt, gedaan in het kader van een beoordeling van artikel 7:628 BW. Dat is een enigszins ander kader dan het hier aan de orde gestelde artikel 7:670 BW. Waar het bij toepassing van artikel 7:628 BW – kort samengevat – gaat om de vraag of een oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever of voor die van de werknemer moet komen, gaat het bij toepassing van artikel 7:670 BW om de bescherming van een werknemer in een kwetsbare positie, namelijk in een periode van ziekte, tegen de druk van een (aanstaande) beëindiging van het dienstverband.

Bij de belangenafweging die bij artikel 7:628 BW een rol speelt past een minder ruime uitleg van het ziektebegrip dan bij de beschermingsgedachte die voorop staat bij toepassing van artikel 7:670 BW. Er kan dan ook niet zonder meer van worden uitgegaan dat het hierboven weergegeven oordeel van de Hoge Raad ook onverminderd aangehouden moet worden een beoordeling in laatstgenoemde zin.

Gelet op de strekking van artikel 7:670 BW, de bestendige uitleg van het ziektebegrip van artikel 19 Zw door de Centrale Raad van Beroep, en het oordeel van de bedrijfsarts dat werkhervatting in eigen werk niet goed zal uitwerken op de gezondheid van [eiseres], is het voorshands aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geconcludeerd dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:760 BW.

Contact met ATM arbeidsrecht en ontslag advocaten:

Mocht u omtrent ontslag en/of ontslag tijdens ziekte/situatieve arbeidsongeschiktheid verdere vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

(bron: www.rechtspraak.nl)

De vrouw heeft een affectieve relatie gehad waaruit een minderjarig kind is geboren. De vader heeft het kind erkend en partijen oefenen gezamenlijk het gezag over het kind uit.

In eerste instantie had de vader elke week omgang met zijn kind. Na een jaar heeft de vrouw deze regeling eenzijdig gewijzigd en teruggebracht tot eens per veertien dagen. Vervolgens is zij zonder overleg met de vader met het kind verhuisd naar een plaats 200 kilometer verderop. Sindsdien verblijft het kind een weekend per veertien dagen bij de vader van vrijdagavond na schooltijd tot zondag 19.00 uur.

De vader kan niet akkoord gaan met deze verhuizing en vordert de moeder te gelasten met het kind terug te verhuizen, met vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en het kind van een weekend per veertien dagen van vrijdag 12.00 uur tot zondag 19.00 uur. De moeder vordert vervangende toestemming tot verhuizing met het kind.

De voorzieningenrechter heeft de moeder gelast om met het kind te gaan wonen binnen een straal van 60 kilometer hemelsbreed, met als middelpunt de woonplaats van de vader. De voorzieningenrechter heeft voorts de vordering van de moeder afgewezen. De moeder is hiertegen in hoger beroep gegaan.

Het hof beslist als volgt: de moeder heeft de vader voor een voldongen feit geplaatst, terwijl zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een zwaarwegende reden bestond om te verhuizen. De verhuizing was ingegeven door haar wens dichter bij haar nieuwe partner te wonen. Ten tijde van de verhuizing was deze relatie echter nog pril en onzeker, hetgeen bevestigd wordt door het feit dat deze relatie inmiddels alweer is verbroken. Ook de wens om niet langer met de oude woonomgeving geconfronteerd te worden noopt niet tot een verhuizing over een zo grote afstand als nu heeft plaatsgevonden. De nieuwe baan van de moeder vormt evenmin een dergelijke noodzaak, nu zij slechts tijdelijk werk onder bijstandsniveau heeft. Aannemelijk is dat de moeder ook in de omgeving van de vader een vergelijkbare dienstbetrekking kan vinden. De moeder heeft door de verhuizing de mogelijkheden voor het kind en de vader om frequent contact met elkaar te onderhouden vergaand beperkt. De reistijd bedraagt heen en weer vijf uur. Dit betekent in verhouding tot de vroegere situatie een onaanvaardbare beperking van het contact tussen de vader en het kind. Ook het aantal uren dat het kind in de auto moet doorbrengen vormt een te grote belasting. Weliswaar doet het kind het goed in zijn nieuwe woonplaats, maar er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waarom zij niet opnieuw zouden kunnen wennen in een woonplaats dichter bij de vader. De vrouw wordt dan ook verplicht binnen een straal van 70 kilometer rond de woonplaats van de vader te gaan wonen.

 Mocht u omtrent het hiervoor gemelde vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20.

 Uitspraak

HET GERECHTSHOF
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[de vrouw],
wonende te [plaats A],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [de vrouw],

tegen

[de man],
wonende te [plaats B],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en gedaagde in reconventie,
hierna te noemen: [de man],

Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis uitgesproken op 6 oktober 2010 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 oktober 2010 is door [de vrouw] hoger beroepingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [de man] tegen de zitting van 23 november 2010.

Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:

“(…) dat hetGerechtshof het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 6 oktober 2010, tussen partijen gewezen onder zaaknummer 106814/KG ZA 10-250 zal vernietigen, en opnieuw recht doende, geïntimeerde niet ontvankelijk zal verklaren ten aanzien van het gevorderde in eerste aanleg, zoals omschreven in de dagvaarding en de akte vermeerdering eis, althans het gevorderde zal afwijzen en geïntimeerde zal veroordelen tot hetgeen door appellante is gevorderd in reconventie, inhoudende haarvordering (vervangende) toestemmingte geven met [kind 1] naar [plaats A] te verhuizen in afwachting van een nog nader op te starten bodemprocedure, zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide procedures en alles uitvoerbaar bij voorraad.”

Bij memorie van antwoord is door [de man] verweer gevoerd met als conclusie:

“(…) de eis van appellante ongegrond te verklaren onder bekrachtiging van het vonnis d.d. 6 oktober 2010 van de Voorzieningen Rechter in de Rechtbank Leeuwarden.”

Vervolgens hebben partijenhun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota’s door hun advocaten. Zijdens [de vrouw] zijn op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De grieven
[de vrouw] heeft één grief opgeworpen.

De beoordeling
De feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1van genoemd vonnis van 6 oktober 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Aangevuld met hetgeenin hoger beroep verder gesteld is en onbestreden is gebleven, staat nu het volgende vast.

1.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad gedurende welke op 5 februari 2004 [kind 1] is geboren. [de man] heeft [kind 1] erkend en partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit. Tot het gezin van partijen behoorde ook [kind 2], een zoon van [de vrouw] uit een vorige relatie.
Partijen hebben 7,5 jaar samengewoond in [plaats B]. De relatie tussen partijen is in april 2009 verbroken en [de vrouw] is met [kind 1] en [kind 2] gaan wonen in [plaats C], gelegen op drie kilometer afstand van [plaats B]. Vanaf genoemde datum tot 16 april 2010 heeft in onderling overleg tussen partijen elke week omgang plaatsgevonden tussen [de man] en [kind 1]. Na gemelde datum is door [de vrouw] eenzijdig de omgang teruggebracht tot eens per veertien dagen.

1.2. Op 26 augustus 2010 is [de vrouw] met [kind 1] en [kind 2] verhuisd naar [plaats A], de woonplaats van haar toenmalige nieuwe partner, de heer [B]. [de vrouw] heeft [de man] op 22 augustus 2010 in kennis gesteld van de op handen zijnde verhuizing. De relatie van [de vrouw] met [B] is eind 2010 beëindigd.

1.3. De in het bestreden vonnis bepaalde voorlopige omgangsregeling, inhoudende dat [kind 1] één weekend per twee weken van vrijdag na schooltijd tot zondag 19.00 uur alsmede de helft van de vakanties en feestdagen bij [de man] zal verblijven, is door partijen nagekomen, waarbij [de man] [kind 1] telkens uit [plaats A] heeft opgehaald en hem daar weer heeft teruggebracht.

1.4. [de vrouw] heeft bij verzoekschrift van 1 november 2010 de Rechtbank Almelo verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij [de vrouw] zal zijn en dat vervangende toestemming wordt verleend voor de verhuizing van [de vrouw] van [plaats C] naar [plaats A]. Na de behandeling terzitting is de behandeling van het verzoek door de rechtbank aangehouden in afwachting van de uitspraak van dit hof in het onderhavige kort geding.

Het geschil
2. [de man] heeft in conventie -na vermeerdering van eis en voor zover thans nog van belang – gevorderd dat [de vrouw] onder verbeurte van dwangsommen zal worden gelast met [kind 1] terug te keren naar [plaats C] en dat er een omgangsregeling zal worden bepaald tussen [de man] en [kind 1] van elke week van vrijdag 12.00 uur na school tot zondag 19.00 uur en de helft van de vakanties en de helft van de feestdagen, dan wel eens per twee weken van donderdag na school tot maandag naar school en de helft van de vakanties en de helft van de feestdagen.

3. In reconventie heeft [de vrouw] gevorderd haar (vervangende) toestemming te geven met [kind 1] naar [plaats A] te verhuizen, dit in afwachting van een nog aanhangig te maken bodemprocedure.

4. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [de man] aldus toegewezen dat zij [de vrouw] heeft gelast om met [kind 1] voor 1 januari 2011 te gaan wonen binnen een straal van 60 kilometer hemelsbreed, met als middelpunt de woonplaats van de [de man], zijnde [plaats B] (Friesland). De vorderingenvan [de vrouw] zijn afgewezen.

De beoordeling van de grief
5. De grief legt het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.
Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een geschil als het onderhavige, rekening moet worden gehouden met de belangen van alle betrokkenen waarbij alle omstandigheden van het gevalin acht moeten worden genomen. Het belang van het kind staat daarbij voorop, maar niet op voorhand uitgesloten is dat uiteindelijk andere belangen zwaarder wegen dan het belangvan het kind.
Met inachtneming van deze maatstaf overweegt het hof het volgende.

6. Partijen zijn, omdat zij gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, gehouden beslissingen van enig belang betreffende hun kinderen in gezamenlijk overleg te nemen. [de vrouw] heeft dit evenwel nagelaten en is zonder voorafgaand overleg, met [kind 1] naar [plaats A] verhuisd. Dat zij zeer kortvan te voren [de man] heeft geinformeerd maakt dat niet anders. De verhuizing was toen al een voldongen feit en zou enkele dagenlater plaatsvinden.

7. Daarbij komt dat [de vrouw] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een noodzaak of zwaarwegende reden bestond om naar [plaats A] te verhuizen.

8. Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft [de vrouw] aangegeven dat haar relatie met [B] de aanleiding was om naar [plaats A] te verhuizen.Uit een door [de vrouw] overgelegde verklaring van [B], volgt dat de relatie met hem pas bestond sinds januari 2010 en derhalve nog pril en onzeker was, hetgeen bevestigd wordt door het feit dat deze relatie eind 2010 al weer is geëindigd.

9. [de vrouw] heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat zij niet met [B] heeft samengewoond en dat zij veeleer werd gedreven door de wens de afstand tussen haar en [de man] zo groot mogelijk te maken vanwege de slechte herinneringen aan haar relatie met [de man]. Ondanks uitdrukkelijke vragen van het hof dienaangaande heeft [de vrouw] nagelaten zelfs maar aan te geven op welke herinneringen zij doelt. Het hof gaat daarom aandeze stelling als volledig niet onderbouwd voorbij. Zo er al van zou moeten worden uitgegaan dat [de vrouw] niet meer met haar oude woonomgeving geconfronteerd wil worden, dan noopt dit nog niet tot een verhuizing over een zo grote afstand als nu heeft plaatsgevonden.

10. [de vrouw] heeft voorts betoogd dat zij in [plaats A] meer kans op werk heeft.
Ten tijde van de verhuizing beschikte [de vrouw] evenwel nog niet over werk in [plaats A]. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [de vrouw] aangegeven dat zij inmiddels een baan heeft gevonden in de thuiszorg in de regio Twente, maar uit overgelegde stukken volgt dat het gaat om tijdelijk werk op een inkomensniveau onder de bijstandsnorm. Er moet van worden uitgegaan dat zij een dergelijke of gelijksoortige baan ook dichter in de buurt van [plaats B] zal kunnen vinden die haar in staat stelt zich daar van hetzelfde inkomensniveau te voorzien. Van een economische noodzaak voor de verhuizing is dan ook niet gebleken.

11. Naar ‘s hofs oordeel heeft [de vrouw], door zonder voorafgaand overleg met [de man] en zonder noodzaak of zwaarwegende reden naar [plaats A] te verhuizen, niet alleen de voor haar aan het gezamenlijk uitoefenen van het ouderlijk gezag over [kind 1] verbonden verplichtingen geschonden, maar heeft zij tevens de mogelijkheden voor [kind 1] en [de man] om frequent contact met elkaar te onderhouden alsmede de mogelijkheden voor [de man] om op zinvolle wijze invulling te geven aan zijn ouderlijk gezag, vergaand beperkt.
Daarmee is echter nog niet zonder meer gegeven dat vordering van [de man] toewijsbaar is. Niet alleen aan genoemde belangen van [kind 1] en [de man] komt gewicht toe, maar ook het belang van [kind 1] en [kind 2] om in [plaats A] te kunnen blijven, waar zij – als gevolg van het feit dat hun moeder geen gevolg heeft gegeven aan het vonnis van de voorzieningenrechter – inmiddels een aantal maanden wonen, dient te worden meegewogen, evenals de belangen van [de vrouw] zelf.

12. In de huidige situatie moeten [de man] en [kind 1] om de omgang tussen hen te laten plaatsvinden een grote afstand – van bijna 200 kilometer – overbruggen. Dat maakt contact met [kind 1] voor [de man] niet anders dan tegen grote moeite en kosten mogelijk. [de man] moet op vrijdag- en op zondagmiddag van [plaats B] naar [plaats A] en weer terug, waarmee een reistijd van, zo heeft hij onweersproken gesteld, ruim vijf uur gemoeid is. Daarbij moet nog in aanmerking genomen worden dat [de man] een volledige werkweek heeft en vrijdag al vroeg in de middag moet vertrekken. [de man] heeft hiernaast terecht betoogd, dat het voor hem onmogelijk of in elk geval zeer moeilijk wordt, betrokken te blijven bij de verzorging en opvoeding van [kind 1]. Voor gesprekken op school bijvoorbeeld moet hij de genoemde afstand en tijd reizen, evenals voor het bezoeken van een sportwedstrijd, zwemlessen of het vieren van verjaardagen. Een en ander resulteert ten opzichte van de vroegere situatie in een vermindering en een onaanvaardbare beperking van het contact tussen [deman] en [kind 1] en diens sociale omgeving, hetgeen niet in het belang van [kind 1] is. Ook de omstandigheid dat [kind 1] in het kader van de omgangsregeling telkens meerdere uren in de auto door moet brengen betekent naar het oordeel van het hof – anders dan [de vrouw] meent – een grote belasting voor [kind 1].

13. [de vrouw] die, zoals hiervoor is overwogen, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een zwaarwegende reden had om naar [plaats A] te verhuizen, heeft als haar belang om in [plaats A]te blijven aangevoerd dat zij werk heeft, maar het werk is tijdelijk met een inkomen onder bijstandsniveau, terwijl onvoldoende is gebleken dat [de vrouw], vermits zij zich daartoe inspant, in een woonplaats dichter bij [de man] geen werk kan vinden.

[de vrouw] heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat zij in [plaats A] een vriendin heeft en dat het haar nooit is gelukt een sociaal leven in Friesland op te bouwen, maar het hof acht deze laatste stelling onvoldoende onderbouwd. Ook als [de vrouw] in de omgeving van [plaats B] moeilijk kon aarden valt, zonder bijkomende feiten en omstandigheden welke niet zijn gesteld of gebleken, niet in te zien dat en waarom zij niet elders in het noorden van Nederland een sociaal leven kan opbouwen.

14. Wat [kind 2] betreft heeft [de vrouw] aangevoerd dat hij geen enkele band had met [de man] en dat hij het nu erg naar zijn zin heeft in [plaats A]. Ook [kind 1] heeft het in [plaats A] naar zijn zin, aldus [de vrouw]. Hij gaat er naar school en zit er op voetbal. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
[kind 1] is geboren en getogen in Friesland, waar ook zijn grootouders en een oom nog steeds wonen. Ook [kind 2], die 13 jaar is, heeft het grootste deel van zijn leven in Friesland doorgebracht: gedurende 7,5 jaar heeft hij met partijen in [plaats B] gewoond en daarna nog eens ruim een jaar met [de vrouw] in [plaats C].
Hierbij is niet gesteld of gebleken dat de minderjarigen in Friesland geen normaal sociaal leven hebben gehad. Het moge waar zijn dat de kinderen momenteel op school en in het verenigingsleven in [plaats A] actief zijn en het daar goed doen, maar niet alleen gaat het daarbij om een korte periode maar bovendien zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waarom zij niet opnieuw zouden kunnen wennen op school en in verenigingen in een woonplaats dichter bij die van [de man]. Die woonplaats hoeft overigens niet [plaats C] of [plaats B] te zijn en hoeft zelfs niet binnen de provincie Friesland gelegen te zijn indien [de vrouw] daartegen bezwarenheeft.

15. Het belang van [de man] en [kind 1] bij een frequent contact met elkaar, moet naar het oordeel van het hof zwaarder wegen dan het belang van [kind 1], [kind 2] en [de vrouw] om in [plaats A] te blijven wonen. Het hof oordeelt dat dit belang van [de man] en [kind 1] vereist dat de woonplaats van [de vrouw] en [kind 1] zich binnen een straal van 70 kilometer rond [plaats B] bevindt. De op de zwaarwegende belangen van [de man] en [kind 1] gegronde beslissing als door de voorzieningenrechter gegeven, vormt een gewettigde inmenging in het gezinsleven van [de vrouw] en de minderjarigen, zodat het op dit punt opgeworpen verweer van [de vrouw] ten slotte zal worden verworpen.

16. Uit het bovenstaande volgt dat de door [de vrouw] opgeworpen grief faalt.

17. [de man] heeft in de memorie van antwoord verzocht de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom te verhogen. Hij heeft echter geen incidenteel appel ingesteld, zodat het hof aan beoordeling van dit onderdeel niet toekomt.

Slotsom
18.Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, behoudens de in het dictum genoemde afstand van 60 km waarvoor het hof een afstand van 70 km zal hanteren, zodat [de vrouw] er voor kan kiezen ook buiten de provincie Friesland te gaan wonen. Gezien de voorheen bestaande affectieve relatie tussen partijen zullen de kosten van dit appel worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

De beslissing
Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvan hoger beroep in zoverre dat voor een afstand van 60 km in het dictum 70 km dient te worden gelezen en bekrachtigt het vonnis voor het overige;

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, G. van Rijssen en
I.C.J.I.M. van Dorp, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van
dinsdag 12 april 2011 in het bijzijn vande griffier.

[bron:rechtspraak.nl]

Mocht u op vorenbedoeld terrein vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies van onze advocaten is kosteloos.

De zaak hier besproken draait om het volgende.

Eisers nemen het standpunt in, dat zij, ondanks hun langdurige inzet voor De Waarborgmaatschappij, zonder deugdelijke gronden aan de kant gezet. De raad van commissarissen is aan de kant gezet om een door bestuursvoorzitter Q bedachte reden, waar de ledenraad in mee is gegaan. Het ontslag als commissaris van Eisers is daarmee in strijd met de redelijkheid en de billijkheid die de rechtspersoon en degenen die bij haar organisatie betrokken zijn – krachtens artikel 2:8 BW – jegens elkaar in acht dienen te nemen. Bovendien is de wijze van totstandkoming van de ontslagbesluiten onjuist, nu de raad van commissarissen niet is gehoord alvorens de ledenraad een standpunt innam. Het uiteindelijke verwijt aan het adres van de raad van commissarissen is tot aan deze procedure niet duidelijk geworden. De ledenraad heeft haar bevoegdheden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die was gegeven. Het aan Eisers verleende ontslag kan dan ook geen stand houden, hetgeen ook geldt voor het besluit om hen decharge te weigeren voor het toezicht op het bestuur.
In het verlengde daarvan kunnen naar de mening van Eisers de besluiten strekkende tot benoeming van een nieuwe bestuurder en nieuwe commissarissen evenmin in stand blijven, aangezien deze in strijd zijn met de statuten waarin is bepaald dat de benoeming van leden van de raad van bestuur c.q. nieuwe commissarissen (door de ledenraad) plaatsvindt op bindende voordracht van de (zittende) raad van commissarissen.

De rechtbank oordeelt – samengevat – als volgt.

Vastgesteld wordt dat er verstoorde verhoudingen zijn ontstaan tussen de raad van bestuur en de ledenraad enerzijds en de raad van commissarissen anderzijds.

Beoordeeld dient te worden of de door Eisers bestreden besluiten van de ledenraad tot a) ontslag van A als bestuurder, b) het niet herbenoemen van B als commissaris, c) het niet verlenen van decharge aan A en B als commissaris en d) de benoeming van een nieuwe bestuursvoorzitter en drie leden van de raad van commissarissen in rechte stand kunnen houden.

In artikel 2:15 BW is bepaald dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, zoals in casu de ledenraad van De Waarborgmaatschappij, onder meer vernietigbaar is indien het in strijd is met wettelijke of statutaire bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen of wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist of wegens strijd met een reglement.

In artikel 2:8 BW is bepaald dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Toetsingsmaatstaf daarbij is, volgens vaste jurisprudentie (zie HR 9 januari 1987, NJ 1987, 959), de vraag of het orgaan dat het besluit heeft genomen bij afweging van álle bij het besluit betrokken belangen van de in artikel 2:8 BW bedoelde personen in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Dit veronderstelt een marginale toetsing van het bestreden besluit. Het is niet aan de rechter om de aan het besluit ten grondslag liggende belangenafweging volledig te toetsen.

De rechtbank acht het op voorhand niet onbegrijpelijk dat de raad van commissarissen, mede in verband met het vertrek van de voorzitter van de raad van bestuur na een langdurig dienstverband van 25 jaar, een oriëntatie wenste op de toekomstige strategie van De Waarborgmaatschappij.  Echter, daarbij dient wel te worden bedacht dat op grond van de statuten de raad van bestuur van De Waarborgmaatschappij is belast met het bestuur van de onderneming (artikel 21 lid 1) en de raad van commissarissen (artikel 25 lid 1 BW) is belast met het houden van toezicht op het beleid van de raad van bestuur en op de algemene gang van zaken in de onderneming en de daarmee verbonden onderneming(en). Tot de bevoegdheid van de raad van bestuur behoort in beginsel behalve het dagelijks beleid ook het bepalen van de strategie. Het is aan de raad van commissarissen om hierop toezicht te houden (zie artikel 2:57 lid 1 BW en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434).

het besluit tot ontslag van A als (president-)commissaris

Gezien de gang van zaken heeft de ledenraad naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid kunnen en mogen besluiten om het vertrouwen in A als commissaris op te zeggen. Gelet op het diepgaande verschil van inzicht tussen de ledenraad (en de raad van bestuur) enerzijds en de raad van commissarissen anderzijds was naar het oordeel van de rechtbank de noodzakelijke basis voor verdere samenwerking van A als commissaris met de andere organen binnen De Waarborgmaatschappij redelijkerwijs komen te vervallen. Gelet hierop, kan – anders dan A meent – ook niet geoordeeld worden dat de ledenraad haar bevoegdheden heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze zijn verleend.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat, anders dan A meent, hij voldoende in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord. Immers, op de agenda voor de ledenraadvergadering van 6 juli 2009 staat (als agendapunt 6) vermeld het voorstel tot ontslag van A als commissaris. A, die ook voor deze ledenraadsvergadering was uitgenodigd, had aldaar verweer kunnen voeren tegen het voorstel om hem als commissaris te ontslaan. Dat hij van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt – hij heeft zich immers afgemeld voor deze ledenraadsvergadering – komt voor zijn eigen rekening en risico. Er kleeft naar het oordeel van de rechtbank te dien aanzien dan ook geen gebrek aan de totstandkoming van het ontslagbesluit. Ook overigens is dat niet gebleken.

Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat het besluit van de ledenraad om A als commissaris te ontslaan rechtsgeldig moet worden geacht. De vordering die strekt tot vernietiging van dit besluit, zal dan ook worden afgewezen.

b)  de beslissing om B niet te herbenoemen als commissaris
De rechtbank overweegt dat het de ledenraad vrij staat om een persoon al dan niet te (her)benoemen als commissaris (vgl. ook HR 13 februari 1941, NJ 1942, 360). Er bestaat derhalve geen recht op (her)benoeming als commissaris. Uit het enkele feit dat er een voorstel tot herbenoeming van B op de agenda van de vergadering van de ledenraad stond, mocht B niet gerechtvaardigd afleiden dat hij zou worden herbenoemd als commissaris. Immers, een dergelijk voorstel kan zowel worden verworpen als worden aanvaard door de ledenraad. Bovendien kan een negatieve beslissing van een orgaan van een rechtspersoon – zoals de verwerping van het voorstel om een bepaalde persoon als bestuurder of commissaris te benoemen – naar het oordeel van de rechtbank niet als een besluit van de rechtspersoon als bedoeld in de artt. 2:14 en 2:15 BW worden aangemerkt (vgl. ook Asser 2-II, Rechtspersonenrecht, De Rechtspersoon, nr. 127). Dit betekent dat B niet in rechte kan opkomen tegen de beslissing van de ledenraad om het voorstel tot zijn herbenoeming te verwerpen. B kan derhalve niet worden ontvangen in zijn vordering die strekt tot vernietiging van deze beslissing.

c)  het besluit om geen decharge te verlenen aan A en B als commissaris

In de inleidende dagvaarding wordt gevorderd dat naast het besluit om geen decharge aan A te verlenen ook het besluit om B geen decharge te verlenen dient te worden vernietigd. De rechtbank constateert echter dat de ledenraad wel degelijk decharge aan B heeft verleend, namelijk in de vergadering van 6 juli 2009. B vordert derhalve vernietiging van een besluit dat nooit genomen is. Hij kan dan ook niet in deze vordering worden ontvangen.

De rechtbank overweegt voorts dat zij met De Waarborgmaatschappij van oordeel is dat het de ledenraad in beginsel vrij staat om al dan niet decharge te verlenen aan de raad van commissarissen. Een commissaris heeft echter geen recht op (een voor hem gunstig besluit tot) decharge (zie MvA I, 2000-2001, 27483, nr. 293a, blz. 5).

De ruimte voor de ledenraad om geen decharge te verlenen aan een commissaris is echter niet onbeperkt. De ledenraad dient zich als orgaan van De Waarborgmaatschappij jegens de raad van commissarissen te gedragen met inachtneming van de normen van redelijkheid en billijkheid. De ledenraad is niet gerechtigd om willekeurig, zonder daartoe argumenten aan te voeren, te besluiten dat decharge wordt onthouden. Onder omstandigheden kan het weigeren van decharge neerkomen op misbruik van bevoegdheid, waarmee onrechtmatig zou worden gehandeld jegens de betrokken bestuurder (zie de hiervoor genoemde Parl. Gesch.).

In het onderhavige geval doet zich de bijzondere situatie voor dat de ledenraad (uiteindelijk) zowel de raad van bestuur als drie leden van de raad van commissarissen (C, D en B) gedechargeerd heeft voor het gevoerde bestuur c.q. het daarop uitgeoefende toezicht en decharge slechts aan commissaris A heeft onthouden. Deze situatie is tegenstrijdig: de raad van bestuur en driekwart van de raad van commissarissen is gedechargeerd voor het gevoerde bestuur c.q. toezicht, terwijl één enkel lid van de raad van commissarissen niet is gedechargeerd voor het toezicht dat hij heeft gehouden op het bestuur. Het toezicht door de raad van commissarissen is een collectieve taak, die door de commissarissen in gezamenlijkheid wordt uitgeoefend en waarvoor zij ook gezamenlijk verantwoordelijk zijn. Daarmee verdraagt zich naar het oordeel van de rechtbank niet dat drie van de vier commissarissen gedechargeerd worden terwijl die decharge aan één der commissarissen wordt onthouden, daar waar de ledenraad geen feiten of omstandigheden gesteld die het onthouden van deze decharge aan specifiek die ene commissaris, A, zouden rechtvaardigen. Hierbij legt tevens gewicht in de schaal dat A bij conclusie van repliek onweersproken heeft gesteld dat de ledenraad alleen decharge wilde verlenen bij vrijwillig opstappen van de commissarissen. Het niet akkoord gaan met vrijwillig opstappen kan naar het oordeel van de rechtbank geen grond vormen voor het onthouden van decharge. De ledenraad heeft naar het oordeel van de rechtbank, bij afweging van alle bij dit besluit betrokken belangen, in redelijkheid niet tot het besluit kunnen komen om geen decharge te verlenen aan commissaris A. Zij heeft misbruik gemaakt van haar bevoegdheid om decharge te verlenen door zonder motivering decharge aan A te onthouden. Daarmee heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens A.

Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank op de voet van artikel 2:15 lid 3 BW het bestreden besluit vernietigen.

de besluiten tot benoeming van een nieuwe bestuursvoorzitter en drie nieuwe commissarissen

Hiervoor is geoordeeld dat het besluit van de ledenraad om A als commissaris te ontslaan rechtsgeldig was en dat B niet kan opkomen tegen de verwerping door de ledenraad van het voorstel strekkende tot zijn herbenoeming als commissaris. De daartoe strekkende besluiten van de ledenraad hebben als gevolg dat A en B sindsdien geen commissarissen van De Waarborgmaatschappij meer zijn. Zij hebben, mede tegen die achtergrond, naar het oordeel van de rechtbank geen redelijk belang aannemelijk gemaakt bij vernietiging van de besluiten tot benoeming van een nieuwe bestuursvoorzitter en drie nieuwe commissarissen (zie HR 31 mei 1996, NJ 1996, 694).

Voor zover Eisers zich er nog over hebben beklaagd dat benoeming van nieuwe commissarissen c.q. een nieuw bestuursvoorzitter dient plaats te vinden op voordracht van de raad van commissarissen, dient te worden bedacht dat er geen commissarissen meer waren bij De Waarborgmaatschappij na het opstappen van C en D, het ontslag van A en het niet herbenoemen van B. In die situatie moest door de ledenraad, conform haar statutaire bevoegdheid daartoe, worden voorzien in een geheel nieuwe raad van commissarissen. Immers, de statuten bepalen in artikel 23 lid 1 dat De Waarborgmaatschappij een raad van commissarissen heeft bestaande uit ten minste drie leden. Nu er geen commissarissen meer waren, kon van de in de statuten voorziene bindende voordracht door de raad van commissarissen geen sprake meer zijn. Ditzelfde geldt voor de benoeming van een nieuwe bestuursvoorzitter. In de situatie van het ontbreken van de commissarissen is overigens nog voorzien in artikel 23 lid 5 van de statuten, waarin immers is bepaald dat indien alle commissarissen ontbreken de raad van bestuur personen voor benoeming tot commissaris kan aanbevelen aan de vergadering van de ledenraad.

Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van Eisers die strekken tot vernietiging van de besluiten van de ledenraad tot benoeming van een nieuwe bestuursvoorzitter en drie nieuwe commissarissen worden afgewezen.

Contact met ATM Advocaten

Mocht u op het terrein van het ondernemingsrecht en/of op het terrein van het voorgaande vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies van onze advocaten is kosteloos.

Uitspraak

vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 104792 / HA ZA 10-452

Vonnis van 5 oktober 2011

in de zaak van

1.  [A],
wonende te [woonplaats],
2.  [B],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. X,

tegen

de onderlinge waarborgmaatschappij
DE WAARBORGMAATSCHAPPIJ ,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. Y.

Eisers zullen hierna gezamenlijk als Eisers en afzonderlijk als A en B worden aangeduid. Gedaagde zal hierna als De Waarborgmaatschappij worden aangeduid.

1.  De procedure
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:
-  de dagvaarding
-  de conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie
-  de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in voorwaardelijke reconventie
-  de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie
-  de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.

1.2.  Ten slotte is vonnis bepaald.

2.  De feiten
In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1.  De Waarborgmaatschappij is een in 1850 opgerichte onderlinge waarborgmaatschappij, die zich ten doel stelt haar leden op onderlinge grondslag tegen schade aan onroerende en roerende materiële zaken en tegen andere soorten vermogensschade te verzekeren, zoals nader omschreven in de statuten.

2.2.  In de statuten van De Waarborgmaatschappij is – voor zover van belang – het volgende bepaald:

(…)
Organen
Artikel 8
De Maatschappij kent de navolgende organen:
- de ledenvergadering
- de ledenraad
- de raad van bestuur
- de raad van commissarissen
(…)
Ledenraad
Artikel 12
1. De algemene vergadering van de Maatschappij wordt gevormd door de ledenraad, bestaande uit minimaal zeven (7) doch maximaal vijftien (15) leden, hierna te noemen: “ledenraadsleden”. Het aantal ledenraadsleden waaruit de ledenraad bestaat wordt, met inachtneming van het in de voorgaande zin genoemde minimum aantal, door de raad van commissarissen in overleg met de ledenraad bepaald.
2. Aan de ledenraad komen alle bevoegdheden toe, die niet door de wet of deze statuten aan andere organen zijn opgedragen.
(…)
Vergadering van de ledenraad
Artikel 16
1. De vergadering van de ledenraad wordt jaarlijks bijeengeroepen vóór één juli en voorts zo dikwijls de raad van bestuur of de raad van commissarissen dit wenselijk oordeelt.
(…)
In de vergadering van de ledenraad wordt:
(…)
c. een besluit omtrent decharge van de raad van bestuur en de raad van commissarissen genomen;
(…)
Artikel 18
1. De vergaderingen van de ledenraad worden geleid door de voorzitter van de raad van commissarissen of bij diens afwezigheid door een andere door de aanwezige commissarissen aan te wijzen commissaris; indien geen commissaris aanwezig is, voorziet de vergadering van de ledenraad zelf in haar leiding.
(…)
De raad van bestuur
Artikel 20
1. De Maatschappij wordt bestuurd door de raad van bestuur, bestaande uit minimaal twee leden. De raad van commissarissen bepaalt in overleg met de ledenraad uit hoeveel leden de raad van bestuur bestaat met inachtneming van het hiervoor bepaalde minimum aantal leden. De leden van de raad van bestuur behoeven geen lid van de Maatschappij te zijn.
(…)
3. De leden van de raad van bestuur worden benoemd door de ledenraad, uit een bindende voordracht, opgesteld door de raad van commissarissen. Alvorens tot een voordracht wordt overgegaan bepaalt de raad van commissarissen bij afzonderlijk besluit de kwaliteiten en/of hoedanigheden waaraan het lid van de raad van bestuur moet voldoen.
Het bindend karakter kan aan een voordracht worden ontnomen door een besluit van de ledenraad genomen met ten minste twee/derde meerderheid van de geldig uitgebrachte stemmen in een vergadering van de ledenraad waarin ten minste twee/derde van het aantal stemgerechtigde ledenraadsleden aanwezig is.
4. Indien de ledenraad in een vergadering van de ledenraad aan de voordracht het bindend karakter heeft ontnomen, zal een nieuwe vergadering van de ledenraad worden bijeengeroepen ter voorziening in de vacature. Het in het vorige lid bepaalde is alsdan op de benoeming van de leden van de raad van bestuur van overeenkomstige toepassing.
(…)
6. De leden van de raad van bestuur kunnen door de raad van commissarissen worden geschorst en door de ledenraad worden ontslagen, een en ander met inachtneming van het hierna in dit artikel bepaalde.
(…)
Taken en bevoegdheden raad van bestuur
Artikel 21
1. De raad van bestuur is belast met het bestuur van de Maatschappij en met de zaken welke haar bij de statuten en de verzekeringsvoorwaarden worden opgedragen. De raad van bestuur is verplicht aan de raad van commissarissen tijdig al die informatie te verschaffen, die nuttig en nodig is voor de uitoefening van de taak van de raad van commissarissen. (…)
2. De raad van bestuur brengt jaarlijks verslag uit aan de raad van commissarissen omtrent de gang van zaken bij de Maatschappij en het gevoerde beleid in het afgelopen boekjaar.
(…)
4. De raad van bestuur moet zich overigens gedragen naar de aanwijzingen van de raad van commissarissen betreffenDe algemene lijnen van het te voeren sociale, economische en personeelsbeleid.
(…)
Raad van commissarissen
Artikel 23
1. De Maatschappij heeft een raad van commissarissen bestaande uit ten minste drie en maximaal vijf leden. (…)
2. De leden van de raad van commissarissen worden benoemd door de ledenraad, uit een bindende voordracht, opgesteld door de raad van commissarissen, met inachtneming van de profielschets als hiervoor in lid 1 vermeld. Het bindend karakter kan aan een voordracht worden ontnomen door een besluit van de ledenraad genomen met ten minste twee/derde meerderheid van de geldig uitgebrachte stemmen in een vergadering van de ledenraad waarin ten minste twee/derde van het aantal stemgerechtigde leden aanwezig is.
(…)
4. Een commissaris wordt benoemd voor een termijn van vijf (5) jaar. Een commissaris kan aansluitend ten hoogste éénmaal herbenoemd worden.
5. Ontbreken alle commissarissen, dan kan de raad van bestuur personen voor benoeming tot commissaris aanbevelen aan de vergadering van de ledenraad.
(…)
Artikel 24
1. Een commissaris treedt uiterlijk af op de dag van de eerstvolgende vergadering van de ledenraad na afloop van vijf (5) jaren na zijn benoeming.
(…)
3. Het lidmaatschap van de raad van commissarissen eindigt voorts:
a. door schriftelijke ontslagneming;
(…)
c. door een besluit tot ontslag door de ledenraad welk besluit door de ledenraad, tenzij op voordracht van de raad van commissarissen, slechts genomen kan worden met een meerderheid van twee/derde van de door de leden van de ledenraad uitgebrachte stemmen in een vergadering van de ledenraad waarin ten minste twee/derde van alle stemgerechtigde leden van de ledenraad vertegenwoordigd zijn.
Taken en bevoegdheden raad van commissarissen
Artikel 25
1. De raad van commissarissen houdt toezicht op het beleid van de raad van bestuur en op de algemene gang van zaken binnen de Maatschappij en de daarmee verbonden onderneming(en). Hij staat de raad van bestuur met raad terzijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de Maatschappij en de met haar verbonden onderneming(en). De raad van bestuur verschaft de raad van commissarissen tijdig de voor diens taak noodzakelijke gegevens.
(…)

2.3.  De raad van commissarissen van De Waarborgmaatschappij bestond in 2008 en 2009 aanvankelijk uit de volgende vier personen: president-commissaris A (eiser sub 1) en de leden [C], [D] en B (eiser sub 2).

2.4.  De ledenraad van De Waarborgmaatschappij bestond destijds uit de volgende twaalf leden: [E], [F], [G], [H], [I], [J], [K], [L], [M], [N], [O] en [P].

2.5.  Bestuursvoorzitter van De Waarborgmaatschappij was toentertijd [Q]. Het andere bestuurslid was [R].

2.6.  In het voorjaar van 2008 heeft een commissie uit het bedrijf van De Waarborgmaatschappij het beleidsplan 2008-2013 opgesteld en vervolgens op 4 juli 2008 gepresenteerd aan de raad van commissarissen. In de conclusie van genoemd beleidsplan staat onder meer vermeld:

“Zoals in de toekomstvraag is beschreven (blz. 3) gaan wij, nadat het beleidsplan in concept gereed is, de continuatietoets opnieuw uitvoeren. De conclusie van deze toets is dat er voldoende mogelijkheden zijn voor De Waarborgmaatschappij om als zelfstandige maatschappij voort te bestaan. Het huidige beleid zal op onderdelen worden gewijzigd.
(…)
Het beleidsplan geeft aan dat er binnen de grenzen van De Waarborgmaatschappij voldoende mogelijkheden zijn voor een zelfstandige maatschappij zoals De Waarborgmaatschappij. Het draagvlak hiervoor binnen onze organisatie, bij relaties en bij onze leden/verzekerden is ruim aanwezig. Een fusie met een gelijkwaardige partij, waarbij De Waarborgmaatschappij haar eigen identiteit behoudt, is niet voorhanden. Verkoop of een overname door een andere partij is niet onderzocht. (…)”

2.7.  A heeft Q bij e-mail van 26 juni 2008 medegedeeld:

“(…) Aanvankelijk was er de vraag of we niet een deel van het vermogen moesten terugploegen naar de Leeuwarder gemeenschap. Rond de recente jaarwisseling kwam daarbij de meer fundamentele vraag: heeft de L.O. op termijn nog zelfstandig bestaansrecht, anders gezegd: is het niet verstandiger het verzekeringsbedrijf bij derden onder te brengen dan wel krachten te bundelen. Het effect hiervan zou kunnen zijn dat het vermogen in het geheel van het verzekeringsbedrijf wordt losgekoppeld.
(…)
De vraag naar de toekomst van de L.O. is niet alleen echter zeer belangrijk, maar ook het tijdstip is door omstandigheden gunstig (al klinkt het wat cynisch): het vertrek van jou en [U]. Er zijn bovendien nogal wat aanwijzingen die voedsel geven aan de gedachte dat het goede moment om de bakens te verzetten, spoedig aanbreekt.
Anderzijds hebben wij ons afgevraagd of wij de zaak terecht op jouw bureau hebben gelegd. Je betrokkenheid bij het wel en wee van de L.O. heeft kennelijk een blokkade tengevolge om vrijelijk na te (kunnen) denken over de vraag of de L.O. niet haar zelfstandigheid moet opgeven. Mede daardoor zitten we nu in deze situatie: de gegevens die we nodig hebben komen niet, en zelfs het beleidsplan, dat daarop overigens geen antwoord zal geven, vergt een periode van (te) veel maanden.
We hebben de volgende oplossing bedacht. We laten de zaak rusten tot het feitelijk einde van je werkzaamheden. Dat moment bepaal je in principe zelf. Wel gaan we er van uit dat, als aan je wens is voldaan de 25 jaren vol te maken, in ieder geval een eind komt aan je betrokkenheid bij de L.O. Zodra dat moment is aangebroken, maar vermoedelijk eerder, wordt een interim-manager voor een bepaalde periode aangesteld, dus niet direct een opvolger. (…)

2.8.  De raad van commissarissen heeft de raad van bestuur bij brief van 11 september 2008 medegedeeld dat zij geen reden heeft om goedkeuring aan het plan te onthouden. Wel meldt de raad in deze brief:

“In het gesprek met de Voorzitter van uw Raad op 20 augustus j.l. en in de e-mail d.d. 26 juni j.l. is duidelijk gemaakt dat onze vraag anders ligt dan in het plan is beantwoord. U hebt vastgesteld dat er geen noodzaak is te fuseren of de portefeuille te verkopen en dus hebt U de mogelijkheden verder niet onderzocht. Overigens: ook met verkoop doelen wij er slechts op het verzekeringsbedrijf los te koppelen van het vermogen. Immers, bij verkoop blijft de portefeuille in stand, moet door mensen bewerkt worden en legio zijn de mogelijkheden om de positie van personeelsleden veilig(er dan nu) te stellen.
(…)
De Raad van Commissarissen heeft sterk het gevoel dat haar voornemen om te onderzoeken of en zo ja hoe, (een deel van) het vermogen kan worden afgezonderd van de functie om door het beleggingsresultaat het resultaat van de L.O. te beïnvloeden niet op enthousiaste ondersteuning van de Raad van Bestuur kan rekenen. (…)”

2.9.  A heeft bestuurder R bij e-mail van 25 maart 2009 onder meer bericht:

“Zoals aangegeven willen de commissarissen overleg voeren met de Ledenraad, en wel voor de formele vergadering van die raad van 18 mei a.s.
Dat ik voorstelde zelf de oproep te doen en zonder de aanwezigheid van de Raad van Bestuur te vergaderen heeft als achtergrond dat we liever niet naar buiten brengen dat er enige verschil van mening is over de mogelijke toekomst van de LOV. Het is meer te zien als overleg over de mogelijkheden die in de taak van art. 20 sub 3 is bedoeld. (…)”

2.10.  De raad van bestuur heeft de raad van commissarissen bij brief van 31 maart 2009 als volgt bericht:

“Via een e-mail hebben wij vernomen dat de Raad van Commissarissen overleg wenst met de ledenraad van De Waarborgmaatschappij zonder aanwezigheid van de Raad van Bestuur. Statutair is dit geen enkel probleem. Zowel de Raad van Commissarissen alsook de Raad van Bestuur heeft dit recht.
Helaas zijn wij het niet eens met uw motivatie zijnde dat de Raad van Commissarissen liever niet naar buiten brengt dat er een verschil van mening is tussen de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur over de toekomst van De Waarborgmaatschappij en hiermee de opvolging van Q.
In een tijd van openheid, transparantie en integer zijn (Code Tabaksblat en de kernwaarden van ons beleidsplan) lijkt ons dit geen goede zaak.
Het lijkt ons juister om de ledenraad ook kennis te laten nemen van onze zienswijze en onze motivatie aangaande de toekomst van De Waarborgmaatschappij en aangaande de invulling van de vacature bij het vertrek van Q. Nadat beide meningen zijn gehoord kan de ledenraad een weloverwogen beslissing nemen. (…)”

2.11.  Bij brief van 3 april 2009 heeft de raad van commissarissen de leden van de ledenraad uitgenodigd voor een informele overlegvergadering met de commissarissen op 16 april 2009. In deze brief meldt de raad van commissarissen onder meer:

(…) Wij willen het volgende aan u voorleggen.
Al vanaf 2006 hebben de Commissarissen nagedacht over de positie van de LOV, uiteraard in toenemende mate in verband met het naderende vertrek van Q als (Voorzitter van de) Directie, en het profiel van dien opvolger. De maatschappij verandert, verzekeringsland verandert, en de LOV heeft (nog steeds) een relatief groot eigen vermogen dat betrekkelijk ongebruikt blijft. Alle opties lagen voor ons open, van het handhaven van de huidige status quo, een kleine zelfstandige Onderlinge met een groot kapitaal, tot het loskoppelen van het verzekeringsbedrijf van het vermogen en alle mogelijkheden daartussen. Uiteraard zou de Ledenraad bij de keuze uit de verschillende mogelijkheden zijn betrokken, en wij betreuren het dat om hierna te noemen reden niet eerder is gebeurd.
Medio 2008 moesten wij constateren dat we aan het invullen van diverse strategische mogelijkheden niet tot overleg met de Directie konden geraken. Deze meende belangrijke (strategische) besluiten zonder onderzoek naar de juistheid op aannames te kunnen baseren, en voorzag ons niet van gevraagde gegevens om de diverse scenario’s te onderzoeken.
Om verschillende redenen, waaronder de stijl van de LOV, maar vooral het feit dat de Voorzitter van de Directie op relatief korte termijn na een lang dienstverband met pensioen zou gaan, hebben we toen besloten de vraag naar strategische keuzes voor de LOV, uit te stellen, en pas te doen besluiten na diens vertrek, zodat een interim manager ons daarbij kon adviseren.
(…)
Voor de rol van interim manager hebben wij gezocht naar iemand die een bedrijf als de LOV gemakkelijk enige tijd onder zijn hoede kan nemen en die bovendien een zodanig netwerk heeft, met name in verzekeringsland, dat hij geacht kan worden ons, en in feite ook de Ledenraad, goed en objectief te adviseren over de strategische keuze die de LOV moet maken. Daarna kunnen we U een definitieve voordracht c.q. voorstellen doen. (…)

2.12.  In reactie op deze uitnodiging heeft de ledenraad bij brief van 10 april 2009 aan de raad van commissarissen onder meer medegedeeld:

“(…) Zoals u weet is de ledenraad op donderdag 9 april bijeen geweest om te praten over de situatie bij De Waarborgmaatschappij en de door u in uw brief van 6 april geschetste verschillen van inzicht tussen RvC en RvB. Wij hebben unaniem uitgesproken grote behoefte te hebben aan een uitvoerige en chronologische toelichting van uw kant en verwachten dat u hierbij ook in gaat op de vraag op welke manier u in de afgelopen twee jaar hebt gehandeld in het belang van en conform de doelstellingen van De Waarborgmaatschappij.
Wat ons betreft is het karakter van deze avond niet goed te verenigen met een kennismaking en/of presentatie van de door u beoogd interim manager. Wij gaan er daarom vanuit dat deze kennismaking tot nader order wordt opgeschort en dat de avond het oorspronkelijke karakter behoudt. (…)”

2.13.  Vervolgens heeft de raad van commissarissen de ledenraad bij brief van 14 april 2009 onder meer medegedeeld:

“(…) Wij juichen de dialoog toe. Wij zijn echter geen voorwerp van onderzoek door de Ledenraad. U hebt informatie van de RvB ontvangen en hebt met haar vergaderd, kennelijk leidend tot twijfel aan de intenties van de RvC, echter zonder ons eerst te horen. Wij weten niet welke informatie u is aangereikt die reden was voor Uw brief van 10 april j.l.
Wij denken dat ook de Ledenraad, anders dan de RvB, geïnteresseerd is in de kansen en bedreigingen van de LOV voor de toekomst. Deze toekomst bepaalt mede het profiel van de nieuwe voorzitter. T.a.v. diens benoeming hebben U en wij een taak, die o.i. niet langer moet blijven liggen, zoals de strategie van de RvB tot heden is geweest. We kunnen donderdag a.s. dan ook dit primair doel dienen, door de heer S als deskundige zijn voorlopige visie te laten geven en die te laten uitwerken. Er wordt dan weer vaart gebracht in de opvolging van de Voorzitter van de RvB.
Uw vraag richt zich op het verleden en zou alleen al daarom een lagere prioriteit hebben. Niettemin is de wijze waarop wij hebben gehandeld ook mede bepaald door kansen en bedreigingen, in het licht van de omstandigheden van de LOV. Ook voor het beantwoorden van die vraag is dus Deskundige visie van de heer S nuttig. (…)”

2.14.  De ledenraad heeft de raad van commissarissen in reactie bij e-mail van 15 april 2009 medegedeeld:

“(…) Wij betreuren het dat wij in onze brief van 10 april blijkbaar niet volledig duidelijk zijn geweest: wij hebben geen enkele behoefte aan een presentatie van de heer S op 16 april en stellen zijn aanwezigheid niet op prijs. Wij houden onverkort vast aan hetgeen in onze brief van 10 april geschreven staat en zijn bijzonder geïnteresseerd in de verklaring van uw handelwijze vgl. uw brief van 3 april. (…)”

2.15.  Op 16 april 2009 heeft het geplande overleg tussen de raad van commissarissen en de ledenraad plaatsgevonden. Naar aanleiding hiervan heeft er nog enige e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen de raad van commissarissen en de ledenraad over de verstoorde verhouding tussen de raad van bestuur en de raad van commissarissen. Zo meldt de raad van commissarissen in een e-mail aan de Ledenraad van 23 april 2009 onder meer:

“(…) Een praktisch punt: de 28e april a.s. is ook een informele bijeenkomst. Indien er (te) weinig leden zouden zijn, kunnen we die bespreking en presentatie toch laten doorgaan. De heer S kan aan de slag als deskundige in opdracht van de commissarissen. Leden van Uw raad die dan wel kunnen, zijn dan uiteraard welkom. Hij kan zeer vermoedelijk ook de 18e mei a.s. een deel van de (formele) vergadering bijwonen. U kunt dan het besluit nemen hem formeel te benoemen tot (tijdelijk) voorzitter van de directie. Ik zal de RvB vragen dit punt op de agenda te zetten.
Er komt dan in ieder geval een latere vergadering waarin de bevindingen van de heer S met U worden besproken en een opvolger van de heer S kan worden voorgesteld.
Deze gang van zaken lijkt ons in het belang van de LOV: er behoeft dan geen periode te zijn waarin de RvB zonder voorzitter is, en U wordt maximaal betrokken in de beraadslaging over (redenen voor) een eventuele koerswijziging, waarvoor Uw toestemming is vereist, dan wel het handhaven van de status quo. (…)”

2.16.  De ledenraad heeft de raad van bestuur en de raad van commissarissen bij (aangetekende) brief van 29 april 2009 het volgende medegedeeld:

“De ledenraad van De Waarborgmaatschappij Verzekeringen heeft kennis genomen van de huidige situatie bij de organisatie. Daartoe zijn verschillende gesprekken gevoerd met zowel de Raad van Bestuur als de Raad van Commissarissen. Bovendien heeft de Ledenraad een besloten informele vergadering gehouden en via mails en telefoon veelvuldig onderling afgestemd.
De conclusie kan helaas geen andere zijn dan dat de verhoudingen tussen de RvB en de RvC van De Waarborgmaatschappij ernstig verstoord zijn. Dit baart de Ledenraad grote zorgen. Wij spreken het vertrouwen uit dat de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen zich in het belang van De Waarborgmaatschappij over dit conflict heen zullen zetten.
Daarnaast speelt dat de RvC nadrukkelijk de mogelijkheid van het splitsen van het vermogen gelanceerd heeft (vgl. brief van 6 april aan de RvB, die de Ledenraad als bijlage ontving bij de uitnodiging voor de bijeenkomst van 16 april). De Ledenraad is van mening dat deze zienswijze uitermate ongewenst is en niet strookt met de doelstelling van de LOV. Dit doet het vertrouwen van de Ledenraad in de Raad van Commissarissen ernstig wankelen. Het is gewenst dat de RvC zich nadrukkelijk van deze zienswijze distantieert.
In de bijzondere en ongewenste situatie van dit moment heeft de Ledenraad er behoefte aan om haar mening te geven over een en ander. Wij doen dit in de vorm van een advies aan zowel de RvB als de RvC.
1. De Ledenraad acht het niet in het belang van de vereiste continuïteit voor de LOV dat er een interim-bestuurder wordt aangesteld.
2. De Ledenraad wil daarom een beroep doen op de heer Q om enige maanden langer dan oorspronkelijk het plan was aan te blijven als bestuurder van de LOV.
(…)”

2.17.  De raad van bestuur heeft de ledenraad in reactie op haar advies medegedeeld dit advies te onderschrijven. Ook wordt in deze brief bericht dat Q bereid is om nog enige maanden aan te blijven als bestuurder van De Waarborgmaatschappij.

2.18.  Bij brief van 2 mei 2009 heeft de raad van commissarissen onder meer aan de ledenraad medegedeeld:

“(…) Inmiddels kunnen we vaststellen dat er een ongewenste verwijdering is ontstaan in de relatie RvB – RvC – Ledenraad. Zaken worden uit het verband gerukt en anders geïnterpreteerd dan bedoeld, hetgeen leidt tot de gedachte aan verborgen agenda’s.
Het past o.i. niet in de cultuur van de LOV dat Ledenraad en RvB met elkaar communiceren zonder de RvC daarop aan te sluiten en te informeren over wat er besproken is. Dat is sinds een aantal weken het geval.
Hoewel de actie van de RvB naar de Ledenraad reeds ruim vier weken oud is, is er geen enkel concreet verwijt m.b.t. de handelwijze van de RvC geformuleerd.
De rol van de diverse organen dient duidelijk te zijn.
De RvB bepaalt het beleid maar wordt daarin gecontroleerd door de RvC. Zij dient zich te gedragen naar de algemene aanwijzingen van de RvC op (o.a.) economisch terrein. De RvC staat haar bovendien met raad terzijde.
De Ledenraad heeft de taak te beoordelen of de RvC doet wat van een behoorlijk (niet: perfect) optredende RvC mag worden verwacht. Dit is dus een marginale toetsing. (…)”

2.19.  De raad van commissarissen heeft een interim management opdracht gegeven aan de heer S. Deze is bevestigd bij opdrachtbevestiging van 4 mei 2009, welke door de commissarissen A en B is geaccordeerd. In deze opdrachtbevestiging staat onder meer vermeld:

“(…)
2. Waar gewenst gedurende een periode van zes weken de positie van voorzitter van de Raad van Bestuur waarnemen na het vertrek (vervroegde pensionering) van de huidige voorzitter. De eventuele benoeming tot voorzitter a.i. geschiedt onder voorbehoud van instemming van de Ledenraad alsmede DNB.
3. De belangrijkste taak tijdens de periode van de opdracht is het realiseren van een review met als uitkomst een aantal scenario’s die als input dienen voor de strategische keuze van de Raad van Commissarissen voor de toekomstige strategie van de organisatie.
(…)
e. Bij de review zal worden uitgegaan van het stakeholders model, waarbij in de eerste plaats gekeken wordt naar de belangen van de verzekerden (tevens leden), klanten (niet leden) en de werknemers.
Scenario’s die in meer of mindere mate in beeld worden gebracht zijn (niet limitatief):
- zelfstandig doorgaan als onderlinge verzekeraar
- samengaan met andere verzekeraars
- de portefeuille overdragen en doorgaan als gevolmachtigde
- de portefeuille overdragen en als intermediair uitbreiden al dan niet in combinatie met het uitoefenen van een volmachtbedrijf
- de laatste genoemde optie in combinatie met het overnemen van andere assurantieportefeuilles voor het bereiken van voldoende schaalgrootte
- aangaan van voor de hand liggende allianties
- stoppen met verzekeringsactiviteiten in welke vorm dan ook
(…)”

2.20.  In de agenda voor de ledenraadsvergadering van 18 mei 2009 staan onder meer de volgende agendapunten genoemd: (…) 7. Voorstel decharge te verlenen aan de Raad van Bestuur voor het in 2008 gevoerde beleid. 8. Voorstel decharge te verlenen aan de leden van de Raad van Commissarissen voor het toezicht over het boekjaar 2008, 9. Voorstel herbenoeming commissaris U. B, 10. Bespreking actuele problematiek bij De Waarborgmaatschappij, 11. Ontheffing bestuursverantwoordelijkheid Q per 29 mei 2009, 12. Benoeming de heer S tot (tijdelijk) voorzitter van de Raad van Bestuur.

2.21.  In de ledenraadsvergadering op 18 mei 2009 heeft de ledenraad het voorstel tot herbenoeming van B als commissaris unaniem afgewezen. Aan de Raad van Bestuur is – conform het daartoe gedane voorstel – door de ledenraad decharge verleend voor het in 2008 gevoerde beleid. Het voorstel om de leden van de raad van commissarissen decharge te verlenen voor het in 2008 uitgevoerde toezicht is door de ledenraad unaniem afgewezen. Over de voorgestelde benoeming van S als voorzitter van de raad van bestuur is geen besluitvorming geweest.

2.22.  C en D hebben ieder voor zich omstreeks begin juli 2009 laten weten dat zij zich terugtrekken als commissaris bij De Waarborgmaatschappij.

2.23.  In de agenda voor de ledenraadsvergadering van 6 juli 2009 staan (samengevat) onder meer de volgende agendapunten vermeld: (…) 3. Voorstel tot decharge van de commissarissen C en D voor het door hen gevoerde toezicht op de raad van bestuur over het boekjaar 2008 en de periode vanaf 1 januari 2009 tot en met 6 juli 2009, 4. Voorstel om -op hun verzoek- eervol ontslag te verlenen aan C en D als commissarissen, 5. Voorstel tot decharge van de commissaris B voor het door hem gevoerde toezicht op de raad van bestuur over het boekjaar 2008 en de periode vanaf 1 januari 2009 tot en met 18 mei 2009, 6. Voorstel tot ontslag van A als commissaris.

2.24.  Tijdens de ledenraadsvergadering van 6 juli 2009 is aan de commissarissen C, D en B unaniem decharge verleend zoals hiervoor vermeld, is eervol ontslag aan de commissarissen C en D verleend en is A unaniem ontslagen als commissaris. In het notarieel opgemaakte proces-verbaal van vergadering staat onder meer vermeld:

“(…) Door mij is vervolgens geconstateerd dat de leden van de raad van commissarissen mevrouw D, de heer C en de heer A zich schriftelijk (per e-mail) hebben afgemeld voor de vergadering.
Door mij, notaris is ten slotte geconstateerd dat de in de statuten bedoelde oproepingstermijn voor de vergadering van de ledenraad is nageleefd en derhalve in deze vergadering rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen, aangezien alle ledenraadsleden tegenwoordig dan wel vertegenwoordigd zijn.
(…)
6. Voorstel tot ontslag van de heer mr. A als commissaris van De Waarborgmaatschappij Verzekeringen U.A.
(…) Volgt opname integrale tekst toelichting.
“De Ledenraad heeft het ontslag van mr. A als commissaris en als voorzitter van de Raad van Commissarissen op de agenda geplaatst, omdat er sprake is van ernstig verstoorde verhoudingen tussen enerzijds de Raad van Commissarissen en anderzijds de Ledenraad en de Raad van Bestuur. Bij de Ledenraad ontbreekt elk vertrouwen in de Raad van Commissarissen en haar voorzitter om door te gaan. Er dreigt een onwerkbare situatie te ontstaan binnen De Waarborgmaatschappij Verzekeringen. De Ledenraad noemt met name de volgende gronden die tot de bovenstaande conclusie hebben geleid en die ieder op zich en zeker tezamen meebrengen dat naar het oordeel van de Ledenraad de voorzitter van de Raad van Commissarissen als voorzitter en als commissaris moet worden ontslagen:
1. Bij aangetekende brief van 29 april 2009 heeft de Ledenraad in duidelijke bewoordingen aan onder meer de Raad van Commissarissen kenbaar gemaakt dat de mogelijkheid van splitsing van het vermogen van De Waarborgmaatschappij Verzekeringen krachtig wordt afgewezen en dat de heer S uitsluitend een SWOT-analyse mag opstellen. Niettemin heeft mr. A op 4 mei 2009 de heer S (in feite diens B.V.) en Click Financieel Interim Management van de heer [T] opdracht gegeven om juist wel het door de Raad van Commissarissen beoogd onderzoek te doen. Mr. A heeft aangevoerd dat hij de brief van 29 april pas gelezen had na de verstrekking van de opdrachten. Ofschoon de Ledenraad dit betwijfelt, heeft in ieder geval mr. A niet onmiddellijk na lezing van onze brief de opdrachten ingetrokken of het onderzoek bevroren. Integendeel, mr. A heeft de Ledenraad onkundig gelaten van de verstrekte opdrachten, totdat wij in onze vergadering van 18 mei 2009 hiernaar uitdrukkelijk gevraagd hebben. Mr. A was bekend dat bij eventuele structurele wijzigingen van De Waarborgmaatschappij Verzekeringen niet de Raad van Commissarissen of de Raad van Bestuur maar de Ledenraad het laatste woord heeft. De Raad van Commissarissen onder leiding van mr. A had dan ook niet opdracht mogen geven tot onderzoek naar dergelijk ingrijpende wijzigingen zonder daarover eerst overleg gepleegd te hebben met de Ledenraad.
2. Op onze brief van 29 april 2009 heeft mr. A niet gereageerd, zoals hij op diverse indringende e-mails van individuele leden van de Ledenraad niet geantwoord heeft. Ook blijkt eens temeer uit het concept-proces-verbaal van onze vergadering op 18 mei 2009, dat mr. A niet communiceert met de voorzitter van de Raad van Bestuur. Sterker nog, naar aanleiding van de vergadering van 19 mei schrijft de Raad van Commissarissen op 26 mei 2009 ons een brief met kwalijke suggesties en dreigementen. Kortom, als voorzitter van een belangrijk orgaan binnen De Waarborgmaatschappij Verzekeringen schiet mr. A volstrekt tekort in een behoorlijke communicatie met andere gremia binnen De Waarborgmaatschappij Verzekeringen, in het bijzonder met de Ledenraad.
3. De vergadering van de Ledenraad van 18 mei werd door mr. A als voorzitter geleid. Mr. A vervult daarbij een statutaire rol, omdat hij immers niet lid is van de Ledenraad (artikel 18 lid 1 van de statuten). In plaats van de vergadering te leiden zocht mr. A de confrontatie, trad hij escalerend op en dreigde hij met de gang naar de rechter. De Ledenraad wenst niet verder te werken met een voorzitter die op die manier de Ledenraad en individuele leden niet serieus neemt en onheus bejegent.”

2.25.  (De ledenraad van) De Waarborgmaatschappij heeft in het najaar van 2009 voorzien in de aldus ontstane vacatures van drie commissarissen en de voorzitter van de raad van bestuur. Op 9 september 2009 is de nieuwe voorzitter van de raad van bestuur, de heer [V] benoemd met ingang van 1 november 2009. Met ingang van 13 oktober 2009 is de nieuwe voorzitter van de raad van commissarissen, de heer [X], benoemd. Ten slotte zijn met ingang van 15 oktober 2009 de nieuwe commissarissen de heer [Y] en met ingang van 9 november 2009 de heer [Z] benoemd. Sinds genoemde data zijn deze personen in functie.

3.  Het geschil
in conventie
3.1.  Eisers vorderen dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, vernietigt de besluiten van (de ledenraad van) De Waarborgmaatschappij d.d. 18 mei 2009 en 6 juli 2009 tot a) het ontslag van A als commissaris, b) het niet herbenoemen van B als commissaris, c) het onthouden van decharge aan A en B en voor recht verklaart dat het besluit tot benoeming van nieuwe commissarissen en een nieuwe directeur door De Waarborgmaatschappij nietig is, althans dit besluit vernietigt, een en ander met veroordeling van De Waarborgmaatschappij in de kosten van het geding. Bij conclusie van repliek hebben Eisers voorts nog akte gevraagd van hun sub 21. van die conclusie genoemde voorstel voor minnelijk overleg tussen partijen indien de rechtbank bij tussenvonnis zou overwegen dat het contact tussen eisers als (voormalige) leden van de raad van commissarissen en De Waarborgmaatschappij dient te worden hersteld.

3.2.  De Waarborgmaatschappij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Eisers, met veroordeling van Eisers – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding.

in voorwaardelijke reconventie
3.3.  De Waarborgmaatschappij vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor zover in conventie het besluit tot niet-herbenoeming van B en dat tot het ontslag van A en/of de benoemingsbesluiten vernietigd worden, aan deze vernietiging terugwerkende kracht ontzegt, met veroordeling van Eisers in de kosten van het geding.

3.4.  Eisers concluderen tot afwijzing van de vordering van De Waarborgmaatschappij, met veroordeling van De Waarborgmaatschappij in de kosten van het geding.

4.  De beoordeling
in conventie
4.1.  Eisers leggen aan hun vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag. Zij zijn, ondanks hun langdurige inzet voor De Waarborgmaatschappij, zonder deugdelijke gronden aan de kant gezet. De raad van commissarissen is aan de kant gezet om een door bestuursvoorzitter Q bedachte reden, waar de ledenraad in mee is gegaan. Het ontslag als commissaris van Eisers is daarmee in strijd met de redelijkheid en de billijkheid die de rechtspersoon en degenen die bij haar organisatie betrokken zijn – krachtens artikel 2:8 BW – jegens elkaar in acht dienen te nemen. Bovendien is de wijze van totstandkoming van de ontslagbesluiten onjuist, nu de raad van commissarissen niet is gehoord alvorens de ledenraad een standpunt innam. Het uiteindelijke verwijt aan het adres van de raad van commissarissen is tot aan deze procedure niet duidelijk geworden. De ledenraad heeft, aldus Eisers, haar bevoegdheden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die was gegeven. Het aan Eisers verleende ontslag kan dan ook geen stand houden, hetgeen ook geldt voor het besluit om hen decharge te weigeren voor het toezicht op het bestuur. In het verlengde daarvan kunnen naar de mening van Eisers de besluiten strekkende tot benoeming van een nieuwe bestuurder en nieuwe commissarissen evenmin in stand blijven, aangezien deze in strijd zijn met de statuten waarin is bepaald dat de benoeming van leden van de raad van bestuur c.q. nieuwe commissarissen (door de ledenraad) plaatsvindt op bindende voordracht van de (zittende) raad van commissarissen. Eisers hebben naar eigen zeggen een groot, en tevens redelijk, belang bij hun vorderingen. Dat belang is allereerst financieel, in verband met de vergoeding die zij als commissaris ontvingen. Daarnaast bestaat er een immaterieel belang. Het wegsturen van de raad van commissarissen (zonder decharge, niet herbenoemd, ontslagen) omdat die verkeerde plannen zou hebben, is een blamage die rechtgezet dient te worden. Meer in het bijzonder ten aanzien van de herbenoeming van B voert B aan dat het bij De Waarborgmaatschappij usance was dat er herbenoemd werd. Door de herbenoeming als agendapunt op te voeren, is er bij B een bepaalde verwachting daaromtrent gewekt. Het niet herbenoemen van B is een besluit in de zin van artikel 2:14 BW. Ten aanzien van de niet aan A verleende Decharge stelt A dat hij als enige van de (voormalige) commissarissen geen decharge heeft gekregen.

4.2.  De Waarborgmaatschappij betwist de vorderingen van Eisers Volgens De Waarborgmaatschappij is het besluit van de ledenraad om B niet te herbenoemen als commissaris geen besluit in de zin van artikel 2:15 BW, zodat B daartegen niet in rechte kan opkomen. Bovendien heeft B geen belang bij zijn vordering strekkende tot vernietiging van het besluit tot niet-herbenoeming, aangezien hij na een dergelijke vernietiging nog steeds geen commissaris is. Voorts stelt De Waarborgmaatschappij dat het besluit tot ontslag van A als commissaris door de rechter slechts marginaal kan worden getoetst. Gelet op de in het proces-verbaal van de vergadering van de Ledenraad van 6 juli 2009 opgenomen ontslaggronden kon de ledenraad in redelijkheid tot haar besluit tot ontslag van A komen. De ledenraad heeft in casu ook gehandeld conform haar statutaire bevoegdheden. De raad van commissarissen heeft haar bevoegdheden willen oprekken buiten haar toezichthoudende taak, terwijl het beleid van De Waarborgmaatschappij de verantwoordelijkheid van de raad van bestuur betreft. Het was aldus niet aan de raad van commissarissen om een nieuwe strategie voor de onderneming te ontwerpen. Bovendien, gelet op het ingrijpende karakter van de door de raad van commissarissen voorgestane beleidswijziging, had de raad van commissarissen hierover vanaf het begin contact moeten hebben met de ledenraad en de instemming van de ledenraad moeten verwerven. Indien de ledenraad geen vertrouwen meer heeft in een commissaris, dan is zij gerechtigd om tot ontslag over te gaan. Indien de rechtbank niet marginaal toetst, maar een afweging van de wederzijdse belangen van partijen maakt, dan is het belang van De Waarborgmaatschappij bij instandhouding van de bestreden besluiten groter dan het belang van Eisers bij vernietiging hiervan. De Waarborgmaatschappij heeft een groot belang bij continuïteit. Voorts heeft De Nederlandsche Bank aan de nadien benoemde functionarissen haar instemming verleend. Daarom dient bij een eventuele vernietiging van de bestreden besluiten hieraan terugwerkende kracht te worden ontzegd. Ten aanzien van de door A verlangDecharge voert De Waarborgmaatschappij aan dat zij daartoe op grond van de statuten niet verplicht is. Ten slotte, ten aanzien van de gevorderde vernietiging van de besluiten waarbij de nieuwe bestuursvoorzitter en de nieuwe leden van de raad van commissarissen zijn benoemd, voert De Waarborgmaatschappij aan dat het volstrekt tegen de belangen van De Waarborgmaatschappij in gaat dat Eisers als ex-commissarissen vernietiging van deze besluiten vorderen. Hiermee handelen zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 2:8 BW, zodat geoordeeld moet worden dat zij geen redelijk belang bij deze vordering hebben. Immers, honorering van de vordering van Eisers zou betekenen dat belangrijke personen in de organisatie achteraf ten onrechte zouden zijn benoemd, hetgeen De Waarborgmaatschappij ernstig zal schaden. B en A hadden de benoemingsbesluiten ook niet kunnen tegenhouden.

4.3.  De rechtbank oordeelt als volgt. Vastgesteld wordt dat er in de loop van 2008 een (aanzienlijk) verschil van inzicht is ontstaan binnen De Waarborgmaatschappij tussen de raad van bestuur en de raad van commissarissen over – kort gezegd – de toekomstige strategie van de onderneming, hierop neerkomende dat de raad van bestuur de bestaande situatie – een kleine zelfstandige onderlinge waarborgmaatschappij met een groot vermogen – wilde handhaven en dat de raad van commissarissen – samengevat – een onderzoek wenste naar een andere inrichting van de onderneming, zoals bijvoorbeeld het loskoppelen van het verzekeringsbedrijf van het vermogen van de onderneming. De raad van commissarissen heeft het door haar gewenste onderzoek naar een mogelijke andere strategie van de onderneming nadrukkelijk gekoppeld aan het aanstaande vertrek van bestuursvoorzitter Q. Het verschil van inzicht omtrent de toekomstige strategie van de onderneming van De Waarborgmaatschappij heeft uiteindelijk – in 2009 – geleid tot verstoorde verhoudingen tussen de raad van bestuur en de ledenraad enerzijds en de raad van commissarissen anderzijds.

4.4.  Beoordeeld dient te worden of de door Eisers bestreden besluiten van de ledenraad tot a) ontslag van A als bestuurder, b) het niet herbenoemen van B als commissaris, c) het niet verlenen van decharge aan A en B als commissaris en d) de benoeming van een nieuwe bestuursvoorzitter en drie leden van de raad van commissarissen in rechte stand kunnen houden.

4.5.  In artikel 2:15 BW is bepaald dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, zoals in casu de ledenraad van De Waarborgmaatschappij, onder meer vernietigbaar is indien het in strijd is met wettelijke of statutaire bepalingen die de totstandkoming van besluiten regelen of wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist of wegens strijd met een reglement. In artikel 2:8 BW is bepaald dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Toetsingsmaatstaf daarbij is, volgens vaste jurisprudentie (zie HR 9 januari 1987, NJ 1987, 959), de vraag of het orgaan dat het besluit heeft genomen bij afweging van álle bij het besluit betrokken belangen van de in artikel 2:8 BW bedoelde personen in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Dit veronderstelt een marginale toetsing van het bestreden besluit. Het is niet aan de rechter om de aan het besluit ten grondslag liggende belangenafweging volledig te toetsen.

4.6.  De rechtbank acht het op voorhand niet onbegrijpelijk dat de raad van commissarissen, mede in verband met het vertrek van de voorzitter van de raad van bestuur na een langdurig dienstverband van 25 jaar, een oriëntatie wenste op de toekomstige strategie van De Waarborgmaatschappij.

4.7.  Echter, daarbij dient wel te worden bedacht dat op grond van de statuten de raad van bestuur van De Waarborgmaatschappij is belast met het bestuur van de onderneming (artikel 21 lid 1) en de raad van commissarissen (artikel 25 lid 1 BW) is belast met het houden van toezicht op het beleid van de raad van bestuur en op de algemene gang van zaken in de onderneming en de daarmee verbonden onderneming(en). Tot de bevoegdheid van de raad van bestuur behoort in beginsel behalve het dagelijks beleid ook het bepalen van de strategie. Het is aan de raad van commissarissen om hierop toezicht te houden (zie artikel 2:57 lid 1 BW en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434).

ad a)  het besluit tot ontslag van A als (president-)commissaris
4.8.  Voor wat betreft de toetsing van dit besluit, hebben de in het proces-verbaal van de vergadering van de ledenraad van 6 juli 2009 neergelegde ontslaggronden als uitgangspunt te gelden. De rechtbank merkt daarbij op dat hoewel de raad van commissarissen (als) collectief toezicht houdt, het ontslag van de andere leden van de raad van commissarissen hier niet aan de orde was, omdat twee van de vier commissarissen (C en D) reeds eigener beweging om ontslag hadden verzocht en Derde commissaris (B) niet is herbenoemd.

4.9.  Zoals hiervoor is vastgesteld heeft de raad van commissarissen, in verband met het verschil van inzicht daaromtrent tussen haar en de raad van bestuur, te kennen gegeven zelf een onderzoek te willen entameren naar de toekomstige strategie van De Waarborgmaatschappij. Bij brief van 3 april 2009 heeft de raad van commissarissen de ledenraad uitgenodigd voor overleg daarover én over de wens van de raad van commissarissen om een interim-manager aan te stellen voor het uitvoeren van dit onderzoek en het tijdelijk waarnemen van de functie van bestuursvoorzitter na het vertrek van bestuursvoorzitter Q. In reactie daarop heeft de ledenraad bij herhaling – zie de brief van 10 april 2009, de e-mail van 15 april 2009 en de brief van 29 april 2009 – aan de raad van commissarissen duidelijk gemaakt dat het aanstellen van een interim-manager wat haar betreft (voorlopig) niet aan de orde was en voorts – zie wederom de brief van de ledenraad van 29 april 2009 – dat zij de mogelijkheid van splitsing van het vermogen van De Waarborgmaatschappij uitdrukkelijk afwijst, waarbij de raad van commissarissen zich van de ledenraad van dit voornemen dient te distantiëren. De rechtbank stelt vast dat A niettemin op 4 mei 2009 aan de heer S (de reeds eerder voorgestelde interim-manager) opdracht heeft gegeven om juist wél het door de raad van commissarissen gewenste onderzoek te doen. A heeft daarmee kennelijk gehandeld in strijd met de niet mis te verstane wensen van de ledenraad. Of hij ten tijde van de opdrachtverstrekking aan S nu wel of niet op de hoogte was van de brief van 29 april 2009, in ieder geval moet worden vastgesteld dat A na kennisname van de brief geen aanleiding heeft gezien om in overeenstemming daarmee te handelen, door de verstrekte opdracht te bevriezen of te annuleren. Gezien deze gang van zaken heeft de ledenraad naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid kunnen en mogen besluiten om het vertrouwen in A als commissaris op te zeggen. Gelet op het diepgaande verschil van inzicht tussen de ledenraad (en de raad van bestuur) enerzijds en de raad van commissarissen anderzijds was naar het oordeel van de rechtbank de noodzakelijke basis voor verdere samenwerking van A als commissaris met de andere organen binnen De Waarborgmaatschappij redelijkerwijs komen te vervallen. Gelet hierop, kan – anders dan A meent – ook niet geoordeeld worden dat de ledenraad haar bevoegdheden heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze zijn verleend. De andere twee ontslaggronden behoeven in het licht van het voorgaande geen bespreking meer. Voorts is de rechtbank van oordeel dat, anders dan A meent, hij voldoende in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord. Immers, op de agenda voor de ledenraadvergadering van 6 juli 2009 staat (als agendapunt 6) vermeld het voorstel tot ontslag van A als commissaris. A, die ook voor deze ledenraadsvergadering was uitgenodigd, had aldaar verweer kunnen voeren tegen het voorstel om hem als commissaris te ontslaan. Dat hij van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt – hij heeft zich immers afgemeld voor deze ledenraadsvergadering – komt voor zijn eigen rekening en risico. Er kleeft naar het oordeel van de rechtbank te dien aanzien dan ook geen gebrek aan de totstandkoming van het ontslagbesluit. Ook overigens is dat niet gebleken.

4.10.  Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat het besluit van de ledenraad om A als commissaris te ontslaan rechtsgeldig moet worden geacht. De vordering die strekt tot vernietiging van dit besluit, zal dan ook worden afgewezen.

b)  de beslissing om B niet te herbenoemen als commissaris
4.11.  De rechtbank overweegt dat het de ledenraad vrij staat om een persoon al dan niet te (her)benoemen als commissaris (vgl. ook HR 13 februari 1941, NJ 1942, 360). Er bestaat derhalve geen recht op (her)benoeming als commissaris. Uit het enkele feit dat er een voorstel tot herbenoeming van B op de agenda van de vergadering van de ledenraad stond, mocht B niet gerechtvaardigd afleiden dat hij zou worden herbenoemd als commissaris. Immers, een dergelijk voorstel kan zowel worden verworpen als worden aanvaard door de ledenraad. Bovendien kan een negatieve beslissing van een orgaan van een rechtspersoon – zoals de verwerping van het voorstel om een bepaalde persoon als bestuurder of commissaris te benoemen – naar het oordeel van de rechtbank niet als een besluit van de rechtspersoon als bedoeld in de artt. 2:14 en 2:15 BW worden aangemerkt (vgl. ook Asser 2-II, Rechtspersonenrecht, De Rechtspersoon, nr. 127). Dit betekent dat B niet in rechte kan opkomen tegen de beslissing van de ledenraad om het voorstel tot zijn herbenoeming te verwerpen. B kan derhalve niet worden ontvangen in zijn vordering die strekt tot vernietiging van deze beslissing.

c)  het besluit om geen decharge te verlenen aan A en B als commissaris
4.12.  In de inleidende dagvaarding wordt gevorderd dat naast het besluit om geen decharge aan A te verlenen ook het besluit om B geen decharge te verlenen dient te worden vernietigd. De rechtbank constateert echter dat de ledenraad wel degelijk decharge aan B heeft verleend, namelijk in de vergadering van 6 juli 2009. B vordert derhalve vernietiging van een besluit dat nooit genomen is. Hij kan dan ook niet in deze vordering worden ontvangen.

4.13.  De rechtbank overweegt voorts dat zij met De Waarborgmaatschappij van oordeel is dat het de ledenraad in beginsel vrij staat om al dan niet decharge te verlenen aan de raad van commissarissen. Een commissaris heeft geen recht op (een voor hem gunstig besluit tot) decharge (zie MvA I, 2000-2001, 27483, nr. 293a, blz. 5). De ruimte voor de ledenraad om geen decharge te verlenen aan een commissaris is echter niet onbeperkt. De ledenraad dient zich als orgaan van De Waarborgmaatschappij jegens de raad van commissarissen te gedragen met inachtneming van de normen van redelijkheid en billijkheid. De ledenraad is niet gerechtigd om willekeurig, zonder daartoe argumenten aan te voeren, te besluiten dat decharge wordt onthouden. Onder omstandigheden kan het weigeren van decharge neerkomen op misbruik van bevoegdheid, waarmee onrechtmatig zou worden gehandeld jegens de betrokken bestuurder (zie de hiervoor genoemde Parl. Gesch.).

4.14.  In het onderhavige geval doet zich de bijzondere situatie voor dat de ledenraad (uiteindelijk) zowel de raad van bestuur als drie leden van de raad van commissarissen (C, D en B) gedechargeerd heeft voor het gevoerde bestuur c.q. het daarop uitgeoefende toezicht en decharge slechts aan commissaris A heeft onthouden. Deze situatie is tegenstrijdig: de raad van bestuur en driekwart van de raad van commissarissen is gedechargeerd voor het gevoerde bestuur c.q. toezicht, terwijl één enkel lid van de raad van commissarissen niet is gedechargeerd voor het toezicht dat hij heeft gehouden op het bestuur. Het toezicht door de raad van commissarissen is een collectieve taak, die door de commissarissen in gezamenlijkheid wordt uitgeoefend en waarvoor zij ook gezamenlijk verantwoordelijk zijn. Daarmee verdraagt zich naar het oordeel van de rechtbank niet dat drie van de vier commissarissen gedechargeerd worden terwijl die decharge aan één der commissarissen wordt onthouden, daar waar de ledenraad geen feiten of omstandigheden gesteld die het onthouden van deze decharge aan specifiek die ene commissaris, A, zouden rechtvaardigen. Hierbij legt tevens gewicht in de schaal dat A bij conclusie van repliek onweersproken heeft gesteld dat de ledenraad alleen decharge wilde verlenen bij vrijwillig opstappen van de commissarissen. Het niet akkoord gaan met vrijwillig opstappen kan naar het oordeel van de rechtbank geen grond vormen voor het onthouden van decharge. De ledenraad heeft naar het oordeel van de rechtbank, bij afweging van alle bij dit besluit betrokken belangen, in redelijkheid niet tot het besluit kunnen komen om geen decharge te verlenen aan commissaris A. Zij heeft misbruik gemaakt van haar bevoegdheid om decharge te verlenen door zonder motivering decharge aan A te onthouden. Daarmee heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens A.

4.15.  Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank op de voet van artikel 2:15 lid 3 BW het bestreden besluit vernietigen.

d)  de besluiten tot benoeming van een nieuwe bestuursvoorzitter en drie nieuwe commissarissen
4.16.  Hiervoor is geoordeeld dat het besluit van de ledenraad om A als commissaris te ontslaan rechtsgeldig was en dat B niet kan opkomen tegen de verwerping door de ledenraad van het voorstel strekkende tot zijn herbenoeming als commissaris. De daartoe strekkende besluiten van de ledenraad hebben als gevolg dat A en B sindsdien geen commissarissen van De Waarborgmaatschappij meer zijn. Zij hebben, mede tegen die achtergrond, naar het oordeel van de rechtbank geen redelijk belang aannemelijk gemaakt bij vernietiging van de besluiten tot benoeming van een nieuwe bestuursvoorzitter en drie nieuwe commissarissen (zie HR 31 mei 1996, NJ 1996, 694). Voor zover Eisers zich er nog over hebben beklaagd dat benoeming van nieuwe commissarissen c.q. een nieuw bestuursvoorzitter dient plaats te vinden op voordracht van de raad van commissarissen, dient te worden bedacht dat er geen commissarissen meer waren bij De Waarborgmaatschappij na het opstappen van C en D, het ontslag van A en het niet herbenoemen van B. In die situatie moest door de ledenraad, conform haar statutaire bevoegdheid daartoe, worden voorzien in een geheel nieuwe raad van commissarissen. Immers, de statuten bepalen in artikel 23 lid 1 dat De Waarborgmaatschappij een raad van commissarissen heeft bestaande uit ten minste drie leden. Nu er geen commissarissen meer waren, kon van de in de statuten voorziene bindende voordracht door de raad van commissarissen geen sprake meer zijn. Ditzelfde geldt voor de benoeming van een nieuwe bestuursvoorzitter. In de situatie van het ontbreken van de commissarissen is overigens nog voorzien in artikel 23 lid 5 van de statuten, waarin immers is bepaald dat indien alle commissarissen ontbreken de raad van bestuur personen voor benoeming tot commissaris kan aanbevelen aan de vergadering van de ledenraad.

4.17.  Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van Eisers die strekken tot vernietiging van de besluiten van de ledenraad tot benoeming van een nieuwe bestuursvoorzitter en drie nieuwe commissarissen worden afgewezen.

4.18.  Eisers zullen als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.

in voorwaardelijke reconventie
4.19.  De Waarborgmaatschappij heeft voorwaardelijk – voor het geval dat in conventie het besluit tot niet-herbenoeming van B als commissaris en dat tot het ontslag van A als commissaris en/of de aldaar genoemde benoemingsbesluiten vernietigd worden – gevorderd om aan deze vernietiging terugwerkende kracht te ontzeggen. Nu van zodanige vernietiging in conventie geen sprake is, is de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld niet vervuld. De rechtbank komt dan ook niet toe aan de beoordeling van deze vordering.

5.  De beslissing
De rechtbank:

in conventie

5.1.  vernietigt het besluit van De Waarborgmaatschappij van 18 mei 2009 om geen decharge te verlenen aan (voormalig) commissaris A;

5.2.  veroordeelt Eisers in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van De Waarborgmaatschappij vastgesteld op € 904,00 (2 punten x € 452,00, tarief II) aan salaris van de advocaat en € 263,00 aan griffierecht;

5.3.  verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.  verklaart B niet-ontvankelijk in de namens hem ingestelde vorderingen;

5.5.  wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

5.6.  verstaat dat de vordering van De Waarborgmaatschappij geen behandeling behoeft.

De feiten

Verkopers hebben hun woonhuis aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] voor € 248.000,- verkocht aan Koper 1 en haar partner, de heer [ S ]. De koopovereenkomst is op 4 oktober 2008 schriftelijk vastgelegd.

De koopovereenkomst bevatte onder meer een bepaling die de koper verplichtte om uiterlijk op 28 oktober 2008 bij de notaris als waarborgsom een bedrag van € 24.800,– (zijnde tien procent van de koopprijs) te storten, dan wel een bankgarantie voor datzelfde bedrag te stellen (artikel 4).

Tevens bevatte de overeenkomst een financieringsvoorbehoud, welke uiterlijk op 22 oktober 2008 ingeroepen diende te worden (artikel 13).

De koopovereenkomst bepaalde voorts dat een partij die ten aanzien van de koopovereenkomst in verzuim is ter zake van het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel de voldoening van de koopprijs, een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeurt ter hoogte van tien procent van de totale koopprijs; voor zover de wederpartij meer schade lijdt heeft deze daarnaast recht op aanvullende schadevergoeding (artikel 12).

[ S ] heeft bij brief gedateerd 7 oktober 2008 gebruik gemaakt van de zogenaamde bedenkingsclausule. Daarop heeft de betrokken notaris zijn naam doorgehaald in de koopakte.

Op 26 oktober 2008 heeft Koper 1 aan de verkopend makelaar per email laten weten de financiering voor de woning niet rond te krijgen en twee officiële afwijzingen te hebben ontvangen, waarvan zij kopie zal langsbrengen. Deze e-mail heeft zij nog dezelfde dag doorgezonden aan de betrokken notaris.

Koper 1 en [ S ] hebben twee afwijzingen van een aanvraag om een hypothecaire geldlening verstrekt, te weten een van WestlandUtrecht Hypotheekbank (afwijzing aanvraag ten behoeve van Koper 1 en [ S ] in verband met bij het BKR geconstateerde A-coderingen ten name van Koper 1) en een van SNS Regio Bank (afwijzing aanvraag van klant [ S ] wegens negatieve registraties bij de BKR).

De verkopend makelaar heeft bij brief van 29 oktober 2008 aan Koper 1 de ontvangst van de mail van 26 oktober 2008 en van de afwijzingen bevestigd en erop gewezen dat de ontbinding niet tijdig is ingeroepen. Tevens heeft hij gewezen op het feit dat er geen waarborgsom is gestort en geen bankgarantie is gesteld. Namens Verkopers is Koper 1 gesommeerd om binnen acht dagen de waarborgsom te storten dan wel een bankgarantie te deponeren bij de notaris.

Bij brief van 4 november 2008 heeft Koper 1 de verkopend makelaar nogmaals te kennen gegeven dat zij geen financiering kon krijgen en dat daarmee de overeenkomst geen uitvoering zal krijgen. Zij heeft in die brief tevens gemeld dat zij geen waarborgsom zou storten of een bankgarantie zou deponeren.

De verkopend makelaar heeft namens Verkopers bij brief van 29 december 2008 de koopovereenkomst ontbonden en namens hen aanspraak gemaakt op betaling van de verbeurde boete alsmede vergoeding van verdere schade.

Koper 1 heeft de boete niet betaald. De woning aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] is niet verkocht aan derden en is inmiddels door Verkopers van de markt gehaald.

In deze zaak oordeelt het hof als volgt

De rechter is – kort gezegd – bevoegd op verzoek van de schuldenaar een contractueel bedongen boete te matigen, wanneer de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Van deze bevoegdheid dient terughoudend gebruik te worden gemaakt, namelijk indien de toepassing van het boetebeding in de omstandigheden van het geval tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij speelt niet alleen de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete een rol, maar ook de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, AZ6638).

Voor wat betreft die laatste drie aspecten stelt het hof bij de beoordeling van het onderhavige boetebeding voorop dat het een gebruikelijk beding is bij de koop en verkoop van woonhuizen. Het bevat een prikkel tot nakoming van wezenlijke verplichtingen die rusten op beide partijen bij een koopovereenkomst van woningen. In zoverre draagt het naar zijn aard bij tot de rechtszekerheid, hetgeen van betekenis is bij het oordeel of de billijkheid in het onderhavige geval klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd.

Voorts stelt het hof vast dat het onderhavige beding niet één boetebedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, in welk geval in beginsel aan de genoemde maatstaf zou zijn voldaan (vide HR 13 februari 1998, LJN ZC 2578), doch uitsluitend van toepassing is op een – als zwaarwegend te kwalificeren – verzuim dat betrekking heeft op het niet-meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op het niet voldoen van de koopprijs van een woning. Het bovenstaande brengt naar ’s hofs oordeel mede dat het onderhavige beding in beginsel niet voor matiging vatbaar is.

Aan de maatstaf voor matiging kan niettemin zijn voldaan indien de hoogte van de contractueel bedongen boete ten opzichte van de door Verkopers daadwerkelijk geleden schade buitensporig is.

De hoogte van de bedongen boete bedraagt in casu 10% van de overeengekomen koopsom van de woning. Dit is een gebruikelijk percentage. In verband daarmee is het hof van oordeel dat Verkopers in hoger beroep voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij als gevolg van het tekortschieten van Koper 1 schade hebben geleden, die in elk geval voor een deel in de orde van grootte ligt zoals door hen gesteld.

Dat – behoudens de verklaring van Verkopers – schriftelijke bewijsstukken van de geleden schade niet zijn overgelegd, doet daaraan niet af, nu enerzijds de aard van wezenlijke schadeposten (zoals autokosten) meebrengt dat daarvan geen sluitend bewijs voorhanden is, terwijl anderzijds Verkopers er ten tijde van het maken van deze kosten geen rekening mee behoefden te houden dat zij daarvan op enig moment bewijs zouden moeten leveren.

Bovendien moet in het oog worden gehouden, dat op Verkopers niet de verplichting rust hun schade te bewijzen, doch slechts om hun stelling te onderbouwen dat geen sprake is van een onbillijke discrepantie tussen de werkelijk geleden schade en de contractuele boete.

Naar ’s hofs oordeel hebben zij voldoende onderbouwing van die stelling verstrekt. De hoogte van die schade is weliswaar nog immer (aanmerkelijk) lager dan de contractueel bedongen boete, maar naar vaste jurisprudentie is dat op zichzelf genomen geen reden voor matiging. Dat, ten slotte,
Verkopers geen dan wel minder schade zouden hebben geleden wanneer zij hun huis niet van de markt zouden hebben gehaald, heeft Koper 1 – mede gezien de gevolgen van de economische crisis sedert eind 2008 op de huizenmarkt – onvoldoende toegelicht.

Aan de zijde van Verkopers doen zich naar ’s hofs oordeel dan ook geen omstandigheden voor die nopen tot matiging van de boete.

Ook in de aangevoerde bijzondere omstandigheden aan de zijde van Koper 1 ziet het hof geen aanleiding om de contractuele boete te matigen.

Dat Koper 1 zich, zoals zij stelt, heeft vergist in de datum waarop het financieringsvoorbehoud afliep, is een omstandigheid die voor haar risico komt. Een overschrijding van de termijn van het financieringsvoorbehoud met vier dagen is daarbij niet zodanig kort dat het onredelijk zou zijn Koper 1 aan de gevolgen van haar vergissing te houden.

Het hof volgt Koper 1 bovendien niet in haar betoog dat het geheel buiten haar schuld lag dat zij de financiering niet rond heeft gekregen. Zij heeft een zeker risico genomen door, nadat haar partner van zijn bedenkingsrecht inzake de koop gebruik maakte, niet ook van de koop af te zien, maar te onderzoeken of zij zelf de woning zou kunnen financieren. Uit de gedingstukken is niet gebleken dat het zeer waarschijnlijk was dat zij daarin zou slagen: Koper 1 betoogt integendeel in hoger beroep dat vaststaat dat zij, objectief gesproken, de financiering nooit rond had kunnen krijgen. Onder die omstandigheden bestond er alle aanleiding voor Koper 1 om rekening te houden met de mogelijkheid dat zij het financieringsvoorbehoud zou moeten inroepen en derhalve, om extra alert te zijn op de datum van verstrijken van die termijn. Dat zij zich desalniettemin in de datum heeft vergist, moet dan ook voor haar rekening blijven.

Dat Verkopers Koper 1 desverzocht nog een week extra de tijd hebben gegeven om te pogen de financiering rond te krijgen, brengt niet mee dat Verkopers daardoor de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud met een week hebben verlengd, of anderszins niet meer gerechtigd zouden zijn betaling van de boete te vorderen, nu Koper 1 zelf immers ook betoogt (onder 2.6 van de memorie van antwoord) dat met Verkopers was afgesproken dat bij gebreke van financiering [ Appellant 1 ] de overeenkomst zou ontbinden en de contractuele boete van 10% van de koopprijs zou vorderen.

Koper 1 stelt ten slotte dat wanneer zij een hogere boete dan door de rechtbank opgelegd zou moeten betalen, dit ertoe kan leiden dat zij haar faillissement of schuldsanering moet aanvragen. Zij voert in dat verband aan dat zij circa € 1.830,– netto per maand verdient. Om haar advocaatkosten en de boete (met kosten) te kunnen betalen is zij een lening van € 3.000,– en een lening van € 10.000,– aangegaan. Daarnaast heeft zij een persoonlijke lening bij DSB-Bank van € 7.000,–, die al bestond voordat deze procedure aanhangig werd gemaakt en een schuld bij de belastingdienst van € 1.940,–. Verkopers hebben een en ander betwist.

Naar ’s hofs oordeel brengt de huidige financiële situatie van Koper 1, uitgaande van de juistheid van haar stellingen, niet mee dat de billijkheid tot matiging van de boete noopt. Voor zover Koper 1 leningen heeft moeten aangaan om de boete en/of haar advocaat te betalen is dat het voorzienbare gevolg van Koper 1’s eigen handelen in verband met de koopovereenkomst, hetgeen voor haar risico komt. Voorts valt niet in te zien waarom de billijkheid meebrengt dat Koper 1 zou moeten worden ontslagen van verplichtingen die zij welbewust is aangegaan, doch waarvan zij thans stelt dat zij die nimmer had kunnen dragen.

De slotsom luidt, dat de grief slaagt en dat de vordering van Verkopers tot toewijzing van de contractueel bedongen boete voor toewijzing gereed ligt. De vordering tot aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat wordt afgewezen. Verkopers hebben onvoldoende onderbouwd dat hun totale schade het bedrag van € 24.800,– overstijgt, zodat de grondslag voor toewijzing van deze vordering ontbreekt.

Contact met ATM Advocaten

Hebt u met betrekking tot de contractueel boetebeding in koopovereenkomst woning, een financieringsvoorbehoud en/of matiging van de boete, behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze overeenkomstenrecht advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

1.  [ Appellant 1 ] en
2.  [ Appellante 2 ],
beiden wonende te [ S ],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. X,

t e g e n

Koper 1,
wonende te [ S ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. Y.

1.  Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna gezamenlijk (ook) Verkopers genoemd. Geïntimeerde wordt ook Koper 1 genoemd.

Bij dagvaarding van 16 februari 2010 zijn Verkopers in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Alkmaar van 9 december 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 107954 / HA ZA 09-93, voor zover gewezen tussen hen als eisers en Koper 1 als gedaagde.

Bij memorie van grieven hebben Verkopers één grief tegen het vonnis aangevoerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, hun vordering zal toewijzen, met veroordeling van Koper 1 in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Koper 1 de grief bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en Verkopers hoofdelijk zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.

Vervolgens hebben Verkopers een akte houdende uitlating producties genomen, waarna Koper 1 een antwoordakte (met producties) houdende uitlating producties heeft genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2.  Feiten

2.1  De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1.a tot en met k, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.

2.2  Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2.1.  Verkopers hebben hun woonhuis aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] voor € 248.000,- verkocht aan Koper 1 en haar partner, de heer [ S ]. De koopovereenkomst is op 4 oktober 2008 schriftelijk vastgelegd.

2.2.2.  De koopovereenkomst bevatte onder meer een bepaling die de koper verplichtte om uiterlijk op 28 oktober 2008 bij de notaris als waarborgsom een bedrag van € 24.800,– (zijnde tien procent van de koopprijs) te storten, dan wel een bankgarantie voor datzelfde bedrag te stellen (artikel 4). Tevens bevatte de overeenkomst een financieringsvoorbehoud, welke uiterlijk op 22 oktober 2008 ingeroepen diende te worden (artikel 13). De koopovereenkomst bepaalde voorts dat een partij die ten aanzien van de koopovereenkomst in verzuim is ter zake van het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel de voldoening van de koopprijs, een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeurt ter hoogte van tien procent van de totale koopprijs; voor zover de wederpartij meer schade lijdt heeft deze daarnaast recht op aanvullende schadevergoeding (artikel 12).

2.2.3.  [ S ] heeft bij brief gedateerd 7 oktober 2008 gebruik gemaakt van de zogenaamde bedenkingsclausule. Daarop heeft de betrokken notaris zijn naam doorgehaald in de koopakte.

2.2.4.  Op 26 oktober 2008 heeft Koper 1 aan de verkopend makelaar per email laten weten de financiering voor de woning niet rond te krijgen en twee officiële afwijzingen te hebben ontvangen, waarvan zij kopie zal langsbrengen. Deze e-mail heeft zij nog dezelfde dag doorgezonden aan de betrokken notaris.

2.2.5.  Koper 1 en [ S ] hebben twee afwijzingen van een aanvraag om een hypothecaire geldlening verstrekt, te weten een van WestlandUtrecht Hypotheekbank (afwijzing aanvraag ten behoeve van Koper 1 en [ S ] in verband met bij het BKR geconstateerde A-coderingen ten name van Koper 1) en een van SNS Regio Bank (afwijzing aanvraag van klant [ S ] wegens negatieve registraties bij de BKR).

2.2.6.  De verkopend makelaar heeft bij brief van 29 oktober 2008 aan Koper 1 de ontvangst van de mail van 26 oktober 2008 en van de afwijzingen bevestigd en erop gewezen dat de ontbinding niet tijdig is ingeroepen. Tevens heeft hij gewezen op het feit dat er geen waarborgsom is gestort en geen bankgarantie is gesteld. Namens Verkopers is Koper 1 gesommeerd om binnen acht dagen de waarborgsom te storten dan wel een bankgarantie te deponeren bij de notaris.

2.2.7.  Bij brief van 4 november 2008 heeft Koper 1 de verkopend makelaar nogmaals te kennen gegeven dat zij geen financiering kon krijgen en dat daarmee de overeenkomst geen uitvoering zal krijgen. Zij heeft in die brief tevens gemeld dat zij geen waarborgsom zou storten of een bankgarantie zou deponeren.

2.2.8.  De verkopend makelaar heeft namens Verkopers bij brief van 29 december 2008 de koopovereenkomst ontbonden en namens hen aanspraak gemaakt op betaling van de verbeurde boete alsmede vergoeding van verdere schade.

2.2.9.  Koper 1 heeft de boete niet betaald. De woning aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] is niet verkocht aan derden en is inmiddels door Verkopers van de markt gehaald.

3.  Beoordeling

3.1  In dit geding vorderen Verkopers dat Koper 1 wordt veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van € 24.800,- alsmede tot vergoeding van de meerdere geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, met rente en kosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat Koper 1 de bedongen boete heeft verbeurd, maar heeft de hoogte van de boete gematigd tot een bedrag van € 8.000,– met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, en de vorderingen van Verkopers voor het overige afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat Verkopers hun stelling dat zij aanzienlijke schade hebben geleden in het geheel niet hebben geconcretiseerd, zodat sprake is van een zodanige discrepantie tussen boete en schade, dat matiging van de boete aan de orde is. Tegen dit oordeel komen Verkopers in hoger beroep op.

3.2  Verkopers hebben met hun grief aan de orde gesteld dat zij wel degelijk substantiële schade hebben geleden, zodat de rechtbank ten onrechte de verbeurde boete heeft gematigd. Daartoe voeren zij het volgende aan. Verkopers wensten hun woonhuis in [ plaatsnaam ] te verkopen in verband met de voorgenomen emigratie van hun gezin naar Duitsland. In dat verband zijn zij ten minste 15 keer naar Duitsland gereden, onder meer om bijeenkomsten bij te wonen voor mensen die wensen te emigreren en om woningen te bezichtigen. Daarmee zijn bedragen van ca. € 5.000,– aan autokosten en € 1.500,– aan overnachtingskosten gemoeid geweest. Voorts heeft [ Appellant 1 ], die als zelfstandig werkend veiligheidsmedewerker werkzaam is, in verband met afspraken in Duitsland 20-25 dagen niet kunnen werken en daardoor een totaalbedrag van circa € 6.900,– aan inkomsten gederfd. Ook heeft [ Appellant 1 ] zijn auto versneld afgelost, hetgeen met kosten gepaard ging die hij beoogde te compenseren door de overwaarde van zijn huis. Tenslotte stellen Verkopers aanzienlijke telefoonkosten alsmede makelaarskosten te hebben gemaakt in verband met het niet-doorgaan van de verkoop van hun huis. Het totaalbedrag van de kosten die zij vergeefs hebben gemaakt begroten Verkopers op ruim € 14.000,–. Ten slotte voeren zij aan in de toekomst kosten te zullen maken, dan wel schade te lijden, wanneer zij zich opnieuw op een leven in Duitsland willen oriënteren, in dat verband hun huis willen verkopen en dan mogelijk met een lager bedrag genoegen moeten nemen dan met Koper 1 overeengekomen(de koopprijzen van huizen zijn thans dramatisch gezakt). Intussen hebben Verkopers voorlopig van hun emigratieplannen moeten afzien, hetgeen het gehele gezin emotioneel leed heeft berokkend. Aldus, nog steeds, Verkopers

3.3  Het hof oordeelt als volgt. De rechter is – kort gezegd – bevoegd op verzoek van de schuldenaar een contractueel bedongen boete te matigen, wanneer de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Van deze bevoegdheid dient terughoudend gebruik te worden gemaakt, namelijk indien de toepassing van het boetebeding in de omstandigheden van het geval tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij speelt niet alleen de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete een rol, maar ook de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, AZ6638).

3.4  Voor wat betreft die laatste drie aspecten stelt het hof bij de beoordeling van het onderhavige boetebeding voorop dat het een gebruikelijk beding is bij de koop en verkoop van woonhuizen. Het bevat een prikkel tot nakoming van wezenlijke verplichtingen die rusten op beide partijen bij een koopovereenkomst van woningen. In zoverre draagt het naar zijn aard bij tot de rechtszekerheid, hetgeen van betekenis is bij het oordeel of de billijkheid in het onderhavige geval klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. Voorts stelt het hof vast dat het onderhavige beding niet één boetebedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, in welk geval in beginsel aan de in rechtsoverweging 3.3 genoemde maatstaf zou zijn voldaan (vide HR 13 februari 1998, LJN ZC 2578), doch uitsluitend van toepassing is op een – als zwaarwegend te kwalificeren – verzuim dat betrekking heeft op het niet-meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op het niet voldoen van de koopprijs van een woning. Het bovenstaande brengt naar ’s hofs oordeel mede dat het onderhavige beding in beginsel niet voor matiging vatbaar is.

3.5   Aan de maatstaf voor matiging kan niettemin zijn voldaan indien de hoogte van de contractueel bedongen boete ten opzichte van de door Verkopers daadwerkelijk geleden schade buitensporig is. De hoogte van de bedongen boete bedraagt in casu 10% van de overeengekomen koopsom van de woning. Dit is een gebruikelijk percentage. In verband daarmee is het hof van oordeel dat Verkopers in hoger beroep voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij als gevolg van het tekortschieten van Koper 1 schade hebben geleden, die in elk geval voor een deel in de orde van grootte ligt zoals door hen gesteld. Dat – behoudens de verklaring van Verkopers – schriftelijke bewijsstukken van de geleden schade niet zijn overgelegd, doet daaraan niet af, nu enerzijds de aard van wezenlijke schadeposten (zoals autokosten) meebrengt dat daarvan geen sluitend bewijs voorhanden is, terwijl anderzijds Verkopers er ten tijde van het maken van deze kosten geen rekening mee behoefden te houden dat zij daarvan op enig moment bewijs zouden moeten leveren. Bovendien moet in het oog worden gehouden, dat op Verkopers niet de verplichting rust hun schade te bewijzen, doch slechts om hun stelling te onderbouwen dat geen sprake is van een onbillijke discrepantie tussen de werkelijk geleden schade en de contractuele boete. Naar ’s hofs oordeel hebben zij voldoende onderbouwing van die stelling verstrekt. De hoogte van die schade is weliswaar nog immer (aanmerkelijk) lager dan de contractueel bedongen boete, maar naar vaste jurisprudentie is dat op zichzelf genomen geen reden voor matiging. Dat, ten slotte, Verkopers geen dan wel minder schade zouden hebben geleden wanneer zij hun huis niet van de markt zouden hebben gehaald, heeft Koper 1 – mede gezien de gevolgen van de economische crisis sedert eind 2008 op de huizenmarkt – onvoldoende toegelicht.

3.6   Aan de zijde van Verkopers doen zich naar ’s hofs oordeel dan ook geen omstandigheden voor die nopen tot matiging van de boete.

3.7   Ook in de aangevoerde bijzondere omstandigheden aan de zijde van Koper 1 ziet het hof geen aanleiding om de contractuele boete te matigen. Dat Koper 1 zich, zoals zij stelt, heeft vergist in de datum waarop het financieringsvoorbehoud afliep, is een omstandigheid die voor haar risico komt. Een overschrijding van de termijn van het financieringsvoorbehoud met vier dagen is daarbij niet zodanig kort dat het onredelijk zou zijn Koper 1 aan de gevolgen van haar vergissing te houden. Het hof volgt Koper 1 bovendien niet in haar betoog dat het geheel buiten haar schuld lag dat zij de financiering niet rond heeft gekregen. Zij heeft een zeker risico genomen door, nadat haar partner van zijn bedenkingsrecht inzake de koop gebruik maakte, niet ook van de koop af te zien, maar te onderzoeken of zij zelf de woning zou kunnen financieren. Uit de gedingstukken is niet gebleken dat het zeer waarschijnlijk was dat zij daarin zou slagen: Koper 1 betoogt integendeel in hoger beroep dat vaststaat dat zij, objectief gesproken, de financiering nooit rond had kunnen krijgen. Onder die omstandigheden bestond er alle aanleiding voor Koper 1 om rekening te houden met de mogelijkheid dat zij het financieringsvoorbehoud zou moeten inroepen en derhalve, om extra alert te zijn op de datum van verstrijken van die termijn. Dat zij zich desalniettemin in de datum heeft vergist, moet dan ook voor haar rekening blijven.

3.8   Dat Verkopers Koper 1 desverzocht nog een week extra de tijd hebben gegeven om te pogen de financiering rond te krijgen, brengt niet mee dat Verkopers daardoor de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud met een week hebben verlengd, of anderszins niet meer gerechtigd zouden zijn betaling van de boete te vorderen, nu Koper 1 zelf immers ook betoogt (onder 2.6 van de memorie van antwoord) dat met Verkopers was afgesproken dat bij gebreke van financiering [ Appellant 1 ] de overeenkomst zou ontbinden en de contractuele boete van 10% van de koopprijs zou vorderen.

3.9   Koper 1 stelt ten slotte dat wanneer zij een hogere boete dan door de rechtbank opgelegd zou moeten betalen, dit ertoe kan leiden dat zij haar faillissement of schuldsanering moet aanvragen. Zij voert in dat verband aan dat zij circa € 1.830,– netto per maand verdient. Om haar advocaatkosten en de boete (met kosten) te kunnen betalen is zij een lening van € 3.000,– en een lening van € 10.000,– aangegaan. Daarnaast heeft zij een persoonlijke lening bij DSB-Bank van € 7.000,–, die al bestond voordat deze procedure aanhangig werd gemaakt en een schuld bij de belastingdienst van € 1.940,–. Verkopers hebben een en ander betwist.

3.10   Naar ’s hofs oordeel brengt de huidige financiële situatie van Koper 1, uitgaande van de juistheid van haar stellingen, niet mee dat de billijkheid tot matiging van de boete noopt. Voor zover Koper 1 leningen heeft moeten aangaan om de boete en/of haar advocaat te betalen is dat het voorzienbare gevolg van Koper 1’s eigen handelen in verband met de koopovereenkomst, hetgeen voor haar risico komt. Voorts valt niet in te zien waarom de billijkheid meebrengt dat Koper 1 zou moeten worden ontslagen van verplichtingen die zij welbewust is aangegaan, doch waarvan zij thans stelt dat zij die nimmer had kunnen dragen.

3.11   De slotsom luidt, dat de grief slaagt en dat de vordering van Verkopers tot toewijzing van de contractueel bedongen boete voor toewijzing gereed ligt. De vordering tot aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat wordt afgewezen. Verkopers hebben onvoldoende onderbouwd dat hun totale schade het bedrag van € 24.800,– overstijgt, zodat de grondslag voor toewijzing van deze vordering ontbreekt.

3.12   Koper 1 heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak zodat het, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd. Hetgeen Koper 1 in eerste aanleg heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar verweer, voor zover dit niet reeds eerder is besproken en als gevolg van het hierboven gegeven oordeel opnieuw aan de orde zou moeten komen, kan evenmin leiden tot een andere beoordeling.

4.  Slotsom en kosten

Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat de grief slaagt, dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de eis van Verkopers deels moet worden toegewezen zoals hierna te melden en voor het overige moet worden afgewezen. Het hof zal aldus beslissen. Koper 1 zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.

5.  Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Koper 1 om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Verkopers te betalen een bedrag van € 24.800,– (vier en twintig duizend achthonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding zijnde 26 januari 2009, tot aan de voldoening;

verwijst Koper 1 in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Verkopers gevallen, op € 647,18 wegens verschotten en € 1.158,– aan salaris advocaat;

verwijst Koper 1 in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Verkopers gevallen, op € 832,93 wegens verschotten en € 1.158,– aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
(bron:www.rechtspraak.nl)

Ex-werknemer, hij was als monteur in dienst bij een bedrijf in de techniek, vordert in kort geding schorsing van het overeengekomen concurrentiebeding. Hij kan als hoofd technische dienst in dienst treden bij de directe concurrentie van zijn voormalige werkgever. De vraag is of de ex-werknemer een functie vervulden waarin hij over zodanige vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie beschikte, dat daardoor de concurrentiepositie van zijn voormalige werkgever, bij indiensttreding bij de concurrent, in het gedrang komt. De kantonrechter oordeelt na een belangenafweging dat niet aannemelijk is gemaakt dat de functie van de ex-werknemer specifiek concurrentiegevaar oplevert.

De kantonrechter overweegt in dat kader het volgende.

Werknemer heeft een groot risico genomen door zijn baan op te zeggen zonder de zekerheid te hebben van een nieuwe baan of van voorafgaande opheffing/schorsing van het concurrentiebeding. Dat dient voor zijn rekening en risico te blijven en die, hoezeer voor Werknemer benarde, omstandigheid zal de kantonrechter niet meenemen in de belangenafweging.

Voldoende aannemelijk is dat Werknemer door indiensttreding bij Tech zijn positie met een salarisverhoging van ruim € 400,- bruto per maand, behoorlijk kan verbeteren en ook qua functie-inhoud een stap voorwaarts kan zetten.

De stelling dat uit verklaringen van medewerkers van Werkgever blijkt dat moet worden getwijfeld aan de werkelijke wil van Werknemer om een functie als Hoofd Technische Dienst bij Tech te aanvaarden, zal worden gepasseerd. Deze verklaringen zijn afkomstig van werknemers van Werkgever, niet onder ede zijn afgelegd en daarmee van onvoldoende gewicht. Bovendien is het de vraag welke waarde gehecht moet worden aan ‘uitlatingen’ die een vertrekkende werknemer doet om ‘uit te leggen’ dat hij bij zijn werkgever weg wil.

Dat Werknemer wellicht ook in een andere branche of verder van huis als monteur aan de slag kan, moge wellicht zo zijn, dat daarbij dan ook sprake is van een positieverbetering als hier aan de orde is gesteld noch gebleken. Functies verder van huis zijn, zoals ook door Werkgever is onderkend, vanwege specifieke gezinsomstandigheden bij Werknemer niet realistisch. Dat Werkgever Werknemer in het verleden ook andere hoger beloonde functies heeft aangeboden is weliswaar gesteld maar, mede gelet op de betwisting door Werknemer, niet voldoende gemotiveerd onderbouwd. De schriftelijke verklaringen van werknemers van Werkgever zijn daartoe niet voldoende.

Duidelijk en uiteraard begrijpelijk is dat Werkgever haar concurrentiepositie wenst te beschermen en de door haar als uitstekend gekwalificeerde werknemer niet aan een concurrent kwijt wil raken, zeker niet aan Tech dat in 2000/2001 is opgericht door voormalige werknemers van Werkgever en dat vaker aan werknemers van ‘Werkgever’ trekt.

Werknemer heeft bij Werkgever geen functie vervuld waarin hij over zodanige vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie beschikking heeft gekregen, dat daardoor de concurrentiepositie van Werkgever, bij indiensttreding van Werknemer bij Tech, in het gedrang komt, zeker niet afgezet tegen de belangen van Werknemer bij schorsing van het concurrentiebeding.

Werknemer was bij Werkgever werkzaam als monteur en had bij projecten vaak als deskundig en meer ervaren Werknemer de leiding. Werkgever heeft verklaard dat Werknemer een soort Willly Wortel, een innovatieve monteur was, iemand die met name met RVS altijd handige, praktische en creatieve oplossingen ter plaatse wist te realiseren.

Het gaat hier dan niet om kennis en ervaring opgedaan dankzij investeringen en door Werkgever gefinancierde opleiding maar om een kwaliteit die in de persoon van Werknemer is gelegen. Werkgever onderkent dat ook in alinea 10 van de pleitaantekeningen door te verwijzen naar ‘deze kwaliteit van Werknemer’. Voor behoud van dit soort bijzondere kwaliteiten van Werknemer is een non-concurrentiebeding niet primair bedoeld. In het verlengde hiervan liggen de werkzaamheden als ‘trouble shooter’ zoals door Werkgever aangehaald.

Hoezeer Werknemer als monteur ongetwijfeld ter plaatse waar grootkeukens e.d. geïnstalleerd moesten worden, klantencontacten heeft gehad zijn dat niet contacten van dien aard en inhoud zoals die juist bij een non-concurrentiebeding veelal beschermd moeten worden, zoals contacten van bijvoorbeeld salesmanagers. Evenmin is gesteld of gebleken dat Werknemer zich bezig heeft gehouden met prijszetting/calculatie bij Werkgever. Ook in de beoogde functie bij Tech zal Werknemer geen commerciële functie vervullen, doch intern werkzaam zijn.

Dat Werknemer op de hoogte is van de specifieke logistiek in de opbouw/ontwerpen van de grootkeukeninrichting van de door Werkgever ontworpen grootkeukens moge zo zijn, doch er is niet voldoende onderbouwd dat die kennis zo specifiek is dat het vertrek van Werknemer ter zake onaanvaardbare risico’s met zich brengt. Het ontwerpen behoorde ook niet tot de taak van Werknemer en zal bij Tech niet tot zijn taak gaan behoren.

Dat Werknemer weet wanneer bij klanten van Werkgever grootkeukens zijn geplaatst en hij dus ook weet wanneer die ongeveer aan vervanging toe zijn, moge zo zijn, maar acht de kantonrechter geen zwaarwegend argument. Ook indien Werknemer de termijn van zijn concurrentiebeding (al dan niet na een beperking daarvan in duur) zou afwachten, beschikt hij over die kennis en dergelijke kennis verdampt minder snel dan bijvoorbeeld specifieke doorlopende klantencontacten of kennis over calculatie/inkoop- en verkoopprijzen.

Gelet op de positieverbetering die Werknemer kan krijgen, zowel functie-inhoudelijk als qua inkomen, afgezet tegen de belangen van Werkgever bij behoud van de werking van het concurrentiebeding, acht de kantonrechter het vooralsnog aannemelijk dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding vernietigd zal worden.

Juist gelet op de aard van de functie van Werknemer bij Werkgever, waarvan naar oordeel van de kantonrechter niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat die functie specifiek concurrentiegevaar oplevert, anders dan door kwaliteiten van Werknemer zelf, brengen met zich dat de kantonrechter het concurrentiebeding zal schorsen.

Hoewel een werkgever bij iedere functie en in iedere arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding kan opnemen, leent de ene functie zich nadrukkelijk meer om middels een concurrentiebeding belast te worden dan de andere.

Hebt u met betrekking tot de schorsing van een concurrentiebeding of de handhaving daarvan  vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht en ontslag advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede

Zaaknummer  : 384829 CV EXPL 11-9482
Uitspraak  : 30 september 2011

Vonnis in kort geding in de zaak van:

Werknemer
wonende te [plaats]
eisende partij
hierna te noemen: Werknemer
gemachtigde: mr. X,
advocaat

tegen

Werkgever
gevestigd te [plaats]
gedaagde partij
hierna te noemen: Werkgever
gemachtigde: mr. Y,
advocaat

1. procedure

Werknemer heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding van 8 september 2011.

De zaak is behandeld ter terechtzitting van donderdag 22 september 2011. Beide gemachtigden hebben ter voorbereiding nog producties in het geding gebracht.
Werknemer heeft zijn standpunt doen toelichten door zijn gemachtigde, die zich daarbij heeft bediend van een pleitnota.
Werkgever,verschenen bij haar directeur [X], heeft tegen de vordering verweer gevoerd, waartoe haar gemachtigde eveneens een pleitnota heeft gebruikt.

Nadat vonnis desgevraagd is aangehouden in verband met schikkingonderhandelingen tussen partijen, hebben partijen bij brief van 29 september 2011 alsnog vonnis gevraagd.

2. feiten

Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende of niet zijn betwist of zijn erkend.

Werknemer is op 1 oktober 1999 bij Werkgever in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van algemeen medewerker met als hoofdtaak monteur. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.234,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst d.d. 30 december 1999 is het navolgende concurrentiebeding opgenomen:

Het is werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van Werkgever, in geheel Nederland, en in Duitsland zowel gedurende de dienstbetrekking als gedurende twee jaar na het einde daarvan, binnen het geografische gebied in een straal van 100 kilometer vanaf de standplaats als bedoeld in artikel 2 onder 2, direct of indirect werkzaam te zijn, betrokken te zijn, onderzoek te verrichten of een financieel belang te hebben bij, dan wel advies te geven of diensten te verlenen of (neven)werkzaamheden aan een onderneming of instelling die werkzaamheden verricht, adviezen geeft en/of diensten verleent, soortgelijk of aanverwant aan de activiteiten van Werkgever. Tevens is het werknemer verboden om gedurende dienstverband bij Werkgever werkzaamheden voor eigen rekening of werkzaamheden voor een andere Werkgever te verrichten, zonder uitdrukkelijk schriftelijke toestemming van Werkgever.

In artikel 10 van voormelde arbeidsovereenkomst is het volgende boetebeding opgenomen:

Werknemer is van rechtswege in gebreke indien hij in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van de artikelen 10 en 11 handelt en zal in afwijking van artikel 7:650 lid 3 BW aan Werkgever voor iedere overtreding een boete verbeuren waarvan het bedrag overeenkomt met NLG 5.000,00 per overtreding, alsmede een boete gelijk aan NLG 5.000,– voor elke dag dat de overtreding, na mededeling van de ontdekking daarvan door Werkgever, voortduurt, onvermindert het recht van Werkgever volledige schade vergoeding te vorderen.

Werknemer heeft bij interne e-mail van begin juni 2011 het dienstverband bij Werkgever opgezegd vanwege een aanvaarding van een nieuwe dienstbetrekking bij een onderneming te [plaats] ([Y] )

[Y] heeft Werknemer nadien te kennen gegeven af te zien van een dienstverband met Werknemer.

Werknemer heeft met Tech Bedrijfskeukentechniek B.V. te Almelo over de vacante functie van Hoofd Technische Dienst een oriënterend sollicitatiegesprek gevoerd. Tech heeft Werknemer bevestigd, o.a. middels het e-mailbericht van [Z] d.d. 21 september 2011, dat hij bij Tech in dienst kan treden.

Zowel Werkgever als Tech zijn in heel Nederland actief in de techniek, maar het accent van de werkzaamheden heeft een regionaal karakter.

3. geschil

de vordering
Werknemer vordert in kort geding:
1.  primair: het concurrentiebeding, alsmede het daaraan gekoppelde boetebeding zoals neergelegd in de arbeidsovereenkomst van 30 december 1999 tussen Werkgever en Werknemer, indien en voor zover Werknemer gebonden is aan voornoemd beding, buiten werking te stellen dan wel te schorsen, totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan over een verzoek ex artikel 7:653 lid 2 BW;
2.  subsidiair: indien en voor zover voornoemd non-concurrentiebeding van toepassing dan wel geldig is tussen partijen en in stand wordt gelaten, aan Werknemer ingevolge het bepaalde in artikel 7:653 lid 4 BW een bedrag van € 2.413,00 bruto per maand toe te kennen ten laste van Werkgever, althans een zodanig bedrag en voor zoveel de duur in billijkheid zal worden vastgesteld;
3.  zowel primair als subsidiair: te bepalen dat de contractuele boete, zoals vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van 30 december 1999 tussen Werknemer en Werkgever niet zal worden verbeurd door indiensttreding van Werknemer bij Tech te Almelo.
4.  Werkgever te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Werknemer stelt daartoe – zakelijk weergegeven – onder meer het volgende. Alvorens in dienst te treden bij Tech heeft Werknemer overleg gehad met Werkgever. Werkgever heeft Werknemer meegedeeld hem te zullen houden aan het concurrentiebeding, met daaraan gekoppeld een boetebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Werknemer wenst echter schorsing van het concurrentiebeding omdat dit beding naar verwachting in een bodemprocedure vernietigd zal worden. Door dit beding wordt Werknemer onbillijk benadeeld en het belemmert hem om zijn positie te verbeteren. Werknemer kan bij Tech een substantieel hoger salaris verdienen in een functie met meer verantwoordelijkheid met daarbij een gunstiger arbeidsvoorwaardenregeling. Het beding hanteert een te lange looptijd, namelijk twee jaar, daar waar uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt dat een termijn van één jaar billijk is. Verder is het geding te beperkend qua geografische ruimte. Het maakt hem onmogelijk om in geheel Nederland en 100 kilometer in Duitsland werkzaam te zijn voor een soortgelijke onderneming. Het beding stoot hem dan ook letterlijk het brood uit de mond.
Werknemer was bij Werkgever slechts grootkeukenmonteur. Functie-inhoudelijk heeft Werkgever geen belang bij handhaving van het concurrentiebeding, nu Werknemer niet in het bezit is van concurrerende kennis betreffende belangrijke informatie betreffende Werkgever, zoals kostprijzen en dergelijke. Werknemer beschikt niet, zo hij daar ooit over beschikt heeft, over bedrijfsgevoelige informatie waarmee hij Werkgever zou kunnen schaden.
Werknemer wijst er daarbij op dat hij in 2010 bij Werkgever niet in aanmerking is gekomen voor de functie van projectbegeleider. Werknemer werd gepasseerd omdat Werkgever geen vertrouwen had in Werknemer.

het verweer
Werkgever verweert zich, kort weergegeven, als volgt.
De inleidende dagvaarding is betekend aan [X] Professionel B.V.. Een vennootschap met een dergelijke naam bestaat niet. [X] Professional is een handelsnaam.
Voor zover aan dat verweer voorbij zou worden gegaan, stelt Werkgever het volgende.
Tech is een onderneming die is opgericht door twee voormalige werknemers van Werkgever. Tech heeft al jaren een meer dan ongezonde belangstelling voor werknemers van Werkgever. Tech weet dat Werkgever goede vaktechnische werknemers heeft die innovatief kunnen werken en meedenken in het proces. De werknemers kennen het denkpatroon van Werkgever en de wijze waarop zij (logistieke) problemen in met name de techniek het hoofd weten te bieden door innovatieve oplossingen te bedenken. Werknemer schetst zichzelf dan wel als een eenvoudige monteur maar die schets is onjuist. Werknemer was de “Willie Wortel” van Werkgever omdat hij vaak problemen op de werkvloer op goede wijze wist op te lossen. Daarbij was Werknemer een innovatieve monteur en speelde hij een actieve rol in de productontwikkeling van nieuwe grootkeukenapparatuur, welke werkzaamheden alle vermeld zijn in het takenpakket van het hoofd van de technische dienst van Tech. Gelet op voornoemde belangstelling van Tech voor werknemers van Werkgever en voormelde kwaliteiten van Werknemer heeft Werkgever ter bescherming van haar bedrijfsdebiet er alle belang bij om Werknemer aan het concurrentiebeding te houden.
Van brood uit de mond stoten is geen sprake. Voor een goede ervaren monteur is er altijd werk en dat geldt ook voor Werknemer. Ter onderbouwing van die stelling legt Werkgever een aantal vacaturemeldingen over voor monteurs.
Werkgever concludeert dan ook om Werknemer niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen met veroordeling van Werknemer in de kosten.

4. Beoordeling

Werknemer heeft de besloten vennootschap [X] Professional BV gedagvaard. Deze vennootschap bestaat niet. Wel bestaat de in de arbeidsovereenkomst van Werknemer genoemde vennootschap, Werkgever . Deze vennootschap is ter zitting verschenen bij haar directeur [X]. Zij heeft van genoemde vennootschap een machtiging gekregen ter zitting namens haar te verschijnen. De vordering wordt dan ook, gelet op hetgeen ter zitting met partijen is besproken, geacht te zijn ingesteld tegen deze vennootschap en zal als zodanig verder worden beoordeeld.

Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7: 653 lid 2 BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van Werkgever, Werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. In het onderhavige geschil dient dan ook een dergelijke belangenafweging plaats te vinden teneinde te beoordelen of thans, bij wijze van voorlopige voorziening, het concurrentiebeding, in afwachting van een eventuele bodemprocedure omtrent de vernietiging van het concurrentiebeding, geschorst dient te worden, en in het bijzonder zodanig dat Werknemer bij Tech in dienst kan treden zonder dat het concurrentiebeding daaraan in de weg staat.

Ter zake wordt als volgt overwogen.
Werknemer heeft een groot risico genomen door zijn baan op te zeggen zonder de zekerheid te hebben van een nieuwe baan of van voorafgaande opheffing/schorsing van het concurrentiebeding. Dat dient voor zijn rekening en risico te blijven en die, hoezeer voor Werknemer benarde, omstandigheid zal de kantonrechter niet meenemen in de belangenafweging.
Voldoende aannemelijk is dat Werknemer door indiensttreding bij Tech zijn positie met een salarisverhoging van ruim € 400,- bruto per maand, behoorlijk kan verbeteren en ook qua functie-inhoud een stap voorwaarts kan zetten. De stelling dat uit verklaringen van medewerkers van Werkgever blijkt dat moet worden getwijfeld aan de werkelijke wil van Werknemer om een functie als Hoofd Technische Dienst bij Tech te aanvaarden, zal worden gepasseerd. Deze verklaringen zijn afkomstig van werknemers van Werkgever, niet onder ede zijn afgelegd en daarmee van onvoldoende gewicht. Bovendien is het de vraag welke waarde gehecht moet worden aan ‘uitlatingen’ die een vertrekkende werknemer doet om ‘uit te leggen’ dat hij bij zijn werkgever weg wil.
Dat Werknemer wellicht ook in een andere branche of verder van huis als monteur aan de slag kan, moge wellicht zo zijn, dat daarbij dan ook sprake is van een positieverbetering als hier aan de orde is gesteld noch gebleken. Functies verder van huis zijn, zoals ook door Werkgever is onderkend, vanwege specifieke gezinsomstandigheden bij Werknemer niet realistisch. Dat Werkgever Werknemer in het verleden ook andere hoger beloonde functies heeft aangeboden is weliswaar gesteld maar, mede gelet op de betwisting door Werknemer, niet voldoende gemotiveerd onderbouwd. De schriftelijke verklaringen van werknemers van Werkgever zijn daartoe niet voldoende.

Duidelijk en uiteraard begrijpelijk is dat Werkgever haar concurrentiepositie wenst te beschermen en de door haar als uitstekend gekwalificeerde werknemer niet aan een concurrent kwijt wil raken, zeker niet aan Tech dat in 2000/2001 is opgericht door voormalige werknemers van Werkgever en dat vaker aan werknemers van ‘Werkgever’ trekt.

Werknemer heeft bij Werkgever geen functie vervuld waarin hij over zodanige vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie beschikking heeft gekregen, dat daardoor de concurrentiepositie van Werkgever, bij indiensttreding van Werknemer bij Tech, in het gedrang komt, zeker niet afgezet tegen de belangen van Werknemer bij schorsing van het concurrentiebeding. Werknemer was bij Werkgever werkzaam als monteur en had bij projecten vaak als deskundig en meer ervaren Werknemer de leiding. Werkgever heeft verklaard dat Werknemer een soort Willly Wortel, een innovatieve monteur was, iemand die met name met RVS altijd handige, praktische en creatieve oplossingen ter plaatse wist te realiseren. Het gaat hier dan niet om kennis en ervaring opgedaan dankzij investeringen en door Werkgever gefinancierde opleiding maar om een kwaliteit die in de persoon van Werknemer is gelegen. Werkgever onderkent dat ook in alinea 10 van de pleitaantekeningen door te verwijzen naar ‘deze kwaliteit van Werknemer’. Voor behoud van dit soort bijzondere kwaliteiten van Werknemer is een non-concurrentiebeding niet primair bedoeld. In het verlengde hiervan liggen de werkzaamheden als ‘trouble shooter’ zoals door Werkgever aangehaald.
Hoezeer Werknemer als monteur ongetwijfeld ter plaatse waar grootkeukens e.d. geïnstalleerd moesten worden, klantencontacten heeft gehad zijn dat niet contacten van dien aard en inhoud zoals die juist bij een non-concurrentiebeding veelal beschermd moeten worden, zoals contacten van bijvoorbeeld salesmanagers. Evenmin is gesteld of gebleken dat Werknemer zich bezig heeft gehouden met prijszetting/calculatie bij Werkgever. Ook in de beoogde functie bij Tech zal Werknemer geen commerciële functie vervullen, doch intern werkzaam zijn.

Dat Werknemer op de hoogte is van de specifieke logistiek in de opbouw/ontwerpen van de grootkeukeninrichting van de door Werkgever ontworpen grootkeukens moge zo zijn, doch er is niet voldoende onderbouwd dat die kennis zo specifiek is dat het vertrek van Werknemer ter zake onaanvaardbare risico’s met zich brengt. Het ontwerpen behoorde ook niet tot de taak van Werknemer en zal bij Tech niet tot zijn taak gaan behoren.

Dat Werknemer weet wanneer bij klanten van Werkgever grootkeukens zijn geplaatst en hij dus ook weet wanneer die ongeveer aan vervanging toe zijn, moge zo zijn, maar acht de kantonrechter geen zwaarwegend argument. Ook indien Werknemer de termijn van zijn concurrentiebeding (al dan niet na een beperking daarvan in duur) zou afwachten, beschikt hij over die kennis en dergelijke kennis verdampt minder snel dan bijvoorbeeld specifieke doorlopende klantencontacten of kennis over calculatie/inkoop- en verkoopprijzen.

Gelet op de positieverbetering die Werknemer kan krijgen, zowel functie-inhoudelijk als qua inkomen, afgezet tegen de belangen van Werkgever bij behoud van de werking van het concurrentiebeding, acht de kantonrechter het vooralsnog aannemelijk dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding vernietigd zal worden.
Juist gelet op de aard van de functie van Werknemer bij Werkgever, waarvan naar oordeel van de kantonrechter niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat die functie specifiek concurrentiegevaar oplevert, anders dan door kwaliteiten van Werknemer zelf, brengen met zich dat de kantonrechter het concurrentiebeding zal schorsen. Hoewel een werkgever bij iedere functie en in iedere arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding kan opnemen, leent de ene functie zich nadrukkelijk meer om middels een concurrentiebeding belast te worden dan de andere.

Overigens is het boetebeding in de arbeidsovereenkomst (artikel 10) niet gesteld op overtreding van het concurrentiebeding. Het boetebeding verwijst naar overtreding van artikel 10 en 11 van de arbeidsovereenkomst. Het concurrentiebeding staat in artikel 9. Nu op overtreding van artikel 9 geen boete is gesteld kan die ook niet buiten werking worden gesteld. Dat deel van de vordering dient derhalve te worden afgewezen.

Werkgever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

De beslissing in kort geding

I   Schorst het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 9 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, totdat in een bodemprocedure uitspraak is gedaan over een verzoek ex artikel 7:653 lid 2 BW.

II Veroordeelt Werkgever in de kosten van de procedure aan de zijde van Werknemer begroot op € 161,81 wegens verschotten en op € 400,00 wegens salaris gemachtigde.

III  Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
(bron:www.rechtspraak.nl)

Dreigt u als werkgever of als werknemer terecht te komen in een arbeidsrechtelijk geschil, of is dit geschil al ontstaan, en wilt u allereerst proberen de zaak op te lossen door mediation voor dat u overgaat tot het instellen van een – meestal langdurige en voor beide partijen kostbare – gerechtelijke procedure, neem dan contact op met ons kantoor. Wij hebben nodige ervaring op dit terrein en staan u graag terzijde in een mediation traject. U kunt ons telefonisch bereiken op nummer 030 252 35 20 of tot 22.00 uur op 0900 – 555 22 33. Wij brengen u voor dit eerste telefonisch contact vanzelfsprekend geen kosten in rekening.

Het is vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep dat een ongeschiktheidsontslag in het algemeen niet mogelijk is als de ambtenaar niet in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Dit is anders indien de ambtenaar zodanig blijk heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit of instelling te beschikken dat gesteld kan worden dat het bieden van een verbeterkans niet zinvol is.

In deze zaak oordeelt de voorzieningenrechter, dat de korpsbeheerder toereikend heeft onderbouwd dat [X] niet (langer) geschikt is voor zijn functie in de groep De gemeente. Een aantal directe collega’s van [X] in de groep De gemeente heeft zich weliswaar in een verklaring in positieve bewoordingen uitgelaten over [X], maar dit weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op tegen de overvloed aan objectieve gegevens, feiten en omstandigheden die de korpsbeheerder ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag.

De voorzieningenrechter is met de korpsbeheerder van oordeel dat, gelet op voornoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, het aanbieden van een verbeterkans aan [X] niet zinvol was. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat [X] een eerder, op 10 mei 2010, door [A] aangeboden verbeterkans niet met beide handen heeft aangegrepen. Ook is [X] zijn in het verleden gedane beloften aan onder meer [D] en [B] om zijn functioneren te verbeteren niet nagekomen. Hij heeft weliswaar zo nu en dan enige verbetering laten zien in zijn functioneren, bijvoorbeeld door (bijna) te voldoen aan de resultaatsafspraken ten aanzien van het aantal processen-verbaal, maar het dossier laat ook zien dat hij vervolgens dan weer terugvalt in zijn oude, ondermaatse functioneren. Bovendien ontbreekt bij [X] de grondhouding om de functie, zoals hij die in De gemeente diende in te vullen, op de gewenste wijze te vervullen. Van belang is daarbij dat [X] bij herhaling er blijk van heeft gegeven dat hij het liefst alleen maar vaart en dat het echte politiewerk moet worden overgelaten aan collega’s. In een dergelijk geval kan van de korpsbeheerder dan ook niet gevergd worden dat [X] (nogmaals) een kans op verbetering wordt geboden, zodat hij kan laten zien dat hij de functie in zijn volle omvang, dus niet alleen “varen”, op de gewenste wijze kan vervullen.

De voorzieningenrechter oordeelt dat niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan de korpsbeheerder in redelijkheid geen gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid om [X] ongeschiktheidsontslag te verlenen.

Contact met advocaat ambtenarenrecht:

Hebt u omtrent ambtenarenrecht en/of ontslag vragen dan wel behoefte aan direct advies of juridische bijstand kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een ontslag en ambtenarenrecht advocaat aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht

procedurenummer: AWB 11/1888

uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 september 2011 als bedoeld in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

[naam],
wonende te [woonplaats],
verzoeker (hierna: [X]),
gemachtigde: mr. X, advocaat

en

de beheerder van het Korps landelijke politiediensten (KLPD),
verweerder (hierna: de korpsbeheerder),
gemachtigde: mr. Y

Procesverloop
Bij besluit van 20 juli 2011 heeft de korpsbeheerder [X] met ingang van 22 augustus 2011 eervol ontslag verleend wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het verrichten van zijn functie van allround politiemedewerker. Tegen dit ontslagbesluit heeft [X] bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij zich bij brief van 10 augustus 2011 tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om het ontslagbesluit te schorsen. Het verzoek is ter zitting behandeld op 14 september 2011, waarbij [X] in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, en de korpsbeheerder zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens zijn verschenen [A], hoofd van de unit Waddenzee van de dienst waterpolitie van het KLPD, en [B], operationeel chef (OC) van de groep De gemeente.

Motivering
Feiten
1.1  [X] is op 29 juli 1985 in dienst getreden van het KLPD als allround politiemedewerker bij de dienst waterpolitie, per 1 mei 2003 bij de unit IJsselmeer/Friese Wateren te Sneek en per 28 januari 2006 bij de unit Waddenzee te De gemeente. Bij besluit van 28 december 2010 heeft de korpsbeheerder [X] per 20 december 2010 tijdelijk belast met het ondersteunen bij de werkzaamheden van de dienst waterpolitie van de unit Noordzee te Den Helder (maritieme politie). Deze overplaatsing houdt verband met het, in de visie van de korpsbeheerder, disfunctioneren van [X] in De gemeente, zoals door de korpsbeheerder beschreven in zijn brief van 17 december 2010.
1.2  Op 21 juni 2011 heeft de korpsbeheerder [X] meegedeeld dat hij voornemens is hem per 1 augustus 2011 ontslag te verlenen wegens ongeschiktheid voor zijn functie anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Hoewel hij daartoe door de korpsbeheerder in de gelegenheid is gesteld, heeft [X] niet zijn zienswijze op het voornemen gegeven.
1.3  Bij besluit op bezwaar van 27 juni 2011 heeft de korpschef het bezwaar van [X] tegen zijn overplaatsing naar Den Helder ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [X] beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder AWB 11/1808.
1.4  Bij besluit van 20 juli 2011 heeft de korpsbeheerder beslist overeenkomstig zijn voornemen van 21 juni 2011, met dien verstande dat aan [X] eervol ontslag is verleend per 22 augustus 2011.

Inleidende overwegingen
2.1  Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.2  Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om [X] te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat hij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.
2.3  Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter. Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het ontslagbesluit in bezwaar geen stand zal houden.

Beoordeling van het schorsingsverzoek
3.1  Op grond van artikel 94, eerste lid, aanhef en onder g, van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) kan de ambtenaar worden ontslagen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), onder meer de uitspraak van 30 september 2010, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN: BO0372, moet ongeschiktheid, zich uitend in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn, worden aangetoond aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar.
3.2  Het door de korpsbeheerder aan [X] gegeven (eervol) ongeschiktheidsontslag is in hoofdzaak gebaseerd op zijn ongeschiktheid voor de door hem in De gemeente beklede functie over de periode van 19 januari 2009 tot 15 december 2010.
3.3  In het verslag van het jaargesprek dat de toenmalige OC van de groep De gemeente, [C], op 13 oktober 2009 met [X] heeft gevoerd, is aangegeven dat hij in de periode van 1 januari 2009 tot 13 oktober 2009 ondermaats heeft gepresteerd met betrekking tot resultaatsafspraken, bijvoorbeeld ten aanzien van de productie van processen-verbaal. Voorts is in het verslag tot uitdrukking gebracht dat [X] ten aanzien van de gedragscompetenties integriteit en flexibiliteit een onvoldoende heeft gescoord. Op 23 november 2009 heeft [D], waarnemend hoofd van de unit Waddenzee, het verslag van het jaargesprek van 13 oktober 2009 met [X] besproken. Bij die gelegenheid heeft [X] verklaard dat hij bekend is met de inhoud van het verslag van het jaargesprek van 13 oktober 2009. Tijdens een volgend gesprek op 14 december 2009 heeft [X] [D] beloofd dat hij zich voor de volle honderd procent gaat inzetten en verklaard dat hij derhalve geen problemen voorziet om aan te tonen dat hij wel degelijk goed functioneert.
3.4  Circa een maand later, op 19 januari 2010, heeft de huidige OC, [B], het ondermaatse presteren en het gedrag van [X] met hem besproken. Tijdens dat functioneringsgesprek is opnieuw aan de orde gekomen dat [X] onvoldoende processen-verbaal produceert. Daarnaast heeft [B] [X] gewezen op zijn gedrag tijdens het eerste werkoverleg in 2010. Bij die gelegenheid heeft [X], in reactie op een door [B] gegeven presentatie van de behaalde resultaten per deelgebied en per medewerker, kenbaar gemaakt dat hij “dat gezeur over cijfers zat was”. Tijdens het gesprek heeft [X] [B] desgevraagd te kennen gegeven dat hij een meerwaarde vormt voor de groep De gemeente, onder meer omdat hij een goede schipper is en zorgt voor een goede sfeer. [X] heeft [B] verder te kennen gegeven dat bijscholing op het terrein van het echte politiewerk niet nodig is, dat er niets aan de hand is en dat hij een goede schipper is. Uit het verslag van het functioneringsgesprek blijkt verder dat een gesprek met [X] over zijn algemene politiekennis niet mogelijk was. Tenslotte is in het verslag aangegeven dat [X] [B] heeft beloofd een goed politieman te zijn.
3.5  Op 10 mei 2011 heeft [B] een beoordelingsformulier opgemaakt met betrekking tot het functioneren van [X] in de periode van 19 januari 2010 tot 15 december 2010. Hierin is [X] op de (gedrags)competenties integriteit, probleemanalyse, klantgerichtheid, stressbestendigheid en samenwerken gewaardeerd met code A. Dit staat volgens het formulier voor “slecht, voldeed niet aan de gestelde functie-eisen”. De (gedrags) competentie flexibiliteit is gewaardeerd met code B. Dit staat voor “onvoldoende, voldeed op één of meerdere aspecten niet geheel aan de gestelde eisen”. Met betrekking tot de resultaten en taakafspraken is [X] voor wat betreft “toezicht, controle en handhaving openbare orde” gewaardeerd met code B. Voor wat betreft “opsporing van criminaliteit en overtreding bijzondere wetten”, “administratieve processen” en “taakaccent” is [X] gewaardeerd met code A.
3.6  Tijdens een voortgangsgesprek op 10 mei 2010 heeft [A] [X] geconfronteerd met zijn disfunctioneren en zijn houding en hem meegedeeld dat hij nog een half jaar de kans krijgt om zich te verbeteren en dat een ontslagprocedure zal worden opgestart indien er geen verbetering optreedt. Hierbij heeft [A] betrokken het disfunctioneren van [X] tijdens zijn periode in Sneek. In reactie op hetgeen [A] naar voren heeft gebracht, heeft [X] [A] toegezegd dat hij er aan gaat werken om zo gauw mogelijk weer naar behoren te functioneren.
3.7  In het verslag van het functioneringsgesprek dat [B] op 13 juli 2010 met [X] heeft gevoerd, is tot uitdrukking gebracht dat [X] zijn productie ten aanzien van de meeste resultaatsgebieden al (bijna) heeft gehaald.
3.8  In een op 28 november 2010 opgemaakt ambtelijk verslag heeft [B], onder meer aan de hand van een aantal concrete werksituaties, in de periode tussen januari 2010 en november 2010, een schets gegeven van het gedrag van [X]. Zo komt in het verslag naar voren dat [X] heeft geweigerd een meevarende collega af te zetten op een binnenvaartschip teneinde een controle te kunnen uitvoeren, dat hij een collega niet heeft geholpen bij de afhandeling van twee van diefstal van buitenboordmotoren verdachte personen en dat hij een werkafspraak over het kopiëren van het eerste blad van elk proces-verbaal naast zich neer heeft gelegd. Uit het verslag komt verder naar voren dat [X] in september 2010 [B] te kennen heeft gegeven dat hij alleen op de boot wil werken, onder de opmerking “geef mij maar een boot en een tankpas, dan red ik mij wel”. In het verslag heeft [B] verder opgemerkt dat gedurende de loopbaan van [X] meermalen is geconstateerd dat hij niet goed functioneerde en dat hij, na hier op aangesproken te zijn, weliswaar een tijdelijke verbetering liet zien, maar dat hij steeds in zijn oude gedrag verviel. Ook is het gedrag geschetst dat [X] ten toon heeft gespreid tijdens een werkoverleg op 16 november 2010. Bij die gelegenheid heeft [X], bij een bespreking van het onderwerp “levensfases op het werk”, zodanige bewoordingen gebruikt dat hierdoor het onderwerp verder niet meer besproken kon worden. Het verslag geeft er ook blijk van dat [X] met name jongere collega’s in de groep De gemeente onheus heeft bejegend. Zo blijkt uit het verslag dat hij een collega, nadat deze had uiteengezet welke (samenwerkings)projecten opgezet gingen worden, heeft toegevoegd: “je bent niet goed wijs”. Ook heeft [X] een jongere collega te verstaan gegeven hoe de loopbaan van jonge medewerkers van de dienst in zijn visie zou moeten verlopen. Kortgezegd komt dit er op neer dat volgens [X] nieuwe, jonge medewerkers in het begin niets mogen doen, slechts koffie zetten, en dat zo’n jonge collega een plaatsje opschuift wanneer zich een nieuwe, jonge collega aandient. Volgens het verslag heeft [X] in 2010 ook meermalen te kennen gegeven dat, indien de KLPD hem “een zak geld geeft”, hij het KLPD zal verlaten. In het verslag heeft [B] nog het volgende aangegeven: “De kern van zijn disfunctioneren is dat [voornaam X] (roepnaam [X]) niet meer wil. [voornaam X] zet zich niet in om kennis en vaardigheden te behouden en bij te blijven op het gebied van wetgeving en ander werk. Hierdoor heeft [voornaam X] kennis en vaardigheden verloren en is hij steeds minder gaan functioneren. [voornaam X] zet zich hierbij luid en duidelijk af tegen de Dienst. De Dienst en iedereen krijgt de schuld van de situatie terwijl [voornaam X] niet naar zichzelf kijkt en wil kijken. [voornaam X] heeft geen enkel initiatief getoond. Hierdoor ontstaat een patstelling omdat je je leven lang moet blijven leren zeker bij de politie omdat de maatschappij nu eenmaal verandert. [voornaam X] wil niet bijleren en veranderen. Naast zijn magere resultaten beïnvloedt [voornaam X] de groep negatief. Dit is storend en draagt bij aan een lamlendig gevoel op de groep en dito resultaten. In het dossier van [voornaam X] is een rode draad waar te nemen. Gedurende de loopbaan van [voornaam X] is meermalen geconstateerd dat hij niet goed functioneerde. Nadat hij daarop gewezen werd zie je een tijdelijke verbetering. De chefs dachten kennelijk steeds dat het kwartje bij [voornaam X] zou zijn gevallen. Na enige tijd verviel [voornaam X] echter weer in zijn oude gedrag. Ook dit jaar zag ik in eerste instantie een verbetering. Zowel in afgesproken aantallen als in werkhouding. Het bleek ook dat mij niet altijd door collega’s voorvallen werden gemeld. Hierdoor heb ik niet elke maand een voortgangsgesprek gehouden, wat soms ook door rooster of vakantie ook niet kan. Op grond van bovenstaande is [voornaam X] op 10 mei 2010 aangezegd dat zijn ontslagprocedure wordt opgestart als er geen goede verbetering is waar te nemen. Dit is [voornaam X] aangezegd door het Unithoofd [A]. Hoewel [voornaam X] zijn kwantitatieve resultaten dit jaar wel zijn toegenomen en gemiddeld genomen aan de gestelde norm voldoet is te zien dat de uitgevoerde controles verder niet veel bijzonders opleveren. [voornaam X] controleert maar zoekt daarbij niet de diepte op. Hierdoor blijven controles oppervlakkig en mist het de repressieve inhoud. Ook bij ander optreden mist [voornaam X] de diepgang. [voornaam X] laat nogal eens zaken makkelijk uit handen lopen. Hij verliest te vaak de regie over zijn zaak waardoor het niet alleen de zaak maar ook de naam van het KLPD schaadt”.
3.9  Gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd, oordeelt de voorzieningenrechter dat de korpsbeheerder toereikend heeft onderbouwd dat [X] niet (langer) geschikt is voor zijn functie in de groep De gemeente. Een aantal directe collega’s van [X] in de groep De gemeente heeft zich weliswaar in een verklaring van 28 juli 2011 in positieve bewoordingen uitgelaten over [X], maar dit weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op tegen de overvloed aan objectieve gegevens, feiten en omstandigheden die de korpsbeheerder ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag. Dat [E], de OC te Den Helder, in zijn verklaring van 30 juli 2011 het functioneren van [X] positief heeft gewaardeerd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet relevant. Deze waardering ziet immers op het functioneren van [X] in Den Helder en niet op zijn functioneren in De gemeente. Bovendien verrichtte [X] in zijn tijdelijke functie te Den Helder (grotendeels) andere werkzaamheden dan in De gemeente.
3.10  In de jurisprudentie van de CRvB, onder meer de in 3.1 genoemde uitspraak, is aangenomen dat een ongeschiktheidsontslag in het algemeen niet mogelijk is als de ambtenaar niet in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Dit is anders indien de ambtenaar zodanig blijk heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit of instelling te beschikken dat gesteld kan worden dat het bieden van een verbeterkans niet zinvol is.
3.11  De voorzieningenrechter is met de korpsbeheerder van oordeel dat, gelet op voornoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, het aanbieden van een verbeterkans aan [X] niet zinvol was. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat [X] een eerder, op 10 mei 2010, door [A] aangeboden verbeterkans niet met beide handen heeft aangegrepen. Ook is [X] zijn in het verleden gedane beloften aan onder meer [D] en [B] om zijn functioneren te verbeteren niet nagekomen. Hij heeft weliswaar zo nu en dan enige verbetering laten zien in zijn functioneren, bijvoorbeeld door (bijna) te voldoen aan de resultaatsafspraken ten aanzien van het aantal processen-verbaal, maar het dossier laat ook zien dat hij vervolgens dan weer terugvalt in zijn oude, ondermaatse functioneren. Bovendien ontbreekt bij [X] de grondhouding om de functie, zoals hij die in De gemeente diende in te vullen, op de gewenste wijze te vervullen. Van belang is daarbij dat [X] bij herhaling er blijk van heeft gegeven dat hij het liefst alleen maar vaart en dat het echte politiewerk moet worden overgelaten aan collega’s. In een dergelijk geval kan van de korpsbeheerder dan ook niet gevergd worden dat [X] (nogmaals) een kans op verbetering wordt geboden, zodat hij kan laten zien dat hij de functie in zijn volle omvang, dus niet alleen “varen”, op de gewenste wijze kan vervullen.
3.12  De voorzieningenrechter oordeelt dat niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan de korpsbeheerder in redelijkheid geen gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid om [X] ongeschiktheidsontslag te verlenen.
3.13  Gelet op het voorgaande verwacht de voorzieningenrechter dat het ongeschiktheidsontslag in bezwaar stand zal houden. Voor het schorsen van het ontslag bestaat dus geen aanleiding, zodat het schorsingsverzoek zal worden afgewezen.

Proceskosten
4.1  Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het schorsingsverzoek af.
(bron:www.rechtspraak.nl)

De rechtbank oordeelt – samengevat – als volgt (zie LJN: BT2919, Rechtbank Utrecht 21 september 2011)

Schuldeiser stelt zich op het standpunt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord.

De bestuurder betwist de door Schuldeiser gestelde betalingsachterstanden van X BV niet. Hij erkent zelfs uitdrukkelijk dat X BV in een zorgelijke financiële situatie verkeerde en niet in staat was om al haar opeisbare betalingsverplichtingen jegens Schuldeiser te voldoen. Dit was volgens de bestuurder (vooral) te wijten aan het feit dat X BV er niet in slaagde de 15% hogere inkoopprijzen van Schuldeiser geheel, althans met een gezonde winstmarge voor X BV aan haar grootste afnemers door te berekenen. Evenmin, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist de bestuurder dat X BV onvoldoende verhaal voor alle uitstaande vorderingen van Schuldeiser bood. Desondanks stelt de bestuurder zich op het standpunt dat het onder deze omstandigheden blijven plaatsen van bestellingen niet als onrechtmatig jegens Schuldeiser kan worden beschouwd. Volgens hem was Schuldeiser immers zelf volledig op de hoogte van de zorgelijke financiële situatie van X BV maar heeft zij er om haar moverende redenen willens en wetens voor gekozen om door te gaan met het op bestelling leveren van chocolade.

Dit verweer slaagt.

Aangenomen mag worden dat Schuldeiser al vroeg in 2009 wist dat X BV betalingsproblemen had. Schuldeiser ondervond daar als grootste leverancier en crediteur van X BV immers direct de gevolgen van. Zo ontstonden er al kort na het begin van hun handelsrelatie betalingsachterstanden die, ondanks een verlenging van de betalingstermijn van 75 naar 120 dagen vanaf april 2009, steeds verder opliepen. Verder blijkt uit de door de bestuurder overgelegde correspondentie, dat Schuldeiser in ieder geval in juli 2009 reeds op de hoogte was van het feit dat X BV maar een kleine marge behaalde op de verkoop van chocolade omdat haar grootste afnemers niet bereid waren de 15% hogere inkoopprijzen van Schuldeiser voor hun rekening te nemen. Uit een rapport van Schuldeiser van 27 augustus 2009 blijkt bovendien dat Schuldeiser er zelf niet veel vertrouwen in had dat deze afnemers daar in 2010 wel toe bereid zouden zijn. Toen bovendien de betalingsachterstanden in september 2009 inmiddels waren opgelopen tot circa EUR 800.000,–, daarnaast nog een zestal facturen openstond van circa EUR 300.000,–, Schuldeiser uit de aan haar gerichte brief van X BV van 9 september 2009 kon afleiden dat X BV niet voldoende zekerheid kon bieden om deze bedragen volledig te kunnen dekken, de bestuurder zelf niet bereid bleek persoonlijke zekerheid te verstrekken en Schuldeiser in die periode bovendien bekend werd met de liquiditeitscijfers van X BV en de omvang van de schuld van X BV aan Chocolat Frey van circa EUR 1 miljoen, had Schuldeiser redelijkerwijs kunnen begrijpen dat het nadien doorgaan met leveren van chocolade aan X BV een aanzienlijk risico van niet-betaling inhield.

Dat Schuldeiser zich dat ook realiseerde, blijkt wel uit het feit dat haar eigen juridische adviseur in een gesprek met X BV in september 2009 had aangegeven een voortzetting van de leveringen onverantwoord te vinden. Deze wetenschap bij Schuldeiser vindt ook steun in haar brief van 18 september 2009 aan X BV. Daarin worden de zwakke financiële positie van X BV en het kredietrisico van Schuldeiser ook met zoveel woorden genoemd en lijkt Schuldeiser een voortzetting van haar handelsrelatie met X BV afhankelijk te willen stellen van het verkrijgen van zekerheid en het treffen van een betalingsregeling ter vermindering van het bij haar uitstaande saldo

Door desondanks in september 2009 door te gaan met het op bestelling leveren van chocolade aan X BV, heeft Schuldeiser naar het oordeel van de rechtbank bewust het risico aanvaard dat haar daaruit voortvloeiende vorderingen oninbaar zouden blijken te zijn en kan de bestuurder geen verwijt van het door Schuldeiser gestelde onrechtmatig handelen worden gemaakt.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat aan de vordering van Schuldeiser een grondslag ontbreekt. Deze wordt derhalve afgewezen. Daardoor zullen ook de nevenvorderingen van Schuldeiser met betrekking tot de buitengerechtelijke (incasso)kosten en de proceskosten (inclusief beslagkosten) worden afgewezen. Schuldeiser zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

Hebt u met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid of behoefte aan advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Indien een tijdelijke arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak onder dezelfde voorwaarden wordt voortgezet behoudt het bij de eerste overeenkomst schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding in beginsel zijn geldigheid. Daarvoor is niet nodig dat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk wordt overeengekomen voor de voortzetting.

Indien de tekst van het concurrentiebeding taalkundig niet volledig helder is, moet worden bekeken of daaruit dan wel de bedoeling duidelijk wordt, te weten, dat werknemer wordt verboden bij een concurrent gaat werken, gebruik makend van de kennis en kunde opgedaan bij zijn werkgever. Indien die bedoeling duidelijk is, zal een stelling dat het beding onduidelijk is en daarom ten nadele van de werkgever dient te worden uitgelegd c.q. terzijde dient te worden gesteld, falen.

Ook een beroep op artikel 19 lid 3 van de Grondwet (het recht op vrije arbeidskeuze) doet niet af aan een concurrentiebeding. De wetgever heeft door de regeling van het concurrentiebeding (in artikel 7:653 BW) in de wet op te nemen bewust gepoogd de spanning weg te nemen tussen het grondrecht op vrijheid van arbeidskeuze enerzijds en de rechtmatige bescherming van de bedrijfsbelangen van de werkgever anderzijds.

Voorts dient een rechter terughoudend dient te zijn met het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang zou zijn (HR 17 september 1993, NJ 194, 118). Het belang van werkgeefster bij naleving concurrentiebeding kan ook worden ingevuld door concernbelang omdat  de belangen van werkgeefster (meestal) onlosmakelijk zijn verbonden met het concern  waarvan zij deel uitmaakt.

Niet valt in te zien, dat een werkgever onrechtmatig handelt jegens een werknemer door na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst enkele maanden te wachten met het starten van een kort geding.

Een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vervallen omdat door ingrijpende functiewijzigingen het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De enkele omstandigheid dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, is in het algemeen onvoldoende om aan te nemen dat het beding nu juist daardoor zwaarder is gaan drukken. Bekeken moet of door dit carrièreverloop – bijvoorbeeld – ook de arbeidsmarktpositie in belangrijke mate is verslechterd.

In alle gevallen dient op grond van een belangenafweging te worden beoordeeld of het concurrentiebeding moet worden vernietigd op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Indien een werknemer voorafgaand aan zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst geen overleg pleegt met zijn werkgever over het concurrentiebeding, neemt hij zelf het risico dat hij aan het concurrentiebeding zou worden gehouden.

Slechts in het geval een concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen, welke vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid wordt vastgesteld.

Dat sprake is van een concurrentiebeding dat werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van werkgever werkzaam te moet dus zijn gesteld en gebleken. (bron: www.rechtspraak.nl)

Mocht u met betrekking tot een concurrentiebeding verdere vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze arbeidsrecht advocaten. Bel ons nu:  (030) 252 35 20. Eerste telefonisch advies van onze advocaten is kosteloos.

De eerste vraag wordt beantwoord naar ‘de toestand op de datum waarop de gemeenschap wordt ontbonden’. Doorgaans betekent dit de toestand op de feitelijke echtscheidingsdatum (tenzij partijen hiervan in onderling overleg van afgeweken zijn). De feitelijke echtscheidingsdatum is de datum waarop de ambtenaar van de burgerlijke stand (van de gemeente alwaar u destijds bent gehuwd) de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers inschrijft. Meestal is de beantwoording van de eerste vraag niet zo ingewikkeld, althans leidt niet vaak tot discussie.

De beantwoording van de tweede vraag (welke waarde aan de goederen gegeven dient te worden) leidt vaak wél tot een dispuut tussen partijen. Op dit moment geldt nog –vanaf 1 januari 2012 wordt de wet namelijk gewijzigd- dat de waarde die aan de goederen wordt toegekend, de waarde is van de goederen ten tijde van de verdeling zélf. Lijkt eenvoudig, doch het kan tot een ‘scheefgroei’ leiden. Het komt namelijk zeer geregeld voor dat de verdeling pas enige tijd na de echtscheiding plaatsvindt. Een voorbeeld hiervan is onderstaande uitspraak.

In de hieronder weergegeven uitspraak gaat het –kort gezegd- om de toedeling van de voormalige echtelijke woning aan de man en wat zijn de gevolgen van het tijdsverloop tussen de overeengekomen peildatum voor de waardering en de feitelijke verdeling?

Partijen hebben een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank. De rechtbank spreekt de echtscheiding uit en stelt vast dat partijen zijn overeengekomen dat de peildatum waarop de gemeenschappelijke goederen gewaardeerd dienen te worden is: 11 april 2006.  Voor het overige heeft de rechtbank de procedure aangehouden. Uiteindelijk beslist de rechtbank op 22 april 2010, derhalve vier jaar later, dat de woning en hypotheek aan de man worden toegedeeld en dat bij vaststelling van de waarde van beide uitgegaan dient te worden van de waarde in 2006.

De man stelde hoger beroep in. Door het veranderde financiële klimaat kreeg de man het niet (meer) voor elkaar om de vrouw het haar toekomende deel (van de overwaarde) uit te betalen.  De waarde van de woning is tussen het jaar 2006 en het jaar 2010 drastisch verminderd, aldus de man. Vanwege deze omstandigheid stelt de man (in hoger beroep) dat het niet redelijk is om aan de peildatum gelegen in 2006 te houden.

Het hof ziet uiteindelijk geen aanleiding om af te wijken van de door partijen overeengekomen datum.

Om dergelijke ‘scheefgroei’ enigszins te voorkomen wordt de wet gewijzigd, ingaande 1 januari 2012. Een van de wijzigingen is dat de peildatum voor de samenstelling van de ontbonden huwelijksgemeenschap wordt vervroegd naar de datum waarop het verzoekschrift tot echtscheiding wordt ingediend.

Mocht u omtrent het hiervoor gemelde vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20.

Uitspraak:

GERECHTSHOF’s-GRAVENHAGE
Familiesector

[de man],
wonende te [woonplaats],
verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,

tegen

[devrouw],
wonende te [woonplaats],
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De man is op 19 juli 2010 in hoger beroep gekomen vaneen beschikking van 16 oktober 2006 en een beschikking van 22 april 2010 van de rechtbank‘s-Gravenhage.

De vrouw heeft op 2 november 2010 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel ingediend.

De man heeft op 15 december 2010 een verweerschrift op het voorwaardelijk incidenteel appel ingediend.

Van de zijde van de man zijn bij het hof op 1 september 2010 en23 december 2010 aanvullende stukken ingekomen.

Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 3 januari 2011 aanvullende stukken ingekomen.

Op 13 januari 2011 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn partijen, bijgestaan door hun advocaten. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking en de beschikking van 16 oktober 2006 van de rechtbank ’s-Gravenhage.

Bij de beschikking van 16 oktober 2006 is, voor zover thans van belang, de beslissing op het verzoek tot verdeling van de huwelijksgemeenschap aangehouden.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de huwelijksgemeenschap welke door de scheiding wordt ontbonden, vastgesteld. De rechtbank heeft daarbij, voor zover thans van belang, bepaald dat aan de man worden toebedeeld dan wel toegescheiden: de echtelijke woning aan de [adres] [woonplaats] alsmede de drie daarop rustende hypotheken (ING [X]; [Y] en [Z]), waarbij de man deze drie hypotheekschulden als eigen schuld voor zijn rekening dient te nemen onder de verplichting de vrouw te vrijwaren tegen elke aansprakelijkheid en onder verrekening met de vrouw van de helft van de‘overwaarde’, zijnde een bedrag van € 88.595,50.

Voorts heeft de rechtbank bij de bestreden beschikking het verzoek van de vrouw tot bepaling van een gebruiksvergoeding afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

BEOORDELING VAN HET PRINCIPAAL EN INCIDENTEEL HOGER BEROEP

1. In principaal appel is in geschil de verdeling van de huwelijksgemeenschap welke door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op 2 februari 2007 is ontbonden: de verdeling van de echtelijke woning aan de man onder de verplichting drie hypothecaire geldleningen voor zijn rekening te nemen, de ‘overwaarde’ die de vrouw toekomt als gevolg vandeze overbedeling van de man en de waarderingspeildatum voor de echtelijke woning. In voorwaardelijk incidenteel appel is in geschil de gebruiksvergoeding ten behoeve van het gebruik van de echtelijke woning door de man.

2. De man verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikkingen van 16 oktober 2006 en 22 april 2010 te vernietigen wat betreft de verdeling van de voormalige echtelijke woning en bijbehorende hypothecaire geldleningen alsmede de uitkoop door de man en, opnieuw beschikkende, op grond van art. 3:185 lid 2 sub c BW te bepalen dat de
netto-opbrengst van de echtelijke woning zal worden verdeeld, nadat deze op door het hof te bepalen wijze zal zijn verkocht en de hypothecaire geldleningen aan de bank zijn afbetaald, althans de verdeling van de voormalige echtelijke woning opnieuw te bepalen op een wijze als het hof juist oordeelt.

3. De vrouw bestrijdt het beroep van de man en verzoekt het hof het hoger beroep van de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure. Voor het geval de man slaagt in zijn beroep verzoekt de vrouw het hof in voorwaardelijk incidenteel appel opnieuw beschikkende aan de vrouw de door haar gevraagde gebruikersvergoeding toe te kennen ingaande 3 mei 2007 tot de dag der feitelijke verdeling, met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure.

4. De man verzet zich tegen het voorwaardelijk incidenteel appel en verzoekt het hof bij beschikking te bepalen dat de vrouw in het incidenteel appel in haar vordering niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans dat deze haar wordt ontzegd, althans dat deze wordt afgewezen, met veroordeling van de vrouw in het incidenteel appel in de kosten van deze procedure.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep
5. Het hof overweegt het volgende. Uit artikel 358 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volgt dat hoger beroep van tussenbeschikkingen niet mogelijk is. De man kon derhalve niet eerder in hoger beroep komen tegen de tussenbeschikking dan gelijktijdig met het onderhavig beroep tegen de eindbeschikking. Dit brengt mee dat de man ontvankelijk is in zijn beroep voor zover zijn grieven mede zijn gericht tegen de overwegingen in de beschikking van 16 oktober 2006.

Principaal appel

6. De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de tussen partijen overeengekomen peildatum van 11 april 2006 zal dienen als peildatum voor zowel de bepaling van de omvang als de waarde van de te verdelen boedelbestanddelen. Volgens de man is het tijdsverloop tussen de waardering van de woning en de daadwerkelijke verdeling dusdanig dat die eerdere waardering niet meer lijkt overeen te komen met de waarde ten tijde van de verdeling. Hierdoor kan hij op dit moment geen financiering krijgen ten behoeve van de uitkoop van de vrouw, aldus de man. De man stelt dan ook dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de echtelijke woning alsmede de drie daarop rustende hypotheken aan de man worden toebedeeld , waarbij de man deze drie hypotheekschulden als eigen schuld voor zijn rekening dient te nemen onder de verplichting de vrouw te vrijwaren tegen elke aansprakelijkheid en onder verrekening met de vrouw van de helft van de‘overwaarde’, zijnde een bedrag van € 88.950,-.

7. Het hof overweegt als volgt.

8. Als peildatum voor de waarde van de in de verdeling te betrekken goederen van de huwelijksgemeenschap geldt als hoofdregel het tijdstip van de verdeling, tenzij uit een overeenkomst tussen partijen of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hiervan moet worden afgeweken. Bij vaststelling van de verdeling door de rechter komt daarom als peildatum de datum van de uitspraak van de rechter het meest in aanmerking.

9. Niet in geschil is dat partijen een afwijkende waarderingspeildatum zijn overeengekomen ter zitting van de rechtbank ’s-Gravenhage op 21 augustus 2006, hetgeen als zodanig is opgenomen in de beschikking van 16 oktober 2006 van die rechtbank. Partijen zijn overeengekomen dat de datum van het verzoekschrift in eerste aanleg van de vrouw, te weten 11 april 2006, zal dienen als peildatum voor zowel de bepaling van de omvang als van de waarde van de te verdelen boedelbestanddelen. Voorts is niet in geschil dat partijen het er in eerste aanleg over eens waren dat de echtelijke woning en de drie daarop rustende hypotheken aan de man zouden worden toegedeeld, waarbij de vrouw de helft van de‘overwaarde’ zou toekomen.

10. Het hof is van oordeel dat partijen, gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting, ook in hoger beroep aan deze door de rechtbank voor de waardering gehanteerde peildatum, alsmede aan de overeengekomen wijze van verdelen per die peildatum, gehouden kunnen worden en overweegt daartoe als volgt.

11. De echtelijke woning is bij eindbeschikking van 22 april 2010 aan de man toebedeeld nadat deze, na opdracht daartoe door de rechtbank, op 27 december 2006 was getaxeerd op € 370.000,-. De man heeft tot het indienen van het beroepschrift, op 19 juli 2010, geen bezwaar gemaakt tegen de waardering in deze taxatie. Daarmee heeft de man derhalve de juistheid van de taxatie niet bestreden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man niet eerder dan bij zijn beroepschrift een beroep heeft gedaan op de omstandigheid dat het tijdsverloop tussen de waardering van de woning en de daadwerkelijke verdeling dusdanig is dat die eerdere waardering niet meer lijkt overeen te komen met de waarde ten tijde van de verdeling, dat voormelde taxatie derhalve niet meer correct is en hij niet meer aan die waardering kan worden gehouden.. Het hof stelt vast dat ook de man kennelijk steeds is uitgegaan van een waarde van de woning van€ 370.000,-. Overigens is het hof gebleken dat de man sinds de bestreden beschikking wisselende standpunten inneemt ten aanzien van de waarde van de echtelijke woning. Zo stelt hij dat de woning op 9 juni 2010 is getaxeerd op € 275.000,- terwijl hij op 20 oktober 2010 heeft ingestemd meteen vraagprijs van de woning van € 339.000,-.

12. Naar het oordeel van het hof heeft de man niet, dan wel onvoldoende, aangetoond dat hij de financiering voor uitbetaling van de vrouw nimmer rond heeft kunnen krijgen. De man heeft daartoe geen financiële stukken overgelegd en tot de datum van indiening van zijn beroepschrift daarover niets gesteld. De door de man overgelegde brieven van
14 december 2010 van de ING en van 17 december 2010 van de Rabobank zijn naar het oordeel van het hof daartoe ontoereikend. Uit die stukken blijkt niet welk financieringsplan de man heeft opgesteld en wat hij die twee banken heeft verzocht.

13. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting volgt dat de man, in ieder geval tot de datum van de bestreden beschikking, er altijd van is uitgegaan dat hij de financiering rond zou kunnen krijgen en dat hij derhalve de uitkoop van de vrouw zou kunnen realiseren. Desgevraagd heeft de man – danwel is namens hem – ter zitting verklaard dat hij in 2006 met banken heeftgesproken over de financiering van de toedeling van de meervermelde woning aan hem zoals afgesproken op 21 augustus 2006 en dat die toedeling toen was te realiseren, maar dat hij eerst de uitslag van de strafzaak tegen de vrouw wilde afwachten op grond waarvan hij zijn overbedelingsschuld aan de vrouw wilde verrekenen. Dat de man zowel destijds als tot op heden klaarblijkelijk geen concrete pogingen heeft ondernomen de financiering van de meer omschreven toedeling aan hem te realiseren – daar blijkt althans niets van uit de stukken – is naar het oordeel van het hof aan de man te wijten. Hij heeft daartoe ruimschoots de gelegenheid gehad, terwijl hij in 2006 welbewust het regelen van de financiering heeft nagelaten vanwege zijn vooromschreven motief. Het standpunt van de man dat hij zich al die tijd heeft geconcentreerd op de strafzaak en dat hij de afwikkeling van de schade in die zaak tegelijk met de verdeling van de gemeenschap wilde laten plaatsvinden, is zijn eigen keuze en het gevolg daarvan kan bezwaarlijk op de vrouw worden afgewenteld.

14. De man heeft nog betoogd dat de vrouw al in 2008 op grond van een uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 juli 2008 tot verkoop van de echtelijke woning had kunnen (laten) overgaan. De reden die de vrouw ter terechtzitting heeft gegeven voor het niet executeren van dat vonnis, te weten dat zij het niet over haar hart kon verkrijgen de woning waar de vader van haar kinderen woont samen met zijn vriendin met ook weer drie jonge kinderen executoriaal te latenverkopen, acht het hof alleszins redelijk en doet voorts niet af aan het feit dat de man ook toen klaarblijkelijk in gebreke is gebleven de (financiering van de) toedeling van deze woning aan hem te realiseren.

15. Op grond van het bovenstaande brengen de redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van het hof dan ook niet mee dat van een andere dan de door partijen overeengekomen waarderingspeildatum moet worden uitgegaan en de man niet gehouden kan worden aan die overeengekomen waarderingspeildatum.Het is immers aan de man te wijten dat hij na de taxatie van de echtelijke woning in 2006 heeft nagelaten zorg te dragen voor het verkrijgen van de financiering van zijn overbedelingsschuld aan de vrouw, welke financiering hij volgens zijn eigen verklaring in ieder geval in 2006 had kunnen verkrijgen.

16. Gelet op het voorgaande falen de grieven van de man en dient de bestreden beschikking te worden bekrachtigd.

Voorwaardelijk incidenteel appel

17. Gelet op het voorgaande behoeft het voorwaardelijk incidenteel appel geen bespreking meer.

Proceskostenveroordeling
18. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals de vrouw en de man verzoeken, de man dan wel de vrouw te veroordelen in de kosten van het hoger beroep en daarmee af te wijken van het uitgangspunt dat in zaken van familierechtelijke aard de kosten worden gecompenseerd.

19. Mitsdien beslist het hof als volgt.

BESLISSING OP HET PRINCIPAAL EN INCIDENTEEL HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

compenseert de kosten tussen partijen in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. (bron:www.rechtspraak.nl)

In het kader van echtscheidingen (of verbreking samenleving) en er zijn minderjarige kinderen,  hoort u vaak over het ouderschapsplan. Over het ouderschapsplan ontvangen wij veel vragen. Wat houdt het ouderschapsplan in? Het ouderschapsplan is –eenvoudig gezegd- een verplichte regeling waarin de ouders afspraken vaststellen over hun minderjarige kinderen.

Het staat ouders vrij om aan voormelde regeling zelf invulling te geven, zolang er maar minimaal afspraken zijn gemaakt over de zorg- en opvoedingstaken of het recht op omgang met de kinderen. Ook dient er in het ouderschapsplan afspraken vermeld te staan over de wijze waarop ouders elkaar op de hoogte houden van het spreekwoordelijke reilen en zeilen van de kinderen (de informatieplicht). Tot slot dient er uiteraard ook een bepaling te worden opgenomen over de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (kinderalimentatie).

Indien u heeft samengeleefd, zonder dat beide partijen het gezamenlijk gezag over de kinderen hebben, dan hoeft u geen ouderschapsplan aan de rechtbank te overleggen. In alle andere gevallen wel. De rechtbank behandelt het verzoek eerst pas op het moment dat er (in de overige gevallen) een ouderschapsplan is overgelegd.

Net zoals onderstaande kwestie. Partijen bleken (toch) het gezamenlijk gezag te hebben. De kwestie werd door de rechtbank pro forma aangehouden om partijen alsnog in de gelegenheid te stellen om een ouderschapsplan in te dienen. Op het moment dat dit is gebeurd, zal de rechtbank de procedure weer hervatten. Het is dus verstandig om in overleg met uw advocaat een ouderschapsplan op te stellen, althans u hierin goed te laten adviseren. Het voorkomt om z’n minst vertraging en (mogelijke) misverstanden.

Mocht u omtrent het hiervoor gemelde vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20.

Uitspraak:

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

in de zaak van

1.  [moeder],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen de moeder,
2.  [vader],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen de vader,
verzoekers,

1.  Verloop van de procedure

Verzoekers hebben bij deze rechtbank een verzoekschrift ingediend.

2.  Vaststaande feiten

Verzoekers hebben een relatie gehad. Uit deze relatie zijn de navolgende minderjarige kinderen geboren: [minderjarige 1], op [2001] te [geboorteplaats], [minderjarige 2], op [2003] te [geboorteplaats], en [minderjarige 3], op [2006] te [geboorteplaats]. De vader heeft de kinderen erkend. Verzoekers zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag.

3.  Beoordeling van het verzochte

Blijkens het overgelegde uittreksel uit het gezagsregister is op verzoek van verzoekers conform artikel 1:252 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) het gezamenlijk gezag in het register aangetekend. Verzoekers zijn dus gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen. Uit artikel 1:247a BW volgt, dat indien een aantekening als bedoeld in artikel 1:252 lid 1 BW is geplaatst en de ouders (lees in deze zaak: verzoekers) hun samenleving beëindigen, zij een ouderschapsplan opstellen als bedoeld in artikel 815 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Uit de stukken blijkt niet dat verzoekers een ouderschapsplan hebben opgesteld. Nu verzoekers een verzoek hebben ingediend op grond van artikel 1:253a lid 2 BW en zij kennelijk niet aan de verplichting van artikel 1:247a BW hebben voldaan (terwijl niet blijkt dat het belang van de kinderen zich verzet tegen aanhouding), moet de rechtbank op grond van artikel 1:253a lid 3 BW de beslissing op het verzoek ambtshalve aanhouden, totdat verzoekers aan hun verplichting hebben voldaan.

4.  Beslissing

De rechtbank houdt de beslissing op het verzoek PRO FORMA aan tot 12 augustus 2010 ten einde verzoekers in de gelegenheid te stellen een ouderschapsplan op te stellen en over te leggen.
De advocaat van verzoekers dient de rechtbank voor deze datum te berichten over de stand van zaken. (bron:www.rechtspraak.nl)

De rechtbank overweegt – samengevat – het volgende.

Ook als Gedaagde als eerste Eiseres gewezen heeft op het feit dat Het Bedrijf te koop stond neemt dat niet weg dat het contact met de verkoper van de aandelen, [A], vervolgens is gelegd door Eiseres. Ter comparitie heeft Gedaagde immers verklaard dat hij de naam van [A] (zoals in het proces-verbaal [A] Het Bedrijf wordt aangeduid) aan Eiseres heeft doorgegeven “om het verder te laten uitzoeken”. Daarna en als gevolg op de actie van Eiseres, is het contact tussen Gedaagde en de dga gelegd en zijn de overname onderhandelingen aangevangen.

Vervolgens is de vraag aan de orde of Gedaagde aan Eiseres kan tegenwerpen dat niet hij maar een derde, namelijk [C] via haar Holding, de aandelen in [A] Het Bedrijf heeft gekocht.

De rechtbank stelt vast dat de overeenkomst voorziet in het geval dat de kandidaat-koper slechts gedeeltelijk in de overname participeert doordat hij samen met één of meer anderen de koopovereenkomst sluit. Eiseres behoudt in dat geval, ongeacht de (mogelijk beperkte) omvang van het aandeel van de kandidaat-koper in de overname, jegens de kandidaat-koper haar recht op volledige betaling van de fee. Op deze wijze wordt voorkomen, zo begrijpt de rechtbank de strekking van deze bepaling, dat de kandidaat-koper het recht van Eiseres op de fee zou kunnen aantasten, doordat de kandidaat-koper derden als medekoper bij de overname betrekt. Het zich hier voordoende geval verschilt in zoverre van het contractueel geregelde geval dat [C] via haar Holding niet als medekoper is opgetreden maar alleen heeft gekocht. Het door Gedaagde bepleite effect daarvan zou echter naar het oordeel van de rechtbank met de strekking van bedoelde contractuele voorziening in strijd zijn omdat de kandidaat-koper Eiseres haar recht op de fee, dat is gebaseerd op het door Eiseres gelegde contact, zou kunnen ontnemen door de door hem beoogde overeenkomst door een derde te laten afsluiten.

Bij de beoordeling van de vordering acht de rechtbank verder van belang dat de contactfee overeenkomst ook voorziet in het geval dat de kandidaat-koper de contacten met de onderneming en/of eigenaar beëindigt, waartoe hij te allen tijde gerechtigd is (zie onder 2.3 Verklaring Kandidaat-koper onder 5). In dat geval dient de kandidaat-koper daarvan aan Eiseres melding te maken (zie onder 2.3 Verplichtingen kandidaat-koper). Verder strekt de tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsverklaring naar haar aard er toe te voorkomen dat derden van de door kandidaat-koper verkregen informatie profiteren. Toen Gedaagde tot de conclusie kwam dat zijn persoonlijke situatie aan overname door hemzelf in de weg stond, heeft hij het contact met [A] niet beëindigd volgens de daarop betrekking hebbende bepalingen. In plaats daarvan heeft hij gezocht naar een mogelijkheid om de overname via een andere constructie te realiseren. De overname door [C] c.q. haar Holding is dan ook geen overname door een derde maar de enige wijze waarop Gedaagde op dat moment de door hemzelf gewenste overname vorm kon geven. De door [C] c.q. haar Holding gesloten overnameovereenkomst is dan ook een direct uitvloeisel van het door Eiseres tussen Gedaagde en [A] tot stand gebrachte contact.

Conclusie:

Op grond van de omstandigheid dat de contactfee overeenkomst bescherming beoogt te bieden tegen aantasting van het recht op fee door het betrekken van derden bij de overnen de omstandigheid dat de overname door [C] c.q. haar Holding de door Gedaagde zelf gekozen uitwerking is van de door hem beoogde overname, brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat het onderhavige geval gelijkgesteld dient te worden met het geval dat de kandidaat-koper samen met een ander de koopovereenkomst sluit. Eiseres heeft dan ook recht op de fee die verschuldigd is bij het tot stand komen van een transactie, derhalve in beginsel 1,8% van de koopsom.

Hebt u met betrekking tot de uitleg van een overeenkomst en/of bedrijfsovername vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

vonnis
RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 380671 / HA ZA 10-4042

Vonnis van 27 juli 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap
EISERES B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
eiseres,
advocaat mr.X,

tegen

Gedaagde,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr.Y.

Partijen zullen hierna Eiseres en Gedaagde genoemd worden.

1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 november 2010 met producties;
- de conclusie van antwoord van 5 januari 2011 met producties;
- het tussenvonnis van 19 januari 2011;
- de ambtshalve beschikking van 1 maart 2011 waarbij een comparitie van partijen is bepaald op 12 mei 2011;
- het proces-verbaal van comparitie van 12 mei 2011 en de daarin genoemde stukken.

1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten
2.1.Gedaagde heeft zich tot Eiseres gewend omdat hij wenste te komen tot overname van een onderneming en hij door de inspanningen van Eiseres een hem passende onderneming hoopte te vinden. Partijen hebben daartoe in 2008 gelijktijdig twee overeenkomsten gesloten: de overeenkomst Eiseres Mastering (verder: de masteringovereenkomst) en de Overeenkomst Eiseres Contactfee (verder: de contactfee overeenkomst).

2.2.De masteringovereenkomst voorziet onder meer in een competentie-analyse van Gedaagde en vijf uur specialistische advisering tegen een tegen een vergoeding van € 5.850,- exclusief BTW. De contactfee overeenkomst strekt ertoe dat Eiseres Gedaagde in contact brengt met een eigenaar of vertegenwoordiger van een door Gedaagde over te nemen onderneming.

2.3.De contactfee overeenkomst bevat – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:
“(…)
In deze overeenkomst hanteren partijen de navolgende definities en begrippen:
Contact: het persoonlijk contact dat door Eiseres tot stand wordt gebracht
(…)
Transactie: het resultaat van een koopovereenkomst tussen de Kandidaat-koper en de Eigenaar;
(…)
Verklaring Kandidaat-koper
1. Kandidaat-koper wil via Eiseres contact leggen met een eigenaar van een Onderneming die deze wenst te verkopen. Het contact wordt geacht te zijn gelegd door Eiseres, ongeacht door wie de naam van een Onderneming wordt aangedragen.
(…)
5. Kandidaat-koper behoudt te allen tijde het recht niet op het aangeboden contact in te gaan en zal dit direct met opgaaf van reden aan Eiseres kenbaar maken. Kandidaat-koper zal een afgewezen contact niet benaderen anders dan met uitdrukkelijke toestemming van Eiseres.
(…)
Contactfee
(…)
Bij een Transactie met een aan Kandidaat-koper door Eiseres voorgestelde Eigenaar of Onderneming wordt Kandidaat-koper een contactfee in rekening gebracht volgens onderstaande voorwaarden:
a. kandidaat-koper is een contact-fee verschuldigd aan Eiseres, waarvan de hoogte gelijk is aan 1,8% van de totale koopsom met een minimum contactfee van € 15.000,-.
(…)
Dienstverlening Eiseres
Eiseres zal zich er voor inspannen om het contact tussen Kandidaat-koper en Eigenaar tot stand te brengen. (…)
(…)
Verplichtingen kandidaat-koper
Kandidaat-koper zal Eiseres informeren over de voortgang van het overnameproces met de Onderneming.(…)Bij beëindiging van de contacten met de onderneming en/of de Eigenaar wordt dit terstond gemeld aan Eiseres, met opgaaf van reden voor de beëindiging.
Indien gewenst kan Kandidaat-koper samen met één of meer anderen de koopovereenkomst met de eigenaar sluiten. (…) Kandidaat-koper blijft echter hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele contactfee, berekend over de gehele Koopsom, inclusief het deel dat eventueel wordt overgenomen door derden.
(…)
Kandidaat-koper zal Eiseres onmiddellijk op de hoogte brengen van enige vorm van samenwerking of andersoortige overeenkomst die tussen Kandidaat-koper en Eigenaar of onderneming is aangegaan. Indien het contact tussen Kandidaat-koper en Onderneming resulteert in een vorm van samenwerking anders dan een Transactie, wordt de minimum contactfee in rekening gebracht. Samenwerking kan onder andere inhouden, maar is niet gelimiteerd tot, loondienst, freelance en adviesrelatie. Indien de baten van de samenwerking beperkt zijn, zal Eiseres, na overleg en in redelijkheid, een lagere, marktconforme fee in rekening brengen.
(…).

2.3.In oktober 2009 is Gedaagde in contact gebracht met [A] Het Bedrijf B.V. (verder: Het Bedrijf). Daar Gedaagde in overname van dit bedrijf geïnteresseerd was, hebben hierover vervolgens gesprekken plaatsgevonden tussen Gedaagde en de dga van Het Bedrijf, [A].

2.4.Op 18 november 2009 heeft Eiseres (mevr. [B]) telefonisch contact gehad met Gedaagde en daarvan de volgende aantekening gemaakt:
“Heel leuke club. DGA belangrijk. Overdracht moet goed geregeld zijn. DGA wil aanblijven voor artistieke gedeelte. Constructie staat nog open.(…) Hoge prijs. Hebben een voorstel gedaan van 6.5 mio. Niet afgewezen. Deze week gesprek.(…)’.

2.5.Op 15 december 2009 heeft Eiseres (mevr. [B]) wederom telefonisch contact gehad met Gedaagde en daarvan de volgende aantekening gemaakt:
“(…) Is in gesprek met Rabo en ABN. Gaan voor andere constructie. 20% bij [A] en rest op naam van [C] ivm scheiding. Blijft achtergesteld erin. DGA gaat zich nog 2 jaar met verkoop en inkoop bezighouden. Deze verantwoording gaat langzaam over naar Gedaagde, die eerst als directeur aan de slag gaat”.

2.6. Op 22 december heeft Eiseres (mevr. [B]) de volgende e-mail aan Gedaagde gezonden:
” Beste Gedaagde,
Deze week liet jij mij weten dat jullie een constructie hebben gevonden om het bedrijf [A] Het Bedrijf uit [woonplaats] over te nemen. [A] Het Bedrijf komt waarschijnlijk op naam van jouw partner [C]. Graag wil ik je wijzen op hetgeen we overeengekomen zijn. In onze gesloten overeenkomst staat:
(volgt aanhaling van de hiervoor onder 2.3. weergegeven tekst van de overeenkomst onder Verplichtingen kandidaat-koper vanaf “Indien gewenst kan kandidaat-koper samen met één of meerdere partijen” etc.tot en met “overgenomen door derden”, toevoeging rechtbank).
Bij deze bevestigen wij dat je haar geïntroduceerd hebt. Ik wil je namens Eiseres er op wijzen dat onze overeenkomst van kracht blijft en dat jij / de overnemende partij de contactfee verschuldigd blijft zoals overeengekomen.
(…)”.

2.7.Eveneens op 22 december heeft Gedaagde per e-mail daarop als volgt gereageerd:
“(…)
Ik ga het niet samen doen zoals vermeld in het contract, dat even ter informatie. Ik kan gezien mijn privé situatie geen financiering doen.
Verder heb ik aan [D] in een gesprek van een aantal maanden geleden, aangegeven dat ik niet akkoord ga met dergelijke fee waarbij jullie inzet bijna niets is. Hij zou een voorstel doen wat een redelijke fee zou zijn in het besproken geval.
Verder is de propositie zelfs niet via jullie gekomen maar via Adcorporate en stond zelfs op Bedrijventekoop.nl
(…)”

2.8.Bij email van 3 maart 2010 heeft Gedaagde aan Eiseres per e-mail het volgende bericht:
“(…)
Ik heb duidelijk aangegeven dat ik door persoonlijke omstandigheden niet in staat ben deze transactie (…) te kunnen financieren en dat ik (…) in dienst zal treden van [A] Het Bedrijf BV. Welke naam deze functie krijgt is in deze dan minder relevant.
(…)
Verder heb ik aangegeven dat ik in het algemeen een probleem zou hebben met de hoogte van de fee zoals jullie die berekenen zeker in het licht van de minimale (tot geen) begeleiding die jullie mij hebben geboden tijdens de eerste gesprekken met [A]. Dit in tegenstelling tot hetgeen jullie aangeven in de introductiegesprekken. Daarbij heb ik aangegeven dat een eventuele financiering daarvan wel eens niet door bank geaccepteerd zou kunnen worden.

Ik zal dus niet optreden als koper, ook niet met een minderheidsbelang.
Ik zal waarschijnlijk wel in dienst treden. Hierdoor ben ik jullie de minimale contactfee verschuldigd zoals vermeld in de Overeenkomst Eiseres Contactfee zijnde € 15.000.

2.9.In april 2010 zijn de aandelen van [A] Het Bedrijf overgenomen door Het Bedrijf International Holding B.V. waarvan de partner van Gedaagde, [C] (indirect) aandeelhouder en bestuurder is.

2.10.De accountant van Gedaagde – Grant Thornton – die de overname van de aandelen [A] Het Bedrijf heeft begeleid, beschrijft in een nieuwsbrief van voorjaar 2010 de transactie als volgt:
“Corporate Finance treedt op als adviseur van de kopende partij.
(…)Grant thornton adviseert de twee MBI-kandidaten in het opstellen van de deal- en financieringsstructuur en voert namens cliënt de onderhandelingen.”
De leverancier van hard- en software van [A] Het Bedrijf plaatst op 20 september 2010 op haar website over [A] Het Bedrijf het volgende bericht:
“(…)
Sinds begin dit jaar staan Gedaagde en [C] (lees: Gedaagde en [C], toevoeging rechtbank) aan het roer van [A] Het Bedrijf en waait er een nieuwe wind met een andere visie door het bedrijf. (…) Gedaagde en [C], veel succes met het vernieuwingsproces.
(…)”.

2.11.Bij facturen van 28 april 2010 heeft Eiseres aan Gedaagde in totaal 1,8% over € 6,5 mio in rekening gebracht, vermeerderd met BTW.

3.Het geschil

3.1.Eiseres vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar te verklaren bij voorraad
a.Gedaagde zal gebieden dat hij binnen 8 dagen na betekening van het vonnis aan Eiseres een kopie verstrekt van de volledige definitieve koopovereenkomst en een kopie van de notariële akte, betrekking hebbende op de koop van de aandelen van [A] Het Bedrijf, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat Gedaagde daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 150.000,-;
b. Gedaagde zal veroordelen tot betaling van € 139.230,- althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 12 mei 2010 althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van voldoening en € 2.842,- wegens buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voorwerk II;
c.Gedaagde zal veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.Aan haar vorderingen legt Eiseres kort samengevat het volgende ten grondslag.
Ad a
De verplichting tot verstrekking van de koopovereenkomst respectievelijk de notariële akte is neergelegd in de contactfee overeenkomst.
Ad b
Gedaagde als kandidaat-koper heeft samen met een derde,[C], de aandelen van [A] Het Bedrijf gekocht, zodat Gedaagde hoofdelijk aansprakelijk is voor de gehele contactfee. In elk geval is Gedaagde de minimum contactfee van € 15.000,- verschuldigd.
Gedaagde maakt aanspraak op wettelijke handelsrente vanaf 12 mei 2010 omdat Gedaagde de facturen van Eiseres niet heeft voldaan binnen de door Eiseres gestelde termijn.

3.3.Gedaagde voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling
4.1.Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of de onder 2.9 genoemde overeenkomst waarbij de aandelen van [A] Het Bedrijf zijn overgenomen door [C] (verder: [C]) via de daartoe opgerichte holding (verder: de Holding) valt onder de werking van de door Gedaagde met Eiseres gesloten contactfee overeenkomst. De rechtbank overweegt daarover het volgende.

4.2.Gedaagde heeft aangevoerd dat hij zelf bij Eiseres in november/december 2008 melding heeft gemaakt van het feit dat [A] Het Bedrijf te koop was, hetgeen door Eiseres gemotiveerd is bestreden. Voor zover Gedaagde daarmee wil betogen dat de aandelenovername niet voortvloeit uit een contact zoals bedoeld in de contactfee overeenkomst, verwerpt de rechtbank dit verweer. Ook als Gedaagde als eerste Eiseres gewezen heeft op het feit dat [A] Het Bedrijf te koop stond neemt dat niet weg dat het contact met de verkoper van de aandelen, [A], vervolgens is gelegd door Eiseres. Ter comparitie heeft Gedaagde immers verklaard dat hij de naam van [A] (zoals in het proces-verbaal [A] Het Bedrijf wordt aangeduid) aan Eiseres heeft doorgegeven “om het verder te laten uitzoeken”. Daarna en als gevolg op de actie van Eiseres, is het contact tussen Gedaagde en de dga gelegd en zijn de overname onderhandelingen aangevangen. Bovendien bepaalt de overeenkomst dat ook in het door Gedaagde gestelde geval het contact geacht wordt te zijn gelegd door Eiseres (zie onder 2.3 Verklaring Kandidaat-koper).

4.3.Vervolgens is de vraag aan de orde of Gedaagde aan Eiseres kan tegenwerpen dat niet hij maar een derde, namelijk [C] via haar Holding, de aandelen in [A] Het Bedrijf heeft gekocht. Het beroep van Eiseres op het in de contactfee overeenkomst
wel geregelde geval – zie onder 2.3 bij de Verplichtingen Kandidaat-koper – dat de kandidaat-koper samen met een derde overneemt en “hoofdelijk”, waarmee kennelijk is bedoeld volledig, voor de overeengekomen fee aansprakelijk blijft, doet zich hier niet voor nu [C] via haar Holding de aandelen alleen heeft overgenomen. Evenmin doet zich – aldus Gedaagde voor – het eveneens in de contactfee overeenkomst geregelde geval dat het contact tussen kandidaat-koper en de onderneming resulteert in andere vorm van samenwerking zoals loondienst (zie eveneens onder 2.3 bij de Verplichtingen Kandidaat-koper). In afwijking van zijn standpunt voor de procedure (zie de onder 2.8 aangehaalde e-mail van 3 maart 2010) neemt Gedaagde thans het standpunt in dat hij ook de minimumfee van € 15.000,- niet verschuldigd is omdat hij als directeur in dienst is getreden van de Holding, zodat van enige relatie tussen de eigenaar van de onderneming ([A]) en de kandidaat-koper (Gedaagde) geen sprake is. Overigens heeft Gedaagde, in afwijking hiervan, ter comparitie verklaard dat hij bij de werkmaatschappij in dienst is getreden, maar aan zijn verweer toegevoegd dat de hier bedoelde contractuele bepaling alleen ziet op het geval dat de onderneming, anders dan hier het geval is, niet wordt verkocht.

4.4.De rechtbank stelt vast dat de overeenkomst voorziet in het geval dat de kandidaat-koper slechts gedeeltelijk in de overname participeert doordat hij samen met één of meer anderen de koopovereenkomst sluit. Eiseres behoudt in dat geval, ongeacht de (mogelijk beperkte) omvang van het aandeel van de kandidaat-koper in de overname, jegens de kandidaat-koper haar recht op volledige betaling van de fee. Op deze wijze wordt voorkomen, zo begrijpt de rechtbank de strekking van deze bepaling, dat de kandidaat-koper het recht van Eiseres op de fee zou kunnen aantasten, doordat de kandidaat-koper derden als medekoper bij de overname betrekt. Het zich hier voordoende geval verschilt in zoverre van het contractueel geregelde geval dat [C] via haar Holding niet als medekoper is opgetreden maar alleen heeft gekocht. Het door Gedaagde bepleite effect daarvan zou echter naar het oordeel van de rechtbank met de strekking van bedoelde contractuele voorziening in strijd zijn omdat de kandidaat-koper Eiseres haar recht op de fee, dat is gebaseerd op het door Eiseres gelegde contact, zou kunnen ontnemen door de door hem beoogde overeenkomst door een derde te laten afsluiten.

4.5.Bij de beoordeling van de vordering acht de rechtbank verder van belang dat de contactfee overeenkomst ook voorziet in het geval dat de kandidaat-koper de contacten met de onderneming en/of eigenaar beëindigt, waartoe hij te allen tijde gerechtigd is (zie onder 2.3 Verklaring Kandidaat-koper onder 5). In dat geval dient de kandidaat-koper daarvan aan Eiseres melding te maken (zie onder 2.3 Verplichtingen kandidaat-koper). Verder strekt de tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsverklaring naar haar aard er toe te voorkomen dat derden van de door kandidaat-koper verkregen informatie profiteren.
Toen Gedaagde tot de conclusie kwam dat zijn persoonlijke situatie aan overname door hemzelf in de weg stond, heeft hij het contact met [A] niet beëindigd volgens de daarop betrekking hebbende bepalingen. In plaats daarvan heeft hij gezocht naar een mogelijkheid om de overname via een andere constructie te realiseren. De overname door [C] c.q. haar Holding is dan ook geen overname door een derde maar de enige wijze waarop Gedaagde op dat moment de door hemzelf gewenste overname vorm kon geven. De betrokkenheid van en zijn belang bij de uiteindelijke constructie blijkt uit de relatie van Gedaagde tot [C], hun gezamenlijk optreden bij de overname-onderhandelingen (verwezen wordt naar de onder 2.10 aangehaalde nieuwsbrief van de accountant) en de rol die Gedaagde naast [C] in de onderneming speelt, waarbij in het midden kan blijven of hij directeur van de Holding dan wel directeur van [A] Het Bedrijf is geworden. De door [C] c.q. haar Holding gesloten overname-overeenkomst is dan ook een direct uitvloeisel van het door Eiseres tussen Gedaagde en [A] tot stand gebrachte contact.

4.6.Op grond van de omstandigheid dat de contactfee overeenkomst bescherming beoogt te bieden tegen aantasting van het recht op fee door het betrekken van derden bij de overname (4.4) en de omstandigheid dat de overname door [C] c.q. haar Holding de door Gedaagde zelf gekozen uitwerking is van de door hem beoogde overname (4.5), brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat het onderhavige geval gelijkgesteld dient te worden met het geval dat de kandidaat-koper samen met een ander de koopovereenkomst sluit. Eiseres heeft dan ook recht op de fee die verschuldigd is bij het tot stand komen van een transactie, derhalve in beginsel 1,8% van de koopsom.

4.7.Door Gedaagde is voorts nog aangevoerd dat de door Eiseres gevorderde fee in geen verhouding staat tot de omvang van de dienstverlening van Eiseres in het kader van de contactfee overeenkomst. De rechtbank volgt Gedaagde hierin niet. Gedaagde ziet eraan voorbij dat de verschuldigdheid van de fee niet afhankelijk is van de omvang van de inspanningen van Eiseres maar van de vraag of een in de overeenkomst bedoeld contact leidt tot een transactie in de zin van de overeenkomst. Nu deze vraag bevestigend beantwoord dient te worden, staat daarmee het recht van Eiseres op de fee vast. Overigens heeft Gedaagde ter comparitie erkend dat Eiseres de bedrijven vermeld op de door Eiseres overgelegde lijst (productie 10 bij dagvaarding) met de toevoeging “gezien door klant” aan Gedaagde heeft doorgegeven. De rechtbank stelt vast dat het hierbij om 18 bedrijven gaat, in het licht waarvan de kritiek op de inspanningen van Eiseres, wat daar verder van zij, ook onvoldoende onderbouwd is.

4.8.Ten aanzien van de hoogte van de fee stelt de rechtbank vast dat tussen partijen voldoende vaststaat dat de koopsom van [A] Het Bedrijf € 6,5 mio heeft bedragen. Daarvan is al sprake (zie de onder 2.4 aangehaalde email van 18 november 2009) bij het begin van de overname onderhandelingen terwijl Gedaagde ter comparitie heeft bevestigd dat deze vraagprijs ook de koopprijs is geworden. Eiseres heeft daarom onvoldoende belang meer bij haar vordering tot afgifte van de koopovereenkomst en de notariële akte, waarbij komt dat aan de uitvoerbaarheid van deze vordering in de weg staat dat Gedaagde niet als koper is opgetreden. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.9. Voor vergoeding van buitengerechtelijke werkzaamheden is vereist dat er sprake is van verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een -niet aanvaard- schikkingsvoorstel, het inwinnen van inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. Vereist is een combinatie van aanmaning(en) en (een) schikkingsvoorstel(len) of het daadwerkelijk voeren van schikkingsonderhandelingen, wil vergoeding van deze kosten aan de orde komen. Door Eiseres is niet althans onvoldoende gesteld dat werkzaamheden in laatstbedoelde zin zijn verricht, zodat deze vordering zal worden afgewezen.

4.10.Uit het bovenstaande volgt dat aan Eiseres behoort te worden toegewezen 1,8% van € 6,5 mio vermeerderd met BTW, derhalve € 139.230,- te vermeerderen met niet betwiste wettelijke handelsrente vanaf 12 mei 2010.

4.10 Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt Gedaagde in de proceskosten veroordeeld.

5.De beslissing
De rechtbank

- veroordeelt Gedaagde om aan Eiseres te betalen € 139.230 te vermeerderen met wettelijke handelsrente daarover vanaf 12 mei 2010 tot de dag van voldoening;
- veroordeelt Gedaagde in de kosten van de procedure aan de zijde van Eiseres die tot op heden worden begroot op € 2.842 aan salaris advocaat
- en € 3.570,89 aan verschotten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
(bron: www.rechtspraak.nl)

In onderhavige kwestie heeft de man verzocht om nihilstelling van de alimentatie. Hiertoe heeft de man meerdere redenen aangevoerd. Bijvoorbeeld: dat de alimentatie vanaf het moment dat deze werd vastgesteld niet aan de wettelijke vereist voldeed. De gegevens waarop de alimentatie gebaseerd was, zouden niet juist zijn (geweest), aldus de man. De vrouw zou hiervan op de hoogte zijn geweest. De vrouw zou zelfs het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen op zijn pad hebben gestuurd om alsnog de (achterstallige) alimentatie van de man te innen.

Een andere reden die de man aanvoert om tot nihilstelling van de alimentatie te komen, is de volgende. Vanaf 14 juli 2009 zou de eenmanszaak van de man failliet zijn verklaard. Hierop volgend is de man vanaf 18 juni 2010 toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. In verband met het laatste zou de man thans niet meer in staat zijn om alimentatie te kunnen voldoen. In dit laatste heeft de man zich (enigszins) vergist. Op het moment dat men is toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling (Wet schuldsanering natuurlijke personen) wordt er van de inkomsten die men geniet, een bepaald bedrag ‘vrijgelaten’. Van dit laatste bedrag kan men dan in de noodzakelijke bestaanlasten voorzien. Het meerdere aan inkomsten dient te worden ‘afgestaan/gespaard’ om uiteindelijk enige uitkering aan schuldeisers te kunnen doen.

De man vergiste zich in de hoogte van het vrijgelaten bedrag. Dit laatste bedrag wordt verhoogd tot ten hoogste het bedrag aan kinderalimentatie per kind dat recht geeft op een fiscale aftrek voor kinderalimentatie. Oftewel, de kinderalimentatie wordt wél gewijzigd, doch niet helemaal op nihil gesteld. De achterstallige kinderalimentatie kan door de vrouw worden ingediend als (concurrerende schuldeiser). Bij afwikkeling van de schuldsaneringsregeling zou de vrouw (mogelijk) nog betaling, althans een deel daarvan, van het haar toekomende alimentatie kunnen verkrijgen.

Mocht u omtrent het hiervoor gemelde vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20.

Uitspraak:

beschikking
RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
De procedure

Sector civiel recht

Beschikking betreffende alimentatie in de zaak van

[verzoeker]   
wonende te [woonplaats],
,

tegen

[verweerster],
wonende te [woonplaats],

partijen, ook wel aan te duiden als respectievelijk de man en de vrouw.

De rechtbank heeft kennisgenomen van:
- het verzoekschrift van de man, ontvangen ter griffie op 13 januari 2011;
- het verweerschrift van de vrouw;
- de ter zitting door de advocaat van de man overgelegde pleitnota met bijlage.

De feiten

Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van deze rechtbank van
26 februari 2008 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 17 juli 2008 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Uit het inmiddels ontbonden huwelijk van partijen zijn de navolgende minderjarigen geboren:
- [minderjarige X], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum];
- [minderjairge y], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum].

Bij voormelde beschikking is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand bepaald op € 175,00 per maand per kind. Deze beschikking is bekrachtigd door het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch bij beschikking van 06 november 2008.

Als gevolg van de wettelijke indexering bedraagt de kinderalimentatie per 01 januari 2011 € 187,68 per kind per maand.

Het verzoek en verweer

De man verzoekt wijziging van de beschikking van deze rechtbank van 26 februari 2008, voor wat betreft de daarbij vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen. Primair verzoekt de man de vastgestelde onderhoudsbijdrage nader te bepalen op € 0,00 met ingang van 18 juli 2008, omdat de beschikking van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan op grond van onjuiste dan wel onvolledige gegevens. Volgens de man is de vrouw steeds op de hoogte geweest van het feit dat hij niet in staat was om de vastgestelde onderhoudsbijdrage te voldoen. Desondanks heeft de vrouw het LBIO ingeschakeld, aldus de man.
Subsidiair stelt de man dat voormelde beschikking als gevolg van gewijzigde omstandigheden heeft opgehouden te voldoen aan de wettelijke maatstaven. De man legt daaraan ten grondslag dat hij, almede zijn eenmanszaak, bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 14 juli 2009 in staat van faillissement zijn verklaard, alsmede dat hij met ingang van 18 juni 2010 is toegelaten tot de wettelijke regeling schuldsanering natuurlijke personen.

De vrouw voert verweer. Zij betwist dat de beschikking van 26 februari 2008 van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. Naar de mening van de vrouw onderbouwt de man zijn verzoek niet en zij wijst op de beschikking van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, waarbij de beslissing van de rechtbank is bekrachtigd.
De vrouw erkent dat sprake is van een faillissement, gevolgd door een schuldsanering, doch betwist dat zulks reden is om de onderhoudsbijdrage te wijzigen. De verschuldigde onderhoudsbijdrage tot 1 juli 2010 kan als concurrente schuld worden meegenomen in de schuldsaneringsregeling, aldus de vrouw. Voorts wijst de vrouw er op dat vanaf 01 juli 2010 de mogelijkheid bestaat om aan de rechter-commissaris te verzoeken het vrij te laten bedrag te verhogen met een bedrag van € 137,00 per kind per maand op grond van landelijke richtlijnen. De vrouw is van mening dat de door de man verschuldigde onderhoudsbijdragen voor de duur van de schuldsanering kunnen worden gesteld op dat bedrag, waarbij zij verzoekt te bepalen dat de bewindvoerder die bedragen rechtstreeks aan haar overmaakt.

De beoordeling

Ontvankelijkheid
Door de man is primair gesteld dat de beschikking van de rechtbank van 18 juli 2008 van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. De rechtbank overweegt dat de rechtbank in haar beschikking van 18 juli 2008 een inhoudelijke beoordeling heeft gegeven over de onderhoudsbijdragen op basis van de toen aanwezige stukken. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft op 06 november 2008 in hoger beroep de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Gelet op het voorgaande had het op de weg van de man gelegen zijn primaire stelling te onderbouwen. Nu de man dit nalaat passeert de rechtbank de primaire stelling van de man.
Door de man is wel aangetoond dat hij na 06 november 2008 in staat van faillissement is verklaard gevolgd door de wettelijke schuldsaneringsregeling en, zoals ter zitting is gebleken, wederom een faillissement. Naar het oordeel van de rechtbank is er derhalve sprake van een zodanige wijziging van omstandigheden dat de geldende onderhoudsbijdragen opnieuw moeten worden beoordeeld.

Behoefte
De behoefte van de kinderen aan een onderhoudsbijdrage is niet in geschil.

Draagkracht
Wat betreft de draagkracht van de man zal de rechtbank, mede gelet op de door de man verzochte ingangsdatum, de navolgende perioden onderscheiden:
-de periode 17 juli 2008 tot en met 13 juli 2009;
-de periode 14 juli 2009 tot en met 30 juni 2010;
-de periode 01 juli 2010 tot en met 25 mei 2011;
-de periode vanaf 26 mei 2011.

Periode 17 juli 2008 tot en met 13 juli 2009
Door de man wordt erkend dat hij tengevolge van voormelde beschikkingen een onderhoudsbijdrage diende te betalen ten behoeve van de kinderen. De stelling van de man dat de door het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch aangenomen verdiencapaciteit niet reëel is, wordt gepasseerd nu deze stelling niet wordt onderbouwd met stukken. De man stelt voorts dat de vordering van de vrouw op de man ter zake de onderhoudsbijdrage is aangemeld als concurrente schuld. Naar het oordeel van de rechtbank verandert de toepassing van de schuldsaneringsregeling en het hernieuwde faillissement daar niets aan. De verschuldigde onderhoudsbijdragen over deze periode zijn aan te merken als een concurrente schuld. Een nihilstelling over deze periode zou met zich brengen dat de vrouw als concurrent schuldeiser wordt achtergesteld ten opzichte van de overige concurrent schuldeisers. De prioriteit die wordt toegekend aan kinderalimentatie verzet zich daartegen, mede gelet op het feit dat niet is aangetoond dat over deze periode geen of onvoldoende draagkracht bestond.
Het verzoek tot nihilstelling over deze periode wordt afgewezen.

Periode 14 juli 2009 tot en met 30 juni 2010
Vast staat dat de man in deze periode tot 18 juni 2010 in staat van faillissement verkeerde en dat per die datum de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard. Vast staat ook dat de door de man verschuldigde kinderalimentatie over deze periode, in ieder geval tot 18 juni 2010, eveneens is ingediend als een concurrente vordering. Tot 18 juni 2010 geldt derhalve evenzeer hetgeen hiervoor is overwogen.
Met ingang van 1 juli 2010 kan volgens de zogenaamde Recofa richtlijnen het vrij te laten bedrag (VTLB) worden verhoogd tot ten hoogste het bedrag aan kinderalimentatie per kind dat recht geeft op een fiscale aftrek voor kinderalimentatie. De rechtbank is van oordeel dat voor wat betreft de periode 18 juni 2010 tot en met 30 juni 2010 evenzeer sprake is van een vordering die als concurrente schuld in aanmerking moet worden genomen, mede gelet op het feit dat aan kinderalimentatie prioriteit moet worden toegekend.
Het verzoek tot nihilstelling over deze periode wordt afgewezen.

Periode 01 juli 2010 tot en met 25 mei 2011
Vast staat dat in deze periode de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest. Zoals hiervoor is overwogen kan met ingang van 01 juli 2010 het VTLB worden verhoogd met ten hoogste het bedrag aan kinderalimentatie per kind per maand dat recht geeft op een buitengewone lastenaftrek voor de inkomstenbelasting. Dat de man niet op de hoogte was van deze mogelijkheid komt voor zijn risico. De onderhoudsplicht van de man op grond van de beschikking van 26 februari 2008 bestond op 01 juli 2010 in volle omvang. De man had ter zake een informatieplicht aan zijn bewindvoerder. Dat de rechter-commissaris geen gebruik heeft gemaakt van deze mogelijkheid kan de man eveneens niet baten. Uit de tekst van zowel voornoemde Recofa richtlijnen als uit het rapport van de werkgroep alimentatienormen blijkt dat er van uit wordt gegaan dat het VTLB in voornoemde zin zal worden verhoogd, alsmede dat zulks ook met terugwerkende kracht mogelijk is mits de onderhoudsplicht blijkt uit een beschikking van de alimentatierechter.
De rechtbank is derhalve van oordeel dat de man vooralsnog in staat moet worden geacht om over de periode 01 juli 2010 tot en met 31 december 2010 bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met € 136,00 per maand per kind en met ingang van 01 januari 2011 tot en met 25 mei 2011 met een bedrag van € 138,33 per maand per kind, mede omdat nog in volle omvang sprake was van een betalingsplicht ter zake de vastgestelde onderhoudsbijdrage. De prioriteit die aan het voldoen van kinderalimentatie moet worden toegekend brengt met zich dat de verschuldigdheid van de onderhoudsbijdrage over deze periode niet zonder meer kan worden achtergesteld ten opzichte van andere betalingsverplichtingen. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat, zoals hierna nog uitgebreid zal worden overwogen, dat het VTLB bij faillissementen en het VTLB bij schuldsanering volgens dezelfde regels en richtlijnen wordt vastgesteld. Noch uit de jurisprudentie, noch uit die richtlijnen blijkt of bij overgang van faillissement naar schuldsanering danwel omgekeerd, er gevolgen zijn voor een vastgesteld VTLB en, zo ja, in welke mate.
Alvorens definitief te oordelen over het verzoek van de man tot nihilstelling over de periode 01 juli 2010 tot en met 25 mei 2011 zal de rechtbank de man in de gelegenheid stellen (al dan niet via zijn curator) de rechter-commissaris te verzoeken bij het VTLB over de periode 01 juli 2010 tot en met 25 mei 2011 rekening te houden met de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voormelde kinderen en de rechtbank op de hoogte te stellen van de beslissing van de rechter-commissaris.

De periode vanaf 26 mei 2011
Vast staat dat de man vanaf 26 mei 2011 wederom in staat van faillissement verkeerd.
De rechtbank overweegt dat er niet zonder meer van uit kan worden gegaan dat er na 26 mei 2011 geen mogelijkheid is om kinderalimentatie te voldoen. Daarbij neemt de rechtbank het navolgende in aanmerking.
Niet uit te sluiten is dat in het kader van een faillissement eenzelfde weg kan worden gevolgd als in het kader van de schuldsanering. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2008 (NJ 2009,52) volgt ten aanzien van een schuldsanering dat moet worden aangenomen dat een saniet niet over draagkracht beschikt om een onderhoudsbijdrage te betalen, doch dat dit anders kan zijn indien de rechter-commissaris het VTLB op hoger bedrag bepaald. Uit de uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 30 maart 2010 (LJN: BM1300) volgt dat ook bij een faillissement, evenals bij een schuldsanering, de alimentatie voor de duur van het faillissement op nihil wordt gesteld als er in het VTLB geen rekening is gehouden met de alimentatie.
Uit artikel 2.2 sub b van de Recofa richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling – zoals gepubliceerd op onder andere de algemeen toegankelijke website van de rechtspraak – volgt dat bij een faillissement van natuurlijke personen de berekening van het VTLB wordt gedaan op de wijze zoals vermeld in artikel 3.8 van de Recofa richtlijnen voor schuldsaneringen. Dit artikel 3.8 verwijst vervolgens naar het Rapport van de werkgroep rekenmethode Vtlb van Recofa, waarin voormelde regeling is opgenomen over verhoging van het VTLB bij het voldoen van kinderalimentatie. Voor de vaststelling van het VTLB bij faillissement geldt derhalve geen andere richtlijn als die welke geldt voor schuldsaneringen.

De rechtbank is van oordeel dat op grond van voormelde jurisprudentie en op grond van de landelijke richtlijnen die gelden bij een faillissement waarin voor het berekenen van het VTLB direct wordt verwezen naar de wijze van berekening bij een schuldsanering, voor de man de mogelijkheid bestaat de curator te verzoeken het VTLB te verhogen met het bedrag dat recht geeft op een buitengewone lastenaftrek wegens het voldoen van kinderalimentatie.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de beslissing op het verzoek van de man ten aanzien van de verzochte nihilstelling over de periode vanaf 26 mei 2011 aanhouden en de man in de gelegenheid stellen (al dan niet via zijn curator) de rechter-commissaris alsnog te verzoeken bij het vaststellen van het vrij te laten bedrag met ingang van 26 mei 2011 rekening te houden met de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voormelde kinderen en de rechtbank op de hoogte te stellen van de beslissing van de rechter-commissaris.

Proceskosten
De tot op heden gevallen proceskosten zullen worden gecompenseerd als na te melden.

De beslissing

De rechtbank:

wijst het verzoek van de man tot nihilstelling van de verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging van de minderjarigen:
- [minderjarige X], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum];
- [minderjairge y], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], over de periode 17 juli 2008 tot en met 30 juni 2010 af;

wijzigt de beschikking van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 26 februari 2008, bekrachtigd door het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op 06 november 2008, voor wat betreft de verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen
- [minderjarige X], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum];
- [minderjairge y], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], aldus dat deze bijdrage voorlopig wordt bepaald op:
- € 136,00 (honderdzesendertig euro) per maand per kind met ingang van 01 juli 2010 tot en met 31 december 2010, en
- € 138,33 (honderdachtendertig euro en 33 eurocent)per maand per kind met ingang van 01 januari 2011;

verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

stelt de man in de gelegenheid (al dan niet via zijn curator) de rechter-commissaris te verzoeken om ten aanzien van het vrij te laten bedrag over de periode 01 juli 2010 tot en met 25 mei 2011, gedurende welke periode de wettelijke schuldsanering van toepassing was, te verhogen met de door hem verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen zoals hiervoor geoordeeld;

stelt de man in de gelegenheid (al dan niet via zijn curator) de rechter-commissaris te verzoeken om vanwege het faillissement het vrij te laten bedrag vanaf 26 mei 2011 te verhogen met de door hem verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen van € 138,33 per maand per kind;

houdt de verdere beslissing over het verzoek van de man tot nihilstelling over de periode na 01 juli 2010 pro forma aan tot de terechtzitting van 25 november 2011 en verzoekt de man uiterlijk 18 november 2011 de beslissingen van de rechter-commissaris als vorenbedoeld in het geding te brengen;

compenseert de tot op heden gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.. (bron:www.rechtspraak.nl)

De kantonrechter overweegt het volgende.

Werkgever heeft onweersproken aangevoerd dat zij er in verband met de continuïteit van de onderneming groot belang bij heeft dat haar klanten/opdrachtgevers tevreden zijn over het gedrag van haar werknemers en het werk dat deze werknemers verrichten. In dat verband heeft Werkgever in deze procedure voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten aanzien van het gedrag van Werknemer met regelmaat klachten ontving van werknemers en opdrachtgevers, dat zij Werknemer op dit gedrag heeft aangesproken en dat Werknemer zijn gedrag niet wijzigde. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Werkgever dan ook op goede gronden mogen besluiten om aan Werknemer een laatste waarschuwing te geven.

Voor zover Werknemer van mening is dat hem een verbetertraject had moeten worden aangeboden overweegt de kantonrechter dat van een werknemer van 20 jaren oud verwacht mag worden dat hij zich weet te gedragen jegens collega’s, leidinggevenden en opdrachtgevers van zijn werkgever. Met Werkgever is de kantonrechter van oordeel dat algemeen aanvaarde fatsoensnormen niet op kosten van de werkgever door middel van een cursus behoeven te worden aangeleerd. Voor zover Werknemer meent dat hij op dit gebied hulp van een derde nodig heeft, is het aan hem om deze hulp te zoeken.

Ten aanzien van voormelde laatste waarschuwing overweegt de kantonrechter dat een werkgever een werknemer die een dergelijke waarschuwing ontvangt, in beginsel wel enige tijd moet gunnen om zijn gedrag aan te passen. In het onderhavige geval is, reeds één week na het geven van de laatste waarschuwing besloten om het dienstverband te beëindigen. Door Werkgever is aangevoerd dat zij tot dit besluit is gekomen op grond van de mededeling van [F] dat Werknemer volhardde is zijn gedrag plus de omstandigheid dat klachten kwamen over het gedrag van Werknemer op school. De kantonrechter overweegt dat de klachten ten aanzien van zijn gedrag op school geen rol kunnen spelen bij de beslissing om het dienstverband te beëindigen nu gesteld noch gebleken is dat deze klachten dateren van na de laatste waarschuwing of dat Werknemer reeds vóór deze laatste waarschuwing ten aanzien van zijn gedrag op school is aangesproken.

Ten aanzien van de stelling dat Werknemer zijn gedrag niet heeft verbeterd overweegt de kantonrechter dat deze stelling onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Werkgever baseert deze stelling op een mededeling van een meewerkend voorman, [F].

Werknemer heeft ter zitting aangevoerd dat hij, nadat hem een laatste waarschuwing is gegeven, slechts anderhalve dag onder [F] werkzaam is geweest en dat [F] ter zake zijn gedrag na de laatste waarschuwing dus geen goed beeld kan geven. Voorts is door Werknemer aangegeven dat hij wel degelijk actief bezig is geweest om het hem verweten gedrag te wijzigen, in die zin dat hij thans zwijgt waar hij voorheen een weerwoord zou hebben gegeven.

Nu Werkgever verder geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan blijken dat het gedrag van Werknemer na het geven van de laatste waarschuwing zodanig was dat dit ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, moet het oordeel luiden dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op dit moment moet worden afgewezen.

Hebt u met betrekking tot ontslag op staande voet of ontbinding van een arbeidsovereenkomst vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht en ontslag advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer: 362310 \ VZ VERZ 11-178

beschikking van de kantonrechter d.d. 15 september 2011

inzake

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Werkgever Technisch Installatiebedrijf B.V.,
hierna te noemen: Werkgever,
gevestigd te [plaats],
verzoekster,
gemachtigde: mr. X, advocaat

tegen

Werknemer,
hierna te noemen: Werknemer ,
wonende te [woonplaats],
verweerder,
gemachtigde: mr. Y, advocaat.

Het procesverloop
1.  Werkgever heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 22 juli 2011, verzocht de tussen haar en Werknemer bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.

Het verweerschrift van Werknemer is binnengekomen op 5 augustus 2011.

De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 1 september 2011. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht. De gemachtigde van Werkgever heeft hierbij gebruik gemaakt van een pleitnotitie. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.

Motivering
De feiten
Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.

2.1.  Werknemer, geboren op [datum] 1991, is sedert 4 juni 2007 in dienst bij Werkgever, vanaf 27 september 2010 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Werknemer was laatstelijk werkzaam in de functie van leerling installatiemonteur, tegen een bruto salaris van € 1.307,20 per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag.

2.2.  Bij brief van 20 juni 2011 heeft Werknemer een officiële laatste waarschuwing ontvangen. In de brief staat vermeld:
(…)
Wij geven u met deze brief een officiële laatste waarschuwing met betrekking tot uw gedrag en werkhouding op de bouwplaats tegen klanten en leidinggevenden.
(…)
Wij hebben het afgelopen jaar een aantal klachten over uw gedrag en grote mond ontvangen.
(…)
U heeft eerder een mondelinge waarschuwing gehad van [A]en [B]. Dit heeft echter niet geleid tot enige verbetering van uw gedrag richting collega’s en klanten. Wij tolereren dit gedrag niet langer en geven u hierbij daarom schriftelijk en tevens de laatste waarschuwing. U moet als leerling monteur respect hebben voor collega’s en leidinggevenden en uw gedrag ten aanzien van onze klanten moet vanaf heden keurig en klantvriendelijk zijn.
(…)

2.3.  Bij brief van 19 juli 2011 heeft Werkgever aan Werknemer geschreven:
(…)
Op dinsdag 12 juli jl hebben wij u meegedeeld dat wij de met u bestaande arbeidsovereenkomst willen beëindigen. Ik heb u deze middag in een mondeling overleg de volgende redenen voor dit ontslag meegedeeld:
U bent ongemotiveerd, u heeft een grote mond tegen uitvoerders, leidinggevende monteurs die u het vak willen leren en u bent niet klantvriendelijk.
Ik heb u gewezen op de verslagen van berispingen in uw dossier, zoals de notities van [A]over het project in Eindhoven.
(…)
Wij hadden de intentie om u een laatste waarschuwing en dus nog een kans te geven, maar een week later was uw gedrag niet verbeterd. Wij kregen bovendien bezoek van dhr. [C] van de Friese Poort om uw studievoortgang te bespreken. Op school zijn ze ook niet over u te spreken.
(…)
Ik heb u hierop aangesproken en u heeft toegegeven dat u dan inderdaad naar huis gaat omdat u het zwaar vindt om naar school te gaan en dat u thuis ook nog wel dingen te doen heeft. Dit laatste vinden wij zeer kwalijk en rekenen wij u dan ook aan.
(…)
Wij vinden dat wij onze bereidwilligheid hebben getoond om te willen investeren in uw toekomst en verwachten van u dan ook een behoorlijke inzet. Nu dit laatste er niet is zien wij geen andere mogelijkheid dan de arbeidsovereenkomst met u op te zeggen.
(…)

2.4.  Werkgever heeft aan Werknemer voorgesteld middels het ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Werknemer is met dit voorstel niet akkoord gegaan.

2.5.  Werknemer heeft tot op heden zijn werkzaamheden bij Werkgever voortgezet.

Het standpunt van Werkgever
3.  Werkgever baseert haar verzoek op een verstoorde arbeidsverhouding. Deze verstoring is terug te voeren op het gedrag van Werknemer. Werknemer vertoont gebrek aan respect, fatsoen en klantvriendelijkheid. Voorts laat zijn motivatie en inzet om zijn opleiding met goed fatsoen te volgen ernstig te wensen over. Werkgever stelt dat zij van haar personeel mag verwachten dat zij zich richting klanten gedraagt overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Dit temeer daar zij voor het gunnen van opdrachten van de tevredenheid van haar klanten afhankelijk is.

Werkgever stelt ten aanzien van het gedrag van Werknemer dat zij bij aanvang van het dienstverband er ten onrechte van uitging dat het gedrag van Werknemer leeftijdsgebonden was. Werkgever voert aan dat tussen de heer Werkgever, de heer [D] (stagebegeleider) en Werknemer op 8 april 2010 is gesproken over het gedrag van Werknemer. Werkgever voert verder aan dat zij ter zake projecten in Eindhoven, Surhuisterveen en Leeuwarden klachten ontving over het gedrag van Werknemer. Ten aanzien van het project in Surhuisterveen is Werknemer op zijn gedrag aangesproken door de heer [E], meewerkend voorman, en ten aanzien van het project in Leeuwarden is Werknemer aangesproken door een andere meewerkend voorman van Werkgever, de heer [F]. Bij het bouwbedrijf Lont, door wie Werkgever was ingeschakeld voor het project in Leeuwarden, is Werknemer niet meer welkom, aldus Werkgever. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Werkgever verklaringen van [D], [E], [F]en [G], uitvoerder van Bouwbedrijf, overgelegd, Voorts wijst Werkgever er op dat zij bezoek heeft gehad van de heer [C] van ROC Poort, alwaar Werkgever mede op haar kosten een opleiding volgt. Werknemer zou matig presteren en zijn houding zou onacceptabel zijn. Ten aanzien van deze houding stelt Werkgever dat Werknemer de school om 16:00 uur verlaat terwijl de lessen pas om 19:00 uur zijn afgelopen. Volgens Werkgever belooft Werknemer elke keer beterschap maar blijft hij volharden in zijn onaangepaste gedrag. Werknemer heeft, ook na het geven van een laatste waarschuwing, zijn gedrag niet willen aanpassen. Op grond van deze omstandigheden verzoekt Werkgever de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder daarbij een vergoeding aan Werknemer toe te kennen.

Het standpunt van Werknemer
4.  Werknemer heeft verweer gevoerd.
Werknemer stelt dat hij recht door zee is en dat leren niet zijn grote passie is. Werknemer stelt dat Werkgever wist wat zij aan hem had op het moment dat zij hem een contract voor onbepaalde tijd aanbood. Werknemer betwist dat zijn gedrag op de door Werkgever genoemde projecten zodanig is dat dit ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan rechtvaardigden. Voorts is het gestelde schoolgedrag nimmer met hem besproken. Werknemer stelt verder dat hij een laatste waarschuwing heeft gehad en dat hij vervolgens zich zoveel mogelijk heeft aangepast. Voorts kan in zijn gedrag na de gegeven waarschuwing geen grond gevonden worden die ontbinding rechtvaardigt. Werknemer is dan ook de mening toegedaan dat het verzoek moet worden afgewezen.

De beoordeling van het geschil
5.1.  De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.

5.2.  Werkgever heeft onweersproken aangevoerd dat zij er in verband met de continuïteit van de onderneming groot belang bij heeft dat haar klanten/opdrachtgevers tevreden zijn over het gedrag van haar werknemers en het werk dat deze werknemers verrichten. In dat verband heeft Werkgever in deze procedure voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten aanzien van het gedrag van Werknemer met regelmaat klachten ontving van werknemers en opdrachtgevers, dat zij Werknemer op dit gedrag heeft aangesproken en dat Werknemer zijn gedrag niet wijzigde. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Werkgever dan ook op goede gronden mogen besluiten om aan Werknemer een laatste waarschuwing te geven.

5.3.  Voor zover Werknemer van mening is dat hem een verbetertraject had moeten worden aangeboden overweegt de kantonrechter dat van een werknemer van 20 jaren oud verwacht mag worden dat hij zich weet te gedragen jegens collega’s, leidinggevenden en opdrachtgevers van zijn werkgever. Met Werkgever is de kantonrechter van oordeel dat algemeen aanvaarde fatsoensnormen niet op kosten van de werkgever door middel van een cursus behoeven te worden aangeleerd. Voor zover Werknemer meent dat hij op dit gebied hulp van een derde nodig heeft, is het aan hem om deze hulp te zoeken.

5.4.  Ten aanzien van voormelde laatste waarschuwing overweegt de kantonrechter dat een werkgever een werknemer die een dergelijke waarschuwing ontvangt, in beginsel wel enige tijd moet gunnen om zijn gedrag aan te passen. In het onderhavige geval is, zoals blijkt uit de brief van 19 juli 2011 en ter zitting niet is weersproken, reeds één week na het geven van de laatste waarschuwing besloten om het dienstverband te beëindigen. Door Werkgever is aangevoerd dat zij tot dit besluit is gekomen op grond van de mededeling van [F] dat Werknemer volhardde is zijn gedrag plus de omstandigheid dat klachten kwamen over het gedrag van Werknemer op school. De kantonrechter overweegt dat de klachten ten aanzien van zijn gedrag op school geen rol kunnen spelen bij de beslissing om het dienstverband te beëindigen nu gesteld noch gebleken is dat deze klachten dateren van na de laatste waarschuwing of dat Werknemer reeds vóór deze laatste waarschuwing ten aanzien van zijn gedrag op school is aangesproken. Ten aanzien van de stelling dat Werknemer zijn gedrag niet heeft verbeterd overweegt de kantonrechter dat deze stelling onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Werkgever baseert deze stelling op een mededeling van een meewerkend voorman, [F]. Werknemer heeft ter zitting aangevoerd dat hij, nadat hem een laatste waarschuwing is gegeven, slechts anderhalve dag onder [F] werkzaam is geweest en dat [F] ter zake zijn gedrag na de laatste waarschuwing dus geen goed beeld kan geven. Voorts is door Werknemer aangegeven dat hij wel degelijk actief bezig is geweest om het hem verweten gedrag te wijzigen, in die zin dat hij thans zwijgt waar hij voorheen een weerwoord zou hebben gegeven. Nu Werkgever verder geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan blijken dat het gedrag van Werknemer na het geven van de laatste waarschuwing zodanig was dat dit ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, moet het oordeel luiden dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op dit moment moet worden afgewezen.

5.5.  Gezien het vorenstaande behoeft aan Werkgever geen termijn te worden gegund het verzoek in te trekken.

5.6.  De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

Beslissing
De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
(bron: www.rechtspraak.nl)

De kanton rechter oordeelt daartoe – onder meer – “in dit kader kan ook in het midden blijven of [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] huur heeft betaald, zoals [gedaagde 1] betwist. Volgens de bepaling van art. 7 van het huurcontract was het [gedaagde 1] ook niet toegestaan om het gehuurde in gebruik te geven, dus zonder vergoeding. De langdurige en volledige ingebruikgeving aan [naam onderhuurder] en [gedaagde 2] wordt gekenmerkt als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huur, die de ontbinding rechtvaardigt. De vordering tegen [gedaagde 1] wordt daarom toegewezen.

Mocht u op het terrein van huurrecht vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze huurrecht advocaten. Bel ons nu:  (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Eerste telefonisch advies van onze advocaten is kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM
SECTOR KANTON – LOCATIE AMSTERDAM
Kenmerk  : CV 11-15743
Datum    : 22 september 2011 (bij vervroeging)
113

Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:

[eiseres]
wonende te Stadskanaal
eiseres
nader te noemen [eiseres]
gemachtigde: mr. X

t e g e n:

1. [gedaagde 1]
wonende te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen: [gedaagde 1]
gemachtigde: mr. Y

en

2. [gedaagde 2]
wonende te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen: [gedaagde 2]
gemachtigde: mr. Z.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De volgende processtukken zijn ingediend:

-  de dagvaarding van 28 april 2011 inhoudende de vordering van [eiseres]
-  de conclusie van antwoord van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met bewijsstukken.

Vervolgens is bij tussenvonnis van 11 augustus 2011 bepaald dat een comparitie van partijen werd gelast. Deze is op 9 september 2011 gehouden. Partijen en hun gemachtigden zijn verschenen en hebben inlichtingen verschaft, [eiseres] vertegenwoordigd door haar beheerder de heer [naam beheerder]

Daarna is vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1.  Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
1.1.  [eiseres] is eigenaar van de woning aan de [adres] te Amsterdam, nader te noemen: het gehuurde.
1.2.  [gedaagde 1] heeft het gehuurde met ingang van 1 augustus 1976 van (de rechtsvoorganger van) [eiseres] gehuurd tegen een laatstelijk geldende huurprijs van € 144,00 per maand.
1.3.  Art. 7 van de schriftelijke huurovereenkomst luidt:
Zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van verhuurder mag huurder het gehuurde noch geheel, noch gedeeltelijk door derden laten gebruiken, of aan derden in onder huur afstaan. Met name mag hij ook, zonder zodanige schriftelijke toestemming, geen andere personen bij zich doen inwonen, dan die rechtstreeks tot zijn gezin behoren.
1.4.  [gedaagde 1] heeft het gehuurde op zeker moment aan [gedaagde 2] in gebruik gegeven. Tussen deze partijen zijn over (de beëindiging van) het gebruik geschillen gerezen. [gedaagde 1] heeft [gedaagde 2] in voorziening tot ontruiming gedagvaard, stellende dat [gedaagde 2] het gehuurde onrechtmatig in gebruik hield. De vordering is bij vonnis van 2 juni 2009 van de kantonrechter alhier afgewezen.
1.5.  Bij brief van 3 juli 2009 heeft [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] voorwaardelijk wegens dringend eigen gebruik de huur opgezegd tegen 1 november 2009. [gedaagde 2] heeft niet met de opzegging ingestemd.
1.6.  [eiseres] heeft gedaagden in voorziening tot ontruiming gedagvaard op de grond dat [gedaagde 1] het gehuurde zonder haar toestemming aan derden in gebruik heeft gegeven en dat [gedaagde 2] het gehuurde zonder recht of titel in gebruik heeft. De vorderingen zijn afgewezen bij vonnis van 24 februari 2011 van de voorzieningrechter alhier. Kort samengevat werd overwogen dat [gedaagde 1] tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. Ook werd echter aannemelijk geacht dat tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een onderhuurrelatie bestond en dat [gedaagde 2] mogelijk rechten op grond van art. 7:269 BW geldend kon maken. Omdat onvoldoende vaststond dat de bodemrechter die rechten zou passeren en de onderhuur zou beëindigen, werd de tegen [gedaagde 2] gerichte vordering afgewezen. Bij de ontruiming van [gedaagde 1] had [eiseres] volgens de voorzieningenrechter dan onvoldoende belang.
1.7.  [gedaagde 2] heeft op 9 mei 2011 een verzoek aan de huurcommissie gedaan om uitspraak te doen over zijn voorstel tot huurprijsverlaging in verband met gebreken aan het gehuurde.

Vordering

2.  [eiseres] vordert, zakelijk weergegeven, de huurovereenkomst met [gedaagde 1] te ontbinden en hem te veroordelen het gehuurde te ontruimen, zonodig met behulp van de sterke arm. Voorts vordert zij te bepalen dat de onderhuurovereenkomst met [gedaagde 2] zal eindigen per 1 mei 2011 dan wel op een in goede justitie te bepalen datum, en hem te veroordelen het gehuurde te ontruimen, zonodig met behulp van de sterke arm.
3.  [eiseres] stelt ter onderbouwing van haar vorderingen, kort samengevat dat [gedaagde 1] het gehuurde al geruime tijd niet meer zelf in gebruik heeft. In 2003 heeft hij een woningruil voorgesteld. In 2007 stelde ene mevrouw [naam onderhuurder] dat zij onderhuurder was. Ook [gedaagde 2] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij het gehuurde bewoonde. Volgens [eiseres] betaalt [gedaagde 2] huur aan [gedaagde 1]. Zij wijst op de in rov. 1.4 genoemde procedure, waarin [gedaagde 1] stelde dat [gedaagde 2] het gehuurde onrechtmatig in gebruik hield. [eiseres] stelt dat [gedaagde 1] in 2000 in de woning van zijn overleden moeder aan de Prinsengracht te Amsterdam is getrokken en dat hij het gehuurde heeft aangehouden om zijn kinderen uit zijn eerste huwelijk onderdak te bieden. [gedaagde 1] heeft een relatie gehad met de moeder van [gedaagde 2] (ook stiefmoeder van [naam onderhuurder]) en via die weg heeft hij aan [gedaagde 2] het gehuurde in gebruik gegeven. [eiseres] betitelt een en ander als een tekortkoming in de nakoming van de huur, mede gelet op het verbod in art. 7 van het huurcontract.
4.  [eiseres] stelt voorts dat de verbintenis tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als een onderhuurovereenkomst aangemerkt moet worden. Zij vordert om de voortgezette onderhuur op de voet van art. 7:269 lid 2 BW te beëindigen. De onderhuur is primair aangegaan met de kennelijke strekking om [gedaagde 2] de positie van huurder te verschaffen: zowel [naam onderhuurder] als [gedaagde 2] hebben zich rechtstreeks tot haar gewend met een vordering tot herstel van onderhoudsgebreken. Subsidiair stelt [eiseres] dat [gedaagde 2] niet over een huisvestingsvergunning beschikt. Meer subsidiair stelt zij dat naar redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden verlangd dat zij de onderhuur voortzet.

Verweer

5.  Gedaagden verweren zich ieder op eigen gronden tegen deze vordering. Hun verweren worden in het onderstaande opgenomen en beoordeeld.

Beoordeling
6.  Geoordeeld moet worden dat [gedaagde 1] het gehuurde niet meer zelf bewoont, waarbij in het midden kan blijven of dat het geval is sedert 2000 (zoals [eiseres] stelt), 2001 (hijzelf) of 2003 (volgens [gedaagde 2]). [gedaagde 1] voert wel aan dat hij steeds in 2 woningen heeft gewoond, te weten in het gehuurde en in de woning aan de Prinsengracht, maar die niet direct aannemelijke stelling heeft hij onvoldoende onderbouwd. Ook als het zo zou zijn dat hij nog enkele dagen per week in het gehuurde kwam, kan daarmee niet worden aangenomen dat hij er zijn hoofdverblijf hield, naast [naam onderhuurder] en [gedaagde 2]. Evenmin staat vast dat [gedaagde 1] voor de ingebruikgeving aan [naam onderhuurder] en [gedaagde 2] toestemming van [eiseres] had verkregen. Volgens zijn eigen verweer heeft de beheerder van [eiseres] ermee ingestemd dat [naam onderhuurder] en [gedaagde 2] in het gehuurde mochten logeren. Daargelaten dat, tegenover de betwisting van [eiseres], ook die instemming niet is onderbouwd, heeft [gedaagde 1] niet aangevoerd dat hij toestemming had voor een verdergaande onderverhuur c.q. volledige ingebruikgeving van het gehuurde. Dat [naam onderhuurder] en [gedaagde 2] destijds tot zijn gezin behoorden, is niet gebleken.
7.  In dit kader kan ook in het midden blijven of [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] huur heeft betaald, zoals [gedaagde 1] betwist. Volgens de bepaling van art. 7 van het huurcontract was het [gedaagde 1] ook niet toegestaan om het gehuurde in gebruik te geven, dus zonder vergoeding.
8.  De langdurige en volledige ingebruikgeving aan [naam onderhuurder] en [gedaagde 2] wordt gekenmerkt als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huur, die de ontbinding rechtvaardigt. De vordering tegen [gedaagde 1] wordt daarom toegewezen.
9.  [eiseres] heeft de vordering tegen [gedaagde 2] tijdens de comparitie aangepast: zij heeft toegelicht dat de vordering voorwaardelijk is ingesteld, aldus dat hij aan de orde komt als de vordering tegen [gedaagde 1] zou worden toegewezen. [gedaagde 2] heeft om redenen van proceseconomie met de aanpassing ingestemd. Zijn primaire verweer waarin hij de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] bepleit, blijft daarmee buiten beschouwing.
10.  Het verweer van [gedaagde 2] dat hij het gehuurde van [gedaagde 1] heeft gehuurd en dat hij als onderhuurder van [eiseres] te beschouwen is, slaagt. Vanaf 2008 heeft [gedaagde 2] in ieder geval
€ 250,00 per maand betaald, al is dat onder enig protest van [gedaagde 1] geweest. [gedaagde 2] heeft voorts verklaringen in het geding gebracht van zijn moeder, broer en zuster, die ieder bevestigen dat [gedaagde 2] vanaf 2003 steeds op de 5e van de maand een bedrag van € 250,00 contant aan [gedaagde 1] voldeed. [gedaagde 1] heeft die verklaringen onvoldoende weersproken. Hij heeft wel betoogd dat de afspraken met [gedaagde 2] door diens toedoen rondom 2008 van kleur zijn veranderd. Aannemelijk is echter geworden dat die verandering van doen had met het feit dat [gedaagde 2] het gehuurde niet meer wilde verlaten, niet met de vraag of hij al dan niet huur betaalde.

11.  De volgende vraag is of [gedaagde 2] rechten kan ontlenen aan art. 7:269 lid 2 BW.
Niet geoordeeld kan worden dat de onderhuur is aangegaan met de kennelijke strekking om [gedaagde 2] de positie van huurder te verschaffen. [gedaagde 1] heeft aangevoerd de huur van het gehuurde te hebben aangehouden, hetzij om er ooit zelf weer te gaan wonen, hetzij om zijn kinderen onderdak te bieden. Toen zij daaraan geen behoefte hadden, heeft hij het gehuurde aan [gedaagde 2] en diens zuster [naam onderhuurder] aangeboden, in de periode dat hij met hun moeder een relatie had. Niet is gebleken dat [gedaagde 1] toen beoogde om aan [gedaagde 2] zijn positie als huurder over te dragen. Gebleken is integendeel dat tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in 2008 grote conflicten zijn ontstaan toen [gedaagde 2] het gehuurde niet wilde verlaten, hetgeen onder meer resulteerde in de in rov. 1.4 genoemde procedure.
12.  De afweging van art. 7:269 lid 2 sub c BW moet echter in het nadeel van [gedaagde 2] uitvallen. [eiseres] heeft gesteld dat het gehuurde gebreken vertoont en dat herstel nodig is. [gedaagde 2] heeft dat erkend; hij heeft zelf de huurcommissie benaderd met een voorstel tot verlaging van de huurprijs op grond van gebreken. [eiseres] heeft gesteld dat de (punten-)huurprijs na herstel en de door haar gewenste renovatie omstreeks € 550,00 per maand zou bedragen en dat de thans geldende huurprijs haar geen rendement biedt. [gedaagde 2] heeft een en ander onvoldoende weersproken. Hij heeft wel aangevoerd een hogere huurprijs te aanvaarden, maar dat hij daartoe in staat is, is niet gebleken. Bovendien heeft [eiseres] er een redelijk belang bij om zelf een huurder te kiezen, nadat over het gehuurde gedurende bijna 10 jaar zonder haar instemming is beschikt. Tenslotte is de inhoud van de voort te zetten huur van belang. Tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 1] bestaat geschil over de vraag of de huurprijs een all-in bedrag betreft of alleen de kale huurprijs. [gedaagde 1] heeft een naheffing van omstreeks € 12.000,00 voor energieverbruik ontvangen. [eiseres] heeft een redelijk belang om buiten de geschillen over de huurprijs en de onderhoudsstaat van het gehuurde te blijven.
13.  Met het bovenstaande oordeel kan de beëindigingsgrond van art. 7:269 lid 2 sub d BW buiten beschouwing blijven. Vast staat dat [gedaagde 2] geen huisvestingsvergunning heeft overgelegd. De vraag of hij daarop aanspraak zou kunnen maken, kan in het midden blijven.
14.  De onderhuurovereenkomst kan pas worden voortgezet na de ontbinding van de hoofdhuur. [eiseres] heeft voorts geen belang bij de ontruiming door [gedaagde 1], zolang [gedaagde 2] het gehuurde nog bewoont. Dat betekent dat de vordering van [eiseres] wordt toegewezen volgens de onderstaande tijdbepaling.
15.  Bij deze uitkomst van de procedure worden gedaagden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [eiseres].

BESLISSING

De kantonrechter:

I.  verklaart dat de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde 1] is ontbonden per 1 november 2011;
II.  bepaalt dat de onderhuurovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde 2] eindigt per 1 december 2011;
III.  veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om de woning aan de [adres] te Amsterdam per
1 december 2011 te ontruimen en ter beschikking van [eiseres] te stellen, met machtiging van [eiseres] de ontruiming zelf te bewerkstelligen met de hulp van de sterke arm;

IV.  wijst af het meer of anders gevorderde;
V.  veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiseres] gevallen, tot op heden begroot op:
- voor verschuldigd griffierecht  €  71,00
- voor het exploot van dagvaarding  €  90,81
- voor salaris van gemachtigde  €  500,00

In totaal:  €  661,81
één en ander, voorzover verschuldigd, inclusief BTW;
VI.  verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
(bron:www.rechtspraak.nl)

De rechtbank overweegt in die zaak het volgende.

In de jurisprudentie (onder andere HR 10 maart 1989, NJ 1989, 473 en Hof Den Haag, 12 juni 2008, LJN:BD7105) is uitgemaakt dat de wederpartij mag afgaan op de inschrijving in het handelsregister, ook als raadpleging van het register naderhand plaatsvond. De strekking hiervan is de bescherming van het handelsverkeer. Dit betekent dat [gedaagde] aan [eiseres] niet mag tegenwerpen dat niet zij maar [X] de statutaire bestuurder van Failliet B.V. was. De omstandigheid dat [gedaagde] zelf geen contact had met [eiseres] ten tijde van het aangaan van de opdracht en de uitvoering daarvan doet daar niet aan af. Het is immers niet ongebruikelijk dat niet alleen de statutaire bestuurder maar ook andere medewerkers overeenkomsten namens de vennootschap aangaan. Overige omstandigheden waaruit [eiseres] had moeten afleiden dat de inschrijving in het handelsregister niet strookte met de feitelijke situatie of die hem anderszins moesten alarmeren zijn gesteld noch gebleken. Dit betekent dat de rechtbank de ingestelde vorderingen dient te beoordelen als ware [gedaagde] statutair bestuurder van Failliet B.V..

Hebt u omtrent ondernemingsrecht en/of bestuurdersaansprakelijkheid vragen of behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Telefonisch contact gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaaknummer / rolnummer: 352405 / HA ZA 10-1233

Vonnis van 14 september 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Bleiswijk,
eiseres,
advocaat mr. X,

tegen

[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. X.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.  De procedure
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 19 januari 2011,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 29 maart 2011.

1.2.  Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.   Dit vonnis wordt niet gewezen door de rechter die de comparitie van partijen heeft geleid maar wegens haar afwezigheid door een andere rechter.

2.  De feiten
2.1. In opdracht en voor rekening van Failliet B.V. B.V. (verder: Failliet B.V.) heeft [eiseres] uitzendkrachten ter beschikking gesteld. De ongedateerde opdrachtbevestiging (“start timmerlieden: 23-03-2009″) is namens Failliet B.V. ondertekend voor akkoord (handtekening onleesbaar). [X] heeft deze namens Failliet B.V. ondertekend. [eiseres] heeft in de periode 23 maart 2009 tot en met mei 2009 een zevental facturen verzonden aan Failliet B.V.. Deze zijn niet betaald. De facturen zijn nooit betwist. Het totaalbedrag beloopt € 71.087,51.

2.2. Na intrekking van de voorlopig verleende surséance van betaling, uitgesproken op 26 mei 2009, heeft de rechtbank Rotterdam op 29 mei 2009 Failliet B.V. in staat van faillissement verklaard.

2.3. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister is [gedaagde] vanaf 18 november 2002 enig aandeelhouder en enig statutair bestuurder van Failliet B.V..

2.4. Blijkens een notariële akte d.d. 26 januari 2009 heeft [gedaagde] aan [X] verkocht en in eigendom overgedragen 91 van de 180 geplaatste aandelen in het maatschappelijk kapitaal van Failliet B.V.. Dit is per dezelfde datum verwerkt in het aandeelhoudersregister van Failliet B.V.. De koopprijs wordt gevormd door de overname door [X] van de schuld van [gedaagde] aan Failliet B.V. ten bedrage van € 35.000,00.

2.5. Blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Failliet B.V. d.d. 26 januari 2009 is met algemene stemmen het volgende besloten:

“Punt 1: Mevrouw [gedaagde] te ontslaan als directeur van de vennootschap.

Punt 2: Mevrouw [gedaagde] décharge te verlenen voor het door haar gevoerde beleid.

Punt 3: De heer A. te benoemen tot directeur van de vennootschap.”

2.6. In het handelsregister is deze wijziging niet verwerkt.

3.  De vordering
De vordering strekt ertoe dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt tot betaling van
€ 71.087,51, te vermeerderen met rente en kosten.

4.  Het verweer
Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.

5.  De beoordeling
5.1. [eiseres] stelt dat [gedaagde] als statutair bestuurder van Failliet B.V. namens haar verplichtingen jegens [eiseres] is aangegaan terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat Failliet B.V. deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de ten gevolge van deze wanprestatie geleden schade, bestaande uit de onbetaald gebleven facturen. [gedaagde] is persoonlijk aansprakelijk nu haar persoonlijk een verwijt treft omdat de tekortkoming in de nakoming door Failliet B.V. ten tijde van het aangaan van de verplichting voorzienbaar was.

5.2. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten voert [eiseres], kort en zakelijk weergegeven, het volgende aan:

- het korte tijdsverloop tussen de verlening van de opdracht en de datum van faillietverklaring,
- [X] heeft de opdrachtbevestiging namens Failliet B.V. ondertekend en daarna is er uitvoering aan de afspraken gegeven ten behoeve van de bedrijfsvoering van Failliet B.V.,
- niet relevant is dat [eiseres] niet het handelsregister had geraadpleegd, temeer nu [gedaagde] [X] heeft toegestaan de opdracht aan te gaan, wetende dat zij in het handelsregister nog als bestuurder stond vermeld,
- [eiseres] erkent de haar later gebleken rechtsgeldigheid van de aandelenoverdracht en het besluit tot ontslag van [gedaagde] als bestuurder maar voor hem als derde was dit bij het aangaan van de opdracht niet belangrijk omdat hij ervan uitging dat [X] gerechtigd was de opdracht aan te gaan,
- in mei 2009 heeft [gedaagde] de onderneming van Failliet B.V. aan [eiseres] te koop aangeboden,
- [gedaagde] heeft als bestuurder de aanvraag voor de surséance van Failliet B.V. gedaan,
- haar schade is gelijk aan het factuurbedrag en uit de boedel wordt geen uitkering verwacht.

5.3. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten voert [gedaagde], kort en zakelijk weergegeven, het volgende aan:

- [X] is vanaf 26 januari 2009 het bedrijf van Failliet B.V. feitelijk gaan leiden en zij had sindsdien enkel betrokkenheid bij de verkoop, administratie, boekhouding en bouwtekeningen,
- van de notaris vernam [gedaagde] dat de inschrijving in het handelsregister niet kon worden geëffectueerd omdat [X] niet in het bevolkingsregister stond ingeschreven,
- [X] zei desgevraagd dat dit een misverstand was en dat hij het zou gaan regelen maar dat is dus niet gebeurd. Zij wist dat zij nog altijd als bestuurder in het handelsregister stond ingeschreven,
- omdat zij enkel nog als werknemer tegen een salaris werkzaamheden verrichtte voor Failliet B.V. wist zij niets van de “ins and outs” van de afspraken met [eiseres],
- zij wist uit de boekhouding dat er rond januari 2009 een liquiditeitsprobleem was bij Failliet B.V. als gevolg van een groot project waarbij Failliet B.V. veel moest voorfinancieren, maar zij ging er vanuit dat de opbrengsten hieruit dit zouden goedmaken,
- [X] is op het moment van de faillissementsaanvraag vertrokken en na onderzoek daarna bleek dat [X] Failliet B.V. met hoge schulden had opgescheept. Achteraf is gebleken dat [X] meerdere, met name vrouwelijke, slachtoffers heeft gemaakt,
- het komt voor rekening van [eiseres] dat hij niet het handelsregister heeft geraadpleegd,
- de aanvraag van de surséance is te zien als zaakwaarneming,

5.4. De rechtbank overweegt het volgende. In de jurisprudentie (onder andere HR 10 maart 1989, NJ 1989, 473 en Hof Den Haag, 12 juni 2008, LJN:BD7105) is uitgemaakt dat de wederpartij mag afgaan op de inschrijving in het handelsregister, ook als raadpleging van het register naderhand plaatsvond. De strekking hiervan is de bescherming van het handelsverkeer. Dit betekent dat [gedaagde] aan [eiseres] niet mag tegenwerpen dat niet zij maar [X] de statutaire bestuurder van Failliet B.V. was. De omstandigheid dat [gedaagde] zelf geen contact had met [eiseres] ten tijde van het aangaan van de opdracht en de uitvoering daarvan doet daar niet aan af. Het is immers niet ongebruikelijk dat niet alleen de statutaire bestuurder maar ook andere medewerkers overeenkomsten namens de vennootschap aangaan. Overige omstandigheden waaruit [eiseres] had moeten afleiden dat de inschrijving in het handelsregister niet strookte met de feitelijke situatie of die hem anderszins moesten alarmeren zijn gesteld noch gebleken. Dit betekent dat de rechtbank de ingestelde vorderingen dient te beoordelen als ware [gedaagde] statutair bestuurder van Failliet B.V..

5.5. Bovendien was [gedaagde] niet afhankelijk van [X] wat betreft haar eigen inschrijving. Op grond van artikel 18 lid 1 van de Handelsregisterwet 2007 kon zij zich immers zelf per 26 januari 2009 als statutair bestuurder laten uitschrijven.

5.6. De rechtbank overweegt voorts dat [gedaagde] wist van de problematische liquiditeitssituatie, gelet op haar eigen erkenning. Zij heeft [X] de algemene leiding over Failliet B.V. toevertrouwd en is zelf als medewerker werkzaamheden gaan verrichten, zonder toezicht uit te oefenen. Er is inderdaad, zoals [eiseres] stelt, sprake van een relatief kort tijdsverloop tussen het verlenen van de opdracht en de faillietverklaring terwijl gesteld noch gebleken is dat uit de boedel enige betaling zal volgen. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van de gestelde persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] op [eiseres]. [gedaagde] gaat onvoldoende gedetailleerd in op de gebeurtenissen in de periode tussen opdrachtverlening aan [eiseres] en faillietverklaring, de verwachte winstmarge betreffende de opdracht waarvoor [eiseres] werd ingeschakeld alsmede overige omstandigheden betreffende haar wetenschap of [eiseres] al dan niet betaald zou kunnen worden. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het voorshands aannemelijk is dat [gedaagde] als statutair bestuurder van Failliet B.V. heeft toegestaan dat Failliet B.V. verplichtingen jegens [eiseres] aanging terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat Failliet B.V. deze verplichtingen niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden, waardoor haar een persoonlijk verwijt treft. De rechtbank zal [gedaagde] toelaten tot het tegenbewijs van dit vermoeden.

6.  De beslissing
De rechtbank

laat [gedaagde] toe tot het tegenbewijs van de onder 5.6. door de rechtbank als voorshands aannemelijk geachte stellingen,

bepaalt dat [gedaagde], indien zij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de roladministratie van de sector civiel – de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op vrijdagen in de maanden december 2011 tot en met april 2012 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

bepaalt dat [gedaagde], indien zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de roladministratie van de sector civiel – en aan de wederpartij moet opgeven,

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A. in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100 – 125,

bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

(bron:www.rechtspraak.nl)

In artikel 6:106 lid 1 BW is bepaald

Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

a             indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen;

b             indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast;

c              indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam.

Wat is een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding?

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever bij de redactie van art. 6:106 BW voor ogen stond dat de rechter een grote vrijheid heeft bij de begroting van immateriële schade, waarbij de rechtbank niet is gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.

Rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en ernst van de psychische stoornis, maar ook omstandigheden die niet zien op de ernst van het geleden nadeel, zoals daar zijn de wederzijdse stand en fortuin van partijen en de mate van schuld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 388).

Ook bij de vaststelling van de immateriële schadevergoeding is vergoeding van de werkelijk geleden schade uitgangspunt.

Hebt u omtrent schadevergoeding juridische verdere vragen of behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Telefonisch contact gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

(bron: www.rechtspraak.nl)

De kantonrechter overweegt  in deze zaak – samengevat –  als volgt.

de in acht te nemen nodige zorgvuldigheid

Vooropgesteld wordt dat een schorsing door de Werkgever een zware maatregel is, die tot gevolg kan hebben dat de werknemer in eer en goede naam wordt aangetast of anderszins schade lijdt. Van belang is daarom dat de Werkgever in het kader van goed Werkgeverschap de nodige zorgvuldigheid in acht neemt jegens de werknemer en alleen tot schorsing overgaat als daarvoor een deugdelijke grond bestaat.

de in deze zaak voor schorsing opgegeven redenen

Werkgever heeft aan de schorsing ten grondslag gelegd – zoals zij ter zitting nader heeft toegelicht en zoals is uiteengezet in de brief van haar gemachtigde aan de gemachtigde van Werknemer gedateerd 20 juni 2011 – (1) dat Werknemer zich bij herhaling laatdunkend en kleinerend heeft uitgelaten over de directieleden alsook over andere collega’s, (2) dat zijn gedrag tegenover de studenten in de klas ontoelaatbaar is omdat hij ongepaste uitlatingen heeft gedaan over de vrouwelijke partner van een collega alsook over vrouwelijke studenten uit andere klassen en (3) dat hij op 27 mei 2011 eigenhandig en in strijd met de geldende regels op verzoek van een studente het cijfer van een test heeft gewijzigd.

Werknemer heeft voornoemde beschuldigingen gemotiveerd weersproken.

de feiten

De kantonrechter overweegt dat al op 14 februari 2011 een eerste gesprek heeft plaatsgevonden tussen de directeur van Werkgever en Werknemer over de klachten die de directeur van Werkgever ter ore waren gekomen over het gedrag van Werknemer. In mei 2011 hebben nog twee gesprekken gevolgd. Werkgever  heeft Werknemer vervolgens te kennen gegeven het dienstverband te willen beëindigen. Werknemer heeft daarmee niet ingestemd. In de periode februari tot en met medio juni 2011 heeft Werknemer zijn gebruikelijke werkzaamheden als docent verricht. De tot dan toe bij Werkgever bekende incidenten, waren kennelijk voor haar geen aanleiding om tot schorsing over te gaan. Op 17 juni 2011 heeft zij Werknemer geschorst. Ter zitting heeft Werkgever  toegelicht dat de directe aanleiding voor de schorsing was dat zij geruchten hoorde van docenten dat Werknemer weg zou moeten omdat hij teveel zou verdienen.

de noodzaak voor de schorsing onvoldoende aannemelijk gemaakt

Werkgever  heeft gelet op voornoemde feiten en omstandigheden de noodzaak voor de schorsing van Werknemer op 17 juni 2011 onvoldoende aannemelijk gemaakt. Na de gesprekken eind mei 2011 hebben zich immers geen nieuwe incidenten van enige betekenis voorgedaan die aan Werknemer verweten kunnen worden.

geruchten kunnen een schorsing niet rechtvaardigen

Geruchten die de ronde doen in de school, nog daargelaten of voldoende aannemelijk is dat deze door Werknemer de wereld in zijn geholpen, kunnen een schorsing niet rechtvaardigen.

met schorsing was geen redelijk doel gediend

Dit geldt temeer nu het lesseizoen al was geëindigd en de schorsing daarom geen redelijk doel meer kon dienen, anders dan Werknemer te beletten bij de diploma-uitreiking aanwezig te zijn. Voor dat doel is een schorsing voor onbepaalde tijd echter een veel te zware maatregel.

werkgever heeft niet als goed werkgever gehandeld

Voorts geldt dat Werkgever  een verwijt moet worden gemaakt van het feit dat zij na de schorsing op 17 juni 2011 – terwijl zij er reeds lang mee bekend was dat Werknemer niet wilde instemmen met een beëindiging van het dienstverband – pas op 11 augustus 2011 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend. Ter zitting heeft zij uitgelegd dat de reden voor die late indiening is geweest dat gedurende de schoolvakantie toch niemand iets van de schorsing zou merken.

Dit standpunt acht de kantonrechter onbegrijpelijk. Werkgever heeft niet als goed Werkgever gehandeld door Werknemer vlak voor de schoolvakantie voor onbepaalde tijd te schorsen, met het vaste voornemen hem na de schoolvakantie niet te laten terugkeren op het werk en het dienstverband te beëindigen, en vervolgens pas op 11 augustus 2011 bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen, alleen omdat zij tijdens de schoolvakantie toch geen last van de schorsing heeft.

Met die handelwijze gaat Werkgever  geheel voorbij aan de belangen van haar werknemer, die – naar zij heeft kunnen begrijpen en ook had behoren te begrijpen – van de schorsing met het daaraan verbonden aangekondigde ontslag wèl te lijden heeft, ook gedurende de schoolvakantie.

onwerkbare situatie ?

Werknemer stelt dat hij een groot belang heeft bij zijn terugkeer aan het begin van het nieuwe schoolseizoen, dat aanvangt op 29 augustus 2011, teneinde verdere schade verbonden aan de schorsing te voorkómen. Hij benadrukt dat hij graag lesgeeft en dat hij het goed met zijn collega’s en met de studenten kan vinden.

Werkgever  heeft daartegenover aangevoerd dat een toewijzing van de vordering zal leiden tot een onwerkbare situatie, nu het vertrouwen tussen partijen onherstelbaar is beschadigd. Volgens Werkgever  is aannemelijk dat de kantonrechter die over het ontbindingsverzoek oordeelt de arbeidsovereenkomst op die grond zal ontbinden. Werkgever  benadrukt dat de terugkeer van Werknemer grote onrust in de school zal veroorzaken.

De kantonrechter overweegt dat Werkgever  de eisen van goed Werkgeverschap in die mate heeft geschonden, dat de mogelijke uitkomst van de ontbindingsprocedure niet aan een toewijzing van de gevorderde voorziening in de weg kan staan. Werkgever  heeft voldoende gelegenheid gehad om het geschil met Werknemer vóór de start van het nieuwe schooljaar tot een goed einde te brengen, ofwel in onderling overleg ofwel door tijdig bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen.

Daarnaast is onvoldoende aannemelijk geworden dat bij zijn terugkeer grote onrust zal ontstaan onder de docenten en studenten, nu de door Werkgever  gestelde vertrouwensbreuk met name ziet op de relatie tussen de directie van Werkgever  en Werknemer. Het ligt overigens mede op de weg van Werkgever  om ervoor te zorgen dat Werknemer zijn werkzaamheden na de schoolvakantie kan hervatten zonder dat daardoor onrust ontstaat onder collega’s en studenten. Nu zij zelf stelt dat binnen de school niemand iets van de schorsing heeft gemerkt wegens de zomervakantie, moet dat voor haar geen onmogelijke opgave zijn

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen moet het belang van Werknemer bij een opheffing van de schorsing zwaarder wegen dan het belang van Werkgever  bij handhaving daarvan.

De gevorderde voorziening zal daarom worden verleend als hierna aan te geven en met dien verstande, dat de dwangsom zal worden bepaald op € 500,– per dag, met een maximum van € 20.000,–.  Werkgever  wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

contact met arbeidsrecht advocaten:

Hebt u met betrekking tot schorsing of non-actiefstelling vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht en ontslag advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 763297 UV EXPL 11-280 aw/4074

kort geding vonnis d.d. 19 augustus 2011

inzake

Werknemer,
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen Werknemer,
eisende partij,
gemachtigde: mr. X,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WERKGEVER B.V.,
gevestigd te
verder ook te noemen WERKGEVER,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. Y.

1.  Het verloop van de procedure

Werknemer heeft WERKGEVER in kort geding doen dagvaarden.
Partijen hebben ieder voorafgaand aan de zitting producties toegezonden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 12 augustus 2011. Daarvan is aantekening gehouden. Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd. WERKGEVER heeft ter zitting productie 22 in het geding gebracht. Ook is door Werknemer een brief van de gemachtigde van WERKGEVER aan de gemachtigde van Werknemer gedateerd 20 juni 2011 in het geding gebracht, in welke brief de gronden voor de schorsing worden uiteengezet.
Vervolgens is uitspraak (nader) bepaald op heden.

2.  De feiten

2.1.  WERKGEVER biedt een particuliere managementopleiding aan voor de mobiliteitsbranche. Zij kent een twee- en een vierjarige dagopleiding op HBO- en MBO-niveau. WERKGEVER heeft thans ongeveer 950 studenten.

2.2.  Werknemer is met ingang van 13 september 2004 voor bepaalde tijd in dienst getreden van WERKGEVER in de functie van docent. De arbeidsovereenkomst is voortgezet voor onbepaalde tijd. Werknemer doceert de vakken verkooptechniek, marketing, bedrijfseconomie en monetaire economie.

2.3.  Op 14 februari 2011 heeft op initiatief van de heer de directeur van Werkgever, directeur van WERKGEVER, hierna te noemen de directeur van Werkgever, een gesprek plaatsgevonden tussen hem en Werknemer. Aanleiding voor dit gesprek waren diverse klachten van collega’s over het gedrag van Werknemer, die de directeur van Werkgever op 7 februari 2011 en de dagen daarna ter ore waren gekomen.

2.4.  In de maanden februari, maart en april 2011 heeft de directeur van Werkgever bij 4 directieleden en een twintigtal collega’s van Werknemer geïnformeerd naar hun ervaringen met (het gedrag van) Werknemer.

2.5.  Op 20 mei 2011 heeft de directeur van Werkgever de diverse klachten over Werknemer, samengevat in een vijftal punten, op papier gezet en voorgehouden aan Werknemer. Vervolgens zijn de klachten op 27 mei 2011 met Werknemer besproken. Bij deze gesprekken was naast de directeur van Werkgever en Werknemer ook aanwezig de heer [B], directielid.

2.6.  Eind mei 2011 heeft WERKGEVER Werknemer te kennen gegeven dat zij geen vertrouwen meer heeft in een voortzetting van het dienstverband.

2.7.  Op 17 juni 2011, na afloop van het lesseizoen, heeft WERKGEVER Werknemer mondeling geschorst. Bij brief aan de gemachtigde van Werknemer van 20 juni 2011 heeft WERKGEVER de gronden van die schorsing uiteengezet.

2.8.  WERKGEVER heeft op 11 augustus 2011 bij de kantonrechter te Utrecht een verzoekschrift ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen.

3.  De vordering en het verweer

3.1.  Werknemer vordert bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van WERKGEVER om – kort samengevat – de schorsing op te heffen en hem na de zomervakantie, dat is per 29 augustus 2011, in de gelegenheid te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden als docent te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 2.500,– per dag en met veroordeling van WERKGEVER in de proceskosten.

3.2.  Werknemer legt aan zijn vordering ten grondslag dat WERKGEVER hem op onjuiste, ongefundeerde en in ieder geval ongenoegzame gronden heeft geschorst. Zij handelt daardoor niet zoals het een goed Werkgever betaamt. Door de handelwijze van WERKGEVER wordt hij aangetast in eer en goede naam. Hij heeft daarom een spoedeisend belang bij de gevorderde wedertewerkstelling.

3.3.  WERKGEVER voert gemotiveerd verweer. Op de inhoud van dat verweer en op hetgeen Werknemer overigens heeft aangevoerd zal, voor zover van belang, in het hiernavolgende worden ingegaan.

4.  De beoordeling

4.1.  Een vordering strekkende tot wedertewerkstelling is naar haar aard spoedeisend. Werknemer is ontvankelijk in zijn vordering.

4.2.  In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van   Werknemer in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.

4.3.  Vooropgesteld wordt dat een schorsing door de Werkgever een zware maatregel is, die tot gevolg kan hebben dat de werknemer in eer en goede naam wordt aangetast of anderszins schade lijdt. Van belang is daarom dat de Werkgever in het kader van goed Werkgeverschap de nodige zorgvuldigheid in acht neemt jegens de werknemer en alleen tot schorsing overgaat als daarvoor een deugdelijke grond bestaat.

4.4.  WERKGEVER heeft aan de schorsing ten grondslag gelegd – zoals zij ter zitting nader heeft toegelicht en zoals is uiteengezet in de brief van haar gemachtigde aan de gemachtigde van Werknemer gedateerd 20 juni 2011 – (1) dat Werknemer zich bij herhaling laatdunkend en kleinerend heeft uitgelaten over de directieleden alsook over andere collega’s, (2) dat zijn gedrag tegenover de studenten in de klas ontoelaatbaar is omdat hij ongepaste uitlatingen heeft gedaan over de vrouwelijke partner van een collega alsook over vrouwelijke studenten uit andere klassen en (3) dat hij op 27 mei 2011 eigenhandig en in strijd met de geldende regels op verzoek van een studente het cijfer van een test heeft gewijzigd.
Werknemer heeft voornoemde beschuldigingen gemotiveerd weersproken.

4.5.  De kantonrechter overweegt dat al op 14 februari 2011 een eerste gesprek heeft plaatsgevonden tussen de directeur van Werkgever en Werknemer over de klachten die de directeur van Werkgever ter ore waren gekomen over het gedrag van Werknemer. In mei 2011 hebben nog twee gesprekken gevolgd. WERKGEVER heeft Werknemer vervolgens te kennen gegeven het dienstverband te willen beëindigen. Werknemer heeft daarmee niet ingestemd. In de periode februari tot en met medio juni 2011 heeft Werknemer zijn gebruikelijke werkzaamheden als docent verricht. De tot dan toe bij WERKGEVER bekende incidenten, zoals hiervoor onder 4.4 opgesomd, waren kennelijk voor haar geen aanleiding om tot schorsing over te gaan. Op 17 juni 2011 heeft zij Werknemer geschorst. Ter zitting heeft WERKGEVER toegelicht dat de directe aanleiding voor de schorsing was dat zij geruchten hoorde van docenten dat Werknemer weg zou moeten omdat hij teveel zou verdienen.

4.6.  WERKGEVER heeft gelet op voornoemde feiten en omstandigheden de noodzaak voor de schorsing van Werknemer op 17 juni 2011 onvoldoende aannemelijk gemaakt. Na de gesprekken eind mei 2011 hebben zich immers geen nieuwe incidenten van enige betekenis voorgedaan die aan Werknemer verweten kunnen worden. Geruchten die de ronde doen in de school, nog daargelaten of voldoende aannemelijk is dat deze door Werknemer de wereld in zijn geholpen, kunnen een schorsing niet rechtvaardigen. Dit geldt temeer nu het lesseizoen al was geëindigd en de schorsing daarom geen redelijk doel meer kon dienen, anders dan Werknemer te beletten bij de diploma-uitreiking aanwezig te zijn. Voor dat doel is een schorsing voor onbepaalde tijd echter een veel te zware maatregel.

4.7.  Voorts geldt dat WERKGEVER een verwijt moet worden gemaakt van het feit dat zij na de schorsing op 17 juni 2011 – terwijl zij er reeds lang mee bekend was dat Werknemer niet wilde instemmen met een beëindiging van het dienstverband – pas op 11 augustus 2011 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend. Ter zitting heeft zij uitgelegd dat de reden voor die late indiening is geweest dat gedurende de schoolvakantie toch niemand iets van de schorsing zou merken. Dit standpunt acht de kantonrechter onbegrijpelijk. WERKGEVER heeft niet als goed Werkgever gehandeld door Werknemer vlak voor de schoolvakantie voor onbepaalde tijd te schorsen, met het vaste voornemen hem na de schoolvakantie niet te laten terugkeren op het werk en het dienstverband te beëindigen, en vervolgens pas op 11 augustus 2011 bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen, alleen omdat zij tijdens de schoolvakantie toch geen last van de schorsing heeft. Met die handelwijze gaat WERKGEVER geheel voorbij aan de belangen van haar werknemer, die – naar zij heeft kunnen begrijpen en ook had behoren te begrijpen – van de schorsing met het daaraan verbonden aangekondigde ontslag wèl te lijden heeft, ook gedurende de schoolvakantie.

4.8.  Werknemer stelt dat hij een groot belang heeft bij zijn terugkeer aan het begin van het nieuwe schoolseizoen, dat aanvangt op 29 augustus 2011, teneinde verdere schade verbonden aan de schorsing te voorkómen. Hij benadrukt dat hij graag lesgeeft en dat hij het goed met zijn collega’s en met de studenten kan vinden.
WERKGEVER heeft daartegenover aangevoerd dat een toewijzing van de vordering zal leiden tot een onwerkbare situatie, nu het vertrouwen tussen partijen onherstelbaar is beschadigd. Volgens WERKGEVER is aannemelijk dat de kantonrechter die over het ontbindingsverzoek oordeelt de arbeidsovereenkomst op die grond zal ontbinden. WERKGEVER benadrukt dat de terugkeer van Werknemer grote onrust in de school zal veroorzaken.

4.9.  De kantonrechter overweegt dat WERKGEVER de eisen van goed Werkgeverschap in die mate heeft geschonden, dat de mogelijke uitkomst van de ontbindingsprocedure niet aan een toewijzing van de gevorderde voorziening in de weg kan staan. WERKGEVER heeft voldoende gelegenheid gehad om het geschil met Werknemer vóór de start van het nieuwe schooljaar tot een goed einde te brengen, ofwel in onderling overleg ofwel door tijdig bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen. Daarnaast is onvoldoende aannemelijk geworden dat bij zijn terugkeer grote onrust zal ontstaan onder de docenten en studenten, nu de door WERKGEVER gestelde vertrouwensbreuk met name ziet op de relatie tussen de directie van WERKGEVER en Werknemer. Het ligt overigens mede op de weg van WERKGEVER om ervoor te zorgen dat Werknemer zijn werkzaamheden na de schoolvakantie kan hervatten zonder dat daardoor onrust ontstaat onder collega’s en studenten. Nu zij zelf stelt dat binnen de school niemand iets van de schorsing heeft gemerkt wegens de zomervakantie, moet dat voor haar geen onmogelijke opgave zijn.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen moet het belang van Werknemer bij een opheffing van de schorsing zwaarder wegen dan het belang van WERKGEVER bij handhaving daarvan.
De gevorderde voorziening zal daarom worden verleend als hierna aan te geven en met dien verstande, dat de dwangsom zal worden bepaald op € 500,– per dag, met een maximum van € 20.000,–.

4.10.  WERKGEVER wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Werknemer begroot op:
€ 71,– vast recht;
€ 90,81 explootkosten;
€ 400,– salaris gemachtigde (2x het tarief van € 200,–).

5.  De beslissing

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

veroordeelt WERKGEVER om Werknemer per 29 augustus 2011 in staat te stellen de werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te hervatten, met alle faciliteiten en bevoegdheden die hij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst mocht genieten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,– per (gedeelte van een) dag, met een maximum van € 20.000,– aan te verbeuren dwangsommen in totaal;

veroordeelt WERKGEVER tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Werknemer, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 561,81 waarin begrepen € 400,– aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde. (bron:www.rechtspraak.nl)

Hebt u met betrekking tot aansprakelijkheid vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat het een ex-werknemer, die in zijn handelen niet beperkt wordt door een relatie- of concurrentiebeding, zoals in casu [gedaagde], in beginsel vrijstaat zijn voormalige werkgever te beconcurreren. Dit vloeit voort uit het recht op vrije arbeidskeuze.

Volgens vaste rechtspraak (sinds het arrest van de Hoge Raad van 9 december 1955, NJ 1956, 157, Boogaard/Vesta) is van ongeoorloofde concurrentie in beginsel eerst sprake wanneer voldaan is aan drie vereisten, te weten a) het stelselmatig en substantieel afbreken van b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen c) met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg.

In het algemeen wordt dus de concurrentie van een voormalige werknemer jegens zijn voormalige werkgever pas dan als onrechtmatig, in de zin van strijdig met de in het maatschappelijke verkeer betamende zorgvuldigheid, beoordeeld, indien voldaan is aan deze drie vereisten.

Hebt u met betrekking tot oneerlijke concurrentie, het handhaven van een concurrentiebeding of het opheffen, beperken of schorsen daarvan vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht en ontslag advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

Locatie Zwolle

zaaknummer / rolnummer: 172486 HA ZA 10-810

Vonnis van 6 juli 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap [eiser],
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. X,

tegen

[gedaagde],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
gedaagde,
advocaat mr. Y.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.  De (verdere) procedure
Eerder is in deze zaak op 26 augustus 2009 onder zaaknummer 158402 HA ZA 09-806 een tussenvonnis gewezen. Vervolgens heeft op 12 november 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Daarna is de zaak in verband met een te beproeven mediation doorgehaald ter rolle. Vervolgens is de zaak na een daartoe strekkend verzoek van [eiser] opnieuw op de rol geplaatst om voort te procederen. Daarop hebben partijen nog gere- respectievelijk gedupliceerd. Tenslotte is vonnis bepaald.

2.  De feiten
2.1
Sinds 1983 exploiteert [eiser] in [woonplaats] een garagebedrijf. In 1988 is [gedaagde], een broer van de directeur van [eiser], bij [eiser] in dienst getreden in de functie van chef-werkplaats.
2.2
In 1995 heeft [eiser] een tweede garagebedrijf in [woonplaats] geopend. [gedaagde] is daar toen aangesteld als bedrijfsleider. Sinds 2000 is dit garagebedrijf gevestigd op het industrieterrein “De Telgen” in [woonplaats].
2.3
Nadat hij het zich direct naast het garagebedrijf van [eiser] in [woonplaats] bevindende garagebedrijf “Autobedrijf [X]” had gekocht, heeft [gedaagde] zijn arbeidsovereenkomst met [eiser] tegen 1 november 2007 opgezegd. Sinds laatst gemelde datum exploiteert [gedaagde] dit “Autobedrijf [X]“. De toenmalige chef-werkplaats van [eiser]‘s garagebedrijf in [woonplaats] is met [gedaagde] mee overgegaan.
2.4
In de tussen partijen bestaand hebbende arbeidsovereenkomst was geen concurrentie- of relatiebeding opgenomen.
2.5
Bij brief van 21 november 2007 heeft [gedaagde] aan klanten van [eiser] het volgende bericht:

“Geachte heer/mevrouw,

Door middel van deze brief wil ik u op de hoogte stellen dat ik per 1 november jl. mijn werkzaamheden heb beëindigd bij Autobedrijf [eiser] in [woonplaats]. Ik heb hier 21 jaar met veel plezier gewerkt en veel ervaring opgedaan. Maar ik heb altijd de wens gehad om een eigen bedrijf te beginnen. En als de mogelijkheid zich voordoet om een autobedrijf over te nemen in je eigen dorp dan moet je daar serieus over gaan nadenken. U zult begrijpen dat het een moeilijke beslissing is geweest maar we hebben een weloverwogen keuze gemaakt.

Mijn vrouw en ik nemen [X] over aan de [adres] in [woonplaats]. Het bedrijf is gespecialiseerd in het automerk Saab maar daarnaast zullen we alle merken auto’s repareren en verkopen. En natuurlijk ga ik op dezelfde voet verder zoals u van ons gewend was. U bent van harte welkom om een kijkje te komen nemen op onze nieuwe werkplek.
De koffie staat voor u klaar.

Hartelijke groeten

[gedaagde]

Autobedrijf [X]
[adres]
[postcode] [woonplaats]
Telefoon: [nummer]
Mobiel: [nummer]”
2.6
Vanwege slechte bedrijfsresultaten heeft [eiser] eind 2008 haar garagebedrijf in [woonplaats] gesloten.

3.  Het geschil
3.1.
[eiser] heeft gevorderd -samengevat- een verklaring voor recht dat [gedaagde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en daarom aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg daarvan heeft geleden. Voorts heeft [eiser] gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat.

3.2.
Aan haar vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld. De onrechtmatigheid is gelegen in het feit dat [gedaagde] zonder toestemming van [eiser] 485 van haar klanten aan de hand van de klantenlijst van [eiser] heeft benaderd met de brief van 21 november 2007. Die 485 klanten -die bij [eiser] kwamen voor de jaarlijkse APK en reparaties- zijn daardoor overgestapt naar [gedaagde]. Door in de brief de klanten van [eiser] aan te schrijven alsof het zijn relaties waren, hen voor te houden dat zij op dezelfde voet worden geholpen en hen uit te nodigen om zich tot hem te wenden, heeft [gedaagde] bij die klanten bovendien een verkeerde voorstelling van zaken gegeven, hetgeen eveneens onrechtmatig is. Tengevolge van de onrechtmatige handelwijze van [gedaagde] heeft [eiser] schade geleden. De werkplaatsomzet van het garagebedrijf van [eiser] te [woonplaats] is direct na het vertrek van [gedaagde] ingestort. Het bedrijfsresultaat van dit garagebedrijf is in 2008 gedaald met EUR 133.728,00 ten opzichte van 2007, aldus [eiser].

3.3
[gedaagde] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal hierna, voor zover dienstig, aan de orde komen.

4.  De beoordeling
4.1.
Naar de kern genomen draait het onderhavige geschil om de vraag of [gedaagde] onrechtmatig heeft geconcurreerd jegens zijn voormalige werkgever [eiser], gelijk [eiser] heeft gesteld en [gedaagde] heeft betwist.
De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat het een ex-werknemer, die in zijn handelen niet beperkt wordt door een relatie- of concurrentiebeding, zoals in casu [gedaagde], in beginsel vrijstaat zijn voormalige werkgever te beconcurreren. Dit vloeit voort uit het recht op vrije arbeidskeuze. Volgens vaste rechtspraak (sinds het arrest van de Hoge Raad van 9 december 1955, NJ 1956, 157, Boogaard/Vesta) is van ongeoorloofde concurrentie in beginsel dan ook eerst sprake wanneer voldaan is aan drie vereisten, te weten a) het stelselmatig en substantieel afbreken van b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen c) met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg. In het algemeen wordt dus de concurrentie van een voormalige werknemer jegens zijn voormalige werkgever pas dan als onrechtmatig, in de zin van strijdig met de in het maatschappelijke verkeer betamende zorgvuldigheid, beoordeeld, indien voldaan is aan deze drie vereisten.

4.2
De rechtbank zal eerst beoordelen of in het onderhavige geval sprake is van feiten en omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de wijze waarop [gedaagde] heeft geconcurreerd jegens [eiser], ook los van de drie voormelde, in het algemeen geldende vereisten onrechtmatig is. In dit verband zullen de navolgende stellingen van [eiser] worden besproken.
[eiser] heeft gesteld dat [gedaagde] in de brief van 21 november 2007 een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven en dat [gedaagde] het daarin doet voorkomen alsof de aangeschreven klanten van [eiser] zijn klanten zijn en dat dit reeds onrechtmatig is. Hierin wordt hij niet gevolgd door de rechtbank. Kort gezegd, laat [gedaagde] in die brief niets meer weten dan dat hij zijn dienstverband bij [eiser] heeft beëindigd, dat hij voor zichzelf is begonnen en dat de geadresseerde van de brief welkom bij hem is. Weliswaar heeft de inhoud van die brief een licht wervend karakter, maar dit maakt nog niet dat die inhoud daarom als ongeoorloofd jegens [eiser] moet worden geacht. In die brief wordt niets negatiefs over het dienstverband van [gedaagde] bij [eiser] vermeld, terwijl ook overigens niets ten nadele van de onderneming van [eiser] wordt vermeld. Voor zover [eiser] heeft bedoeld te betogen dat de inhoud van de brief verwarring schept bij klanten van [eiser], omdat die klanten in de waan worden gebracht dat zij zich voor het laten verrichten van reparatie- en andere werkzaamheden in het vervolg bij het garagebedrijf van [gedaagde] dienen te vervoegen, wordt die stelling, gezien die inhoud, niet gevolgd. Kortom, de inhoud van de brief van 21 november 2007 kan op zichzelf niet reeds als ongeoorloofd jegens [eiser] worden aangemerkt.
[eiser] heeft voorts gesteld, hetgeen [gedaagde] heeft betwist, dat [gedaagde] alle personeelsleden van [eiser] heeft benaderd. Deze stelling is van geen gewicht. Nog daargelaten dat is gesteld noch gebleken waaruit dit “benaderen” precies bestaan heeft, zodat deze vage stelling reeds hierom van geen betekenis is, te gelden heeft dat het door een voormalige werknemer benaderen van werknemers van de voormalige werkgever teneinde deze te bewegen bij de voormalige, voor zichzelf begonnen werknemer in dienst te treden, op zichzelf in beginsel -behoudens bijzonder omstandigheden, waarvan in casu echter niet gebleken is- niet onrechtmatig is, óók niet als die werknemers tot die indiensttreding worden bewogen. De door [gedaagde] betwiste stelling van [eiser] dat [gedaagde] de chef-werkplaats heeft meegenomen kan haar derhalve evenmin baten; dit mede, omdat niet is gesteld of gebleken wat “het meenemen van de chef-werkplaats” heeft behelsd.
Voorts is ook de stelling van [eiser] dat [gedaagde] klanten van [eiser] thuis heeft bezocht en hen telefonisch heeft benaderd, bij gebreke van ook maar enige toelichting, van geen betekenis. In beginsel staat het een voormalige werknemer, die geen concurrentie- of relatiebeding met zijn voormalige werkgever is overeengekomen, nu eenmaal vrij om klanten van de voormalige werkgever te benaderen. Bovendien heeft [gedaagde] de betreffende stelling gemotiveerd betwist, en is in het licht van die betwisting, die stelling niet komen vast te staan.
Tenslotte legt ook de stelling van [eiser] dat [gedaagde] voor zich zelf is begonnen in het naast haar garagebedrijf gevestigde garagebedrijf “Autobedrijf [X]” geen gewicht in de schaal. Als [eiser] daarmee heeft willen betogen dat [gedaagde] aldus handelende haar op onrechtmatige wijze heeft beconcurreerd, wordt dat betoog bij gebreke van ook maar enige verdere toelichting, en mede in aanmerking nemende dat laatstgemeld garagebedrijf er al gevestigd was vóór de overname daarvan door [gedaagde], niet gevolgd door de rechtbank. Zoals gezegd, had [gedaagde] geen concurrentie- of relatiebeding. Hem stond het dan ook vrij om voor zichzelf te beginnen, zelfs vanuit een pand gelegen naast dat van [eiser] in [woonplaats]. Dit zou anders geweest kunnen zijn als de klanten van [eiser] daardoor in verwarring gebracht zouden zijn en zij in de veronderstelling zouden zijn komen te verkeren dat zij -bij het zich vervoegen bij [gedaagde] voor het verrichten van werkzaamheden- nog steeds te maken hadden met de onderneming van [eiser]. Dit is echter gesteld noch gebleken. Bovendien is dit -gelet op de brief van 21 november 2007, waarin [gedaagde] juist te kennen geeft dat hij vertrokken is bij [eiser] en voor zichzelf is begonnen- ook niet aannemelijk.
Op grond van het vorenstaande, is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan de concurrentie van [gedaagde] jegens [eiser] als onrechtmatig gekwalificeerd dient te worden, ook zonder dat voldaan is aan de drie in rechtsoverweging 4.1 genoemde, in het algemeen geldende vereisten voor onrechtmatige werknemersconcurrentie.

4.3
Thans resteert de vraag of de door [gedaagde] betwiste stellingen van [eiser] dat [gedaagde] 485 van haar klanten heeft aangeschreven met de brief van 21 november 2007 en dat hij daarbij gebruik heeft gemaakt van de klantenlijst van [eiser] met zich brengen dat [gedaagde] onrechtmatig heeft geconcurreerd jegens [eiser].

4.4
Gelijk hiervoor in rechtsoverweging 4.1 is overwogen, is één van de in het algemeen geldende vereisten voor onrechtmatige werknemersconcurrentie dat door de wijze van concurrentie stelselmatig en substantieel bedrijfsdebiet wordt afgebroken.
[gedaagde] heeft niet betwist dat sinds zijn vertrek bij [eiser] de werkplaatsomzet van het garagebedrijf van [eiser] in [woonplaats] is gedaald. Ook is niet betwist dat het bedrijfsresultaat van dit garagebedrijf over 2008 met een bedrag van EUR 133.728,00 is gedaald ten opzichte van het resultaat over 2007. Dit in aanmerking nemende, gaat de rechtbank ervan uit dat het bedrijfsdebiet van de vestiging van [eiser] in [woonplaats] na het vertrek van [gedaagde] substantieel is verminderd.
De vraag is echter of die substantiële vermindering het gevolg is geweest van het versturen van de brief van 21 november 2007. [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist. Nog daargelaten dat hij gemotiveerd heeft weersproken dat hij 485 brieven aan klanten van [eiser] heeft verstuurd -volgens hem heeft hij nog geen 100 brieven (met verschillende inhoud) verstuurd aan zowel klanten als niet-klanten van [eiser]-, hij heeft in dit verband -onder meer- aangevoerd, kort samengevat, dat zijn vertrek -volgens hem draaide [eiser] zo goed vanwege zijn persoonlijke kwaliteiten-, de door [eiser] ondervonden concurrentie van het door [gedaagde] zelf gestarte bedrijf en het feit dat [eiser] na zijn vertrek onvoldoende concurrerend vermogen aan de dag heeft gelegd, de oorzaken waren van de verminderde werkplaatsomzet van het garagebedrijf van [eiser] in [woonplaats]. Dat heeft [eiser] niet, althans onvoldoende weersproken. Bovendien heeft [gedaagde] betoogd -op welk betoog [eiser] in het geheel niet is ingegaan- dat [woonplaats] een dorp is waar iedereen iedereen kent. Volgens hem was het direct na zijn vertrek bij iedereen dan ook al bekend dat hij voor zichzelf was begonnen, te meer nu zijn garagebedrijf vanuit het garagebedrijf van [eiser] te zien was. Ook in dit licht bezien, acht de rechtbank het onvoldoende aannemelijk gemaakt, mede ook niet gezien het slechts licht wervende karakter daarvan, dat de brief van 21 november 2007 heeft geleid tot de omzetdaling van het garagebedrijf van [eiser] in [woonplaats] in 2008. Daartoe is mederedengevend dat [eiser] ook geen overtuigende stukken heeft geproduceerd ter schraging van zijn betoog met betrekking tot het oorzakelijke verband tussen de brief van 21 november 2007 en die omzetdaling. Het door hem geproduceerde werkplaatsomzet- overzicht (haar productie 2) en de overgelegde jaarrekening 2008 (haar productie zijn in dit verband in elk geval niet overtuigend nu de daaruit blijkende werkplaatsomzetdaling respectievelijk verslechtering van het bedrijfsresultaat even goed het gevolg geweest kunnen zijn van de voormelde door [gedaagde] genoemde oorzaken. Van [eiser] zou tenminste verwacht hebben mogen worden dat hij schriftelijke verklaringen van voormalige klanten zou hebben geproduceerd, waaruit blijkt dat de brief van 21 november 2007 de reden is geweest voor de overstap van de betreffende klanten naar [gedaagde]. Dergelijke verklaringen heeft hij niet overgelegd.
Kortom, van een oorzakelijk verband tussen het versturen van de brief van 21 november 2007 en de daling van de werkplaatsomzet van het garagebedrijf van [eiser] in [woonplaats] is de rechtbank onvoldoende gebleken. Dat [gedaagde] door het versturen van de brief van 21 november 2007 substantieel bedrijfsdebiet van [eiser] heeft afgebroken, is dan ook onvoldoende komen vast te staan. Reeds hierom dient de in rechtsoverweging 4.3 gestelde vraag negatief te worden beantwoord. Op grond hiervan zullen de vorderingen moeten worden afgewezen.

4.5
Geheel ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat ook aan de overige, in het algemeen geldende vereisten voor onrechtmatige werknemersconcurrentie niet is voldaan.
Zoals hiervoor is overwogen, is één van de vereisten voor onrechtmatige concurrentie dat duurzaam bedrijfsdebiet wordt afgebroken. Er moeten dan ook klanten met wie [eiser] een duurzame relatie had, zijn overgestapt naar het garagebedrijf van [gedaagde]. Dat de volgens [eiser] overgestapte klanten duurzame klanten waren, is echter betwist en heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling van [eiser] dat het om klanten ging die bij haar kwamen voor de jaarlijkse APK en tussentijdse reparaties vormt geen genoegzame onderbouwing van haar stelling dat het om duurzame klanten ging. Niet is gesteld of gebleken hoe lang de klanten die volgens [eiser] naar [gedaagde] zijn overgestapt al klant bij haar waren.
Evenmin is voldaan aan het voor onrechtmatige werknemersconcurrentie geldende vereiste dat de concurrerende voormalige werknemer bij het afbreken van het bedrijfsdebiet gebruik heeft gemaakt van aan hem door de voormalige werkgever vertrouwelijk ter beschikking gestelde hulpmiddelen. In dit verband is door [eiser] betoogd dat [gedaagde] bij de versturing van de brief van 21 november 2007 gebruik heeft gemaakt van een hem ter beschikking staande klantenlijst van [eiser]. [gedaagde] heeft echter gemotiveerd betwist dat hij over een klantenlijst beschikte -volgens hem heeft hij de adresgegevens van de door hem aangeschreven personen uit het telefoonboek en de Gouden Gids gehaald-, terwijl [eiser] zijn betreffende stelling ook niet nader heeft toegelicht, laat staan aannemelijk heeft gemaakt.
Kortom, ook aan de vereisten voor onrechtmatige werknemersconcurrentie dat duurzaam bedrijfsdebiet moet zijn afgebroken met behulp van vertrouwelijk ter beschikking gestelde hulpmiddelen is niet voldaan.

4.6
De vorderingen zullen dus worden afgewezen.

4.7
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Die kosten bestaan uit een bedrag van EUR 262,00 aan door [gedaagde] (in de zaak met zaaknummer 158402 HA ZA 09-806) betaald vastrecht en uit een bedrag van EUR 1.356,00 (3 punten, tarief II) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

5.  De beslissing

De rechtbank

5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op EUR 1.618,00.
(bron:www.rechtspraak.nl)

De rechtbank oordeelt  – samengevat – als volgt.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:17 lid 1 BW is de verkoper verplicht een zaak af te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt.

gevaar voor de verkeersveiligheid ?

In geval een (tweedehands) auto wordt gekocht om daarmee, naar de verkoper bekend is, aan het verkeer deel te nemen zal als regel moeten worden aangenomen dat de auto niet beantwoordt aan de overeenkomst, indien als gevolg van een eraan klevend gebrek dat niet op eenvoudige wijze kan worden ontdekt en hersteld, zodanig gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren. Deze regel kan onder omstandigheden uitzondering lijden indien bijvoorbeeld de koper geacht kan worden het risico van gebreken te hebben aanvaard (HR 15 april 1994, NJ 1995/614).

In het arrest van 8 juli 2005 (NJ 2006/22) heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat uit de zojuist weergegeven maatstaf niet het omgekeerde volgt, te weten dat ingeval een auto niet zodanige gebreken heeft dat gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren, daaruit zou volgen dat de auto wèl aan de overeenkomst beantwoordt, ook indien deze, zoals eiser in het onderhavige geval heeft aangevoerd, nog andere gebreken heeft.

De rechtbank acht onvoldoende onderbouwd dat de auto zodanige gebreken vertoonde dat hij daarmee niet veilig aan het verkeer had kunnen blijven deelnemen. Vast staat dat de auto voorafgaand aan de levering op 20 februari 2010 RDW en APK was goedgekeurd zodat er in beginsel van mag worden uitgegaan dat daarmee vanuit een oogpunt van verkeersveiligheid kon en mocht worden gereden. Beide keuringen worden immers uitgevoerd ter beoordeling van de vraag of de auto in mechanisch en technisch opzicht voldoende veilig is om de weg op te mogen. Niet gesteld of gebleken is dat de onderhavige auto niet had mogen worden goedgekeurd.

Dat een auto RDW en APK is goedgekeurd sluit, zeker bij een oudere auto, bepaald niet uit dat er korte tijd nadien alweer reparaties moeten worden verricht. de koper heeft in dit verband aangevoerd dat na de levering door de Mercedes-Benz dealer een aantal gebreken zijn vastgesteld. Zo is volgens de koper sprake van een niet functionerende snelheidsmeter, kilometerteller, airbag, lambdasonde en derde cilinder. Daarnaast zou het Electronisch Stabiliteits Programma uitgeschakeld zijn en het defectlampje onklaar zijn gemaakt.

Daargelaten dat een en ander door de verkoper c.s. wordt betwist, is hiermee nog niet zonder meer gegeven dat de auto vanuit veiligheidsoverwegingen niet geschikt was of niet meer geschikt is voor deelname aan het verkeer. de koper heeft in dit verband enkel aangegeven dat uit het onderzoek van de Mercedes-Benz dealer naar voren komt dat een aantal veiligheidsaspecten niet in orde is. de verkoper c.s. heeft daartegen aangevoerd dat ook indien sprake zou zijn van de door de koper gestelde gebreken, normaal en veilig met de auto kan worden gereden.

Gelet hierop valt wettigen de litigieuze gebreken zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, niet de conclusie dat zonder reparatie niet meer met de auto had mogen en kunnen worden gereden.

Om andere reden non-conformiteit ?

Het vorenstaande laat evenwel onverlet dat ook de litigieuze gebreken tot het oordeel zouden kunnen leiden dat sprake is van non-conformiteit, zeker indien deze zich zo kort na de aankoop manifesteren. Bij beoordeling hiervan komt het in het bijzonder aan op de hoedanigheid en eigenschappen die de koper op grond van de koopovereenkomst van deze auto mocht verwachten.

Wat dat betreft is van belang dat het hier gaat om de koop van een ten tijde van de koop tien jaar oude Mercedes-Benz voor EUR 5.200,00. De koper van een dergelijke auto tegen die prijs moet in het algemeen bedacht zijn op de kans dat gebreken zullen optreden.

Daarop moest ook de koper bedacht zijn, te meer nu een zeer beperkte garantie was verleend. de verkoper c.s. heeft immers slechts drie maanden garantie gegeven op de motor, exclusief arbeidsloon. Op grond daarvan mocht de koper – mede gezien de leeftijd en de koopprijs van de auto – niet zonder meer verwachten dat de auto vrij zou zijn van gebreken.

Voorts is niet, althans onvoldoende, gebleken dat de verkoper c.s. bij de koop andere mededelingen heeft gedaan op grond waarvan de koper mocht verwachten dat de auto vrij zou zijn van gebreken. Door bovendien ook maar minimale inspectie vóór aanschaf van de auto na te laten, heeft de koper het risico aanvaard dat de auto gebreken zou vertonen.

Mede gezien voormelde omstandigheden, acht de rechtbank de enkele stelling van de koper, erop neerkomende dat de auto vanwege de litigieuze gebreken niet voldoet aan redelijke eisen die daaraan – mede gezien de leeftijd van de auto en de daarvoor betaalde koopsom – gesteld mogen worden, onvoldoende onderbouwd. (bron:www.rechtspraak.nl)

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige auto niet beantwoordt aan de koopovereenkomst. Dit betekent dat de (buitengerechtelijke) ontbinding van die overeenkomst niet kan worden ingeroepen. De vordering van de koper zal derhalve worden afgewezen.

Contact met advocaat:

Hebt u met betrekking tot de ontbinding van een overeenkomst vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Eiseres heeft aan de vordering bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag gelegd. Zij heeft daartoe gesteld dat Schuldenaar B.V. aan Eiseres heeft medegedeeld dat zij financieel niet in staat is aan het vonnis te voldoen. Eiseres stelt zich op het standpunt dat Gedaagden. er als (feitelijk) bestuurders van Schuldenaar B.V. voor dienden te zorgen dat Schuldenaar B.V. ten tijde van het aangaan van de contractuele verplichtingen (en daarna) ten eerste over voldoende buffervermogen en ten tweede over een adequate verzekering beschikte, om eventuele tegenslagen met betrekking tot de overeengekomen levering van de machines te kunnen opvangen. Nu zij dit hebben nagelaten en desondanks in die wetenschap namens Schuldenaar B.V. de onderhavige verplichtingen zijn aangegaan, hebben zij een onaanvaardbaar risico genomen. Zij hebben ernstig onzorgvuldig gehandeld jegens Eiseres en zijn aansprakelijk voor de daardoor geleden schade. Daarbij komt dat zij geen voorziening voor de vordering van Eiseres in de balans van Schuldenaar B.V. hebben opgenomen. Zouden Gedaagden. willen volhouden dat Schuldenaar B.V. voldoende gekapitaliseerd was, dan moet worden vastgesteld dat er sprake is van betalingsonwil, nu Schuldenaar B.V. haar bedrijfsactiviteiten gewoon uitoefent maar Eiseres volledig onbetaald laat, aldus steeds Eiseres.

De rechtbank wijst de vordering af en overweegt daartoe – kort samengevat – als volgt.

Eiseres is, als onweersproken is gebleven, als schuldeiser geconfronteerd met het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering op Schuldenaar B.V..

Criteria

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan er grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld, dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.

In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen geldt dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

Aansprakelijkheid feitelijk beleidsbepaling (niet statutair directeur / bestuurder)

Anders dan Gedaagden betogen, kan degene die feitelijk als bestuurder/beleidsbepaler heeft geacteerd binnen een onderneming onder omstandigheden wel degelijk uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van de wanprestatie dan wel het onrechtmatig handelen van die onderneming. Anders dan in het geval van aansprakelijkheid van statutaire bestuurders, dient de grond van deze aansprakelijkheid te worden gezocht in de figuur van de directe doorbraak. De enkele constatering dat er sprake is van een vennootschappelijke beleidsbepaler, is onvoldoende om tot aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad te kunnen leiden. Daarvoor is nodig dat sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden die tot het oordeel dienen te leiden dat de rechtspersoon en de feitelijk leidinggever met elkaar dienen te worden vereenzelvigd, zodat het beroep op de afzonderlijke identiteit van de rechtspersoon misbruik van recht kan opleveren.

Was vennootschap in staat haar activiteiten te financieren?

Een vennootschap dient behoorlijk te worden gefinancierd, in die zin dat er geen kennelijk onredelijk verband mag bestaan tussen de financiering en de activiteiten. De tot de normale bedrijfsuitoefening behorende risico’s moeten in beginsel door de onderneming opgevangen kunnen worden.

Of van een behoorlijke financiering sprake is, is vooral een vraag van bedrijfseconomische aard. Eiseres heeft haar stellingen in dit verband onderbouwd door te verwijzen naar de jaarcijfers van 2003, waaruit blijkt dat Schuldenaar B.V. in dat jaar beschikte over een negatief eigen vermogen (€ 97.839,00) en over een zeer gering bedrag aan liquide middelen (€ 457,00). Gedaagden erkennen dat de financiële positie niet overdadig was, doch voeren aan dat deze voldoende was om het bedrijf draaiende te houden, de credit€en te voldoen en de twee betrokken gezinnen van een marginaal inkomen te voorzien.

Dat ten tijde van het aangaan van de contractuele verplichtingen van een volstrekt insolvabele vennootschap sprake was, volgt onvoldoende uit de door Eiseres – summier – gestelde omstandigheden. De stelling dat de normale verplichtingen konden worden nagekomen, zoals door Gedaagden. gesteld, is niet weersproken en vindt ook bevestiging in het feit dat Schuldenaar B.V. tot op heden een actieve onderneming is. De enkele verwijzing naar de uit de jaarstukken gebleken vermogenspositie in 2003, vormt onvoldoende rechtvaardiging voor de stelling dat de vennootschap op dat moment niet in staat moest worden geacht haar activiteiten te financieren.

Wel staat als onweersproken vast dat reeds op dat moment duidelijk was dat Schuldenaar B.V. over onvoldoende middelen beschikte om de vordering zoals die uiteindelijk door deze rechtbank is toegewezen, te voldoen.

Kern van het geschil is de vraag of en in hoeverre Gedaagde 1 en Gedaagde 2 behoorden te voorzien dat het risico dat zij zouden wanpresteren en dat daaruit een vordering zoals hier aan de orde zou volgen zich zou realiseren, en voorts of – en op welke wijze – zij daarvoor een voorziening hadden behoren te treffen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden staande gehouden dat een onderneming voor elke transactie die zij aangaat een voorziening dient te treffen voor de kans dat uit die transactie een schadeclaim volgt. Een dergelijk risico is immers moeilijk op voorhand in te schatten en gegeven het aantal transacties dat dagelijks zonder problemen in het normale handelsverkeer plaatsvindt, moet worden aangenomen dat de kans daarop een geringe is.

Een andere opvatting zou in zijn algemeenheid bovendien leiden tot een belemmering van het handelsverkeer, aangezien veel kleine bedrijven niet in de gelegenheid zullen zijn een dergelijke voorziening te treffen met als gevolg dat zij de betreffende contracten niet kunnen sluiten.

Dat geldt temeer nu het hier een transactie betreft die een aanzienlijke geldelijke waarde vertegenwoordigt, waarop de marge, naar Gedaagden. onweersproken hebben gesteld, niet groot is. Daarbij komt dat Eiseres een zeker risico heeft genomen door een order van deze omvang en met een dergelijk groot belang voor haar bedrijfsvoering bij een relatief klein bedrijf neer te leggen, zonder daarbij – naar de rechtbank aanneemt – uitdrukkelijk te spreken over verzekeringen en dergelijke. Het feit dat dit risico zich heeft gerealiseerd, valt binnen het normale ondernemingskader en daarvan kan de bestuurders van Schuldenaar B.V. geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.

Dat het in de onderhavige bedrijfstak gebruikelijk is dat een onderneming zich tegen aansprakelijkheid als hier aan de orde verzekert, is onvoldoende komen vast te staan.

Hadden bestuurders een voorziening op de balans behoren te treffen?

Thans resteert in dit verband de vraag of de bestuurders van Schuldenaar B.V. op het moment dat het rapport van Techno Fysica was opgesteld en de dagvaarding was uitgebracht een voorziening op de balans behoorden te treffen.

Die vraag dient, nog daargelaten of een dergelijke voorziening kon worden getroffen en alsdan tot (gehele of gedeeltelijke) betaling van de vordering had geleid, ontkennend te worden beantwoord, reeds omdat op dat moment nog niet waarschijnlijk was dat de vordering zou worden toegewezen. Dat Schuldenaar B.V. haar bedrijfsvoering hangende de procedure heeft voortgezet en de daarmee verband houdende credit€en heeft voldaan, kan de bestuurders van Schuldenaar B.V. bezwaarlijk worden verweten.

Betalingsonwil

Ten aanzien van de gestelde betalingsonwil overweegt de rechtbank dat Eiseres haar stellingen in dit verband onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft geadstrueerd. De stelling dat Schuldenaar B.V. haar bedrijfsactiviteiten nog gewoon uitoefent en de suggestie dat Schuldenaar B.V. andere schuldeisers bewust met voorrang voldoet, zijn onvoldoende concreet en specifiek om de conclusie dat sprake is van onrechtmatige betalingsonwil dan wel selectieve (wan)betaling aan de zijde van de bestuurders van Schuldenaar B.V. te kunnen dragen.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen behoren te worden afgewezen. Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

Contact:

Hebt u omtrent bestuurdersaansprakelijkheid vragen of behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Telefonisch contact gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

vonnis
RECHTBANK BREDA

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 209392 / HA ZA 09-1759

Vonnis van 13 oktober 2010

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABC BV,
statutair gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Heijningen,
eiseres,
advocaat mr. X,

tegen

1. Gedaagde 1,
wonende te Oosterhout,
2. Gedaagde 2,
wonende te Oosterhout,
3. Gedaagde 3,
wonende te Oosterhout,
gedaagden,
advocaat mr. Y.

1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 7 juli 2010 en de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Het geschil
2.1. Eiseres vordert dat de rechtbank Gedaagden. hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende ook de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan Eiseres ten titel van schadevergoeding te betalen € 333.397,80, vermeerderd met de wettelijke rente over € 194.856,80 vanaf 1 augustus 2009 en de wettelijke rente over € 138.541,00 met ingang van 18 november 2003, tot aan de dag van algehele vergoeding, een en ander met veroordeling van Gedaagden. in de kosten van de procedure.

2.2. Gedaagden. weerspreken de vorderingen gemotiveerd.

3. De beoordeling
3.1. De volgende feiten staan in rechte vast:
a. Eiseres is een bedrijf dat zich bezig houdt met verwerking van glasscherven ten behoeve van hergebruik in de industrie.
b. Schuldenaar B.V. ontwerpt, produceert en levert (onder meer) elektrodynamische trilgoten, trilzeven en triltafels.
c. Gedaagde 1 en Gedaagde 2 zijn broers en zij zijn via hun holdingmaatschappijen (Gedaagde 1 Holding BV en Gedaagde 2 Holding BV) bestuurders van Schuldenaar B.V..
d. Gedaagde 3 is de vader van Gedaagde 1 en Gedaagde 2 en is eigenaar van het bedrijfspand waarin Schuldenaar B.V. is gevestigd.
e. Eiseres en Schuldenaar B.V. hebben in maart 2003 een overeenkomst gesloten waarbij Schuldenaar B.V. zich heeft verplicht tot het ontwerp, de productie en de levering van twee goten voor een totaalbedrag van € 131.304,60 inclusief BTW.
f. De goten zijn in juli 2003 aan Eiseres geleverd en in de fabriek van Eiseres geïnstalleerd.
g. Kort na de ingebruikname bleek dat er problemen waren met de zeefinstallaties.
h. Volgens Eiseres zijn deze gebreken – kort gezegd – een gevolg van een gebrek in de door Schuldenaar B.V. ontworpen en geleverde installaties. Schuldenaar B.V. stelt in essentie dat de gebreken aan de zeven te wijten zijn aan het door een ander bedrijf geleverde onderframe.
i. Eiseres heeft de overeenkomst ontbonden en heeft zich tot deze rechtbank gewend en terugbetaling van de reeds betaalde prijs, alsmede vergoeding van de geleden schade gevorderd.
j. Bij vonnis van 25 maart 2009 heeft de rechtbank de vordering van Eiseres toegewezen tot een bedrag van € 118.683,34, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 november 2003, en zij heeft Schuldenaar B.V. voorts veroordeeld tot het vergoeden van de door Eiseres geleden schade als gevolg van de gebreken in de zeefinstallaties, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
k. Eiseres heeft op of omstreeks 7 augustus 2009 ten laste van Gedaagden. conservatoir beslag doen leggen op diverse roerende en onroerende zaken.
l. Schuldenaar B.V. heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis en heeft op 13 oktober 2009 een memorie van grieven genomen.
m. Gedaagden. hebben in kort geding opheffing van de beslagen gevorderd. Eiseres heeft ze deels zelf opgeheven. De voorzieningenrechter heeft de ten laste van Gedaagde 3 gelegde beslagen bij vonnis van 1 september 2009 opgeheven, aangezien naar diens oordeel summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering jegens Gedaagde 3 was gebleken. Thans resteren nog de beslagen op de onroerende zaken van Gedaagde 1 en Gedaagde 2.
n. Eiseres heeft op 19 januari 2010 een memorie van antwoord genomen.

3.2. Eiseres heeft aan de vordering bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag gelegd. Zij heeft daartoe gesteld dat Schuldenaar B.V. aan Eiseres heeft medegedeeld dat zij financieel niet in staat is aan het vonnis te voldoen. Eiseres stelt zich op het standpunt dat Gedaagden. er als (feitelijk) bestuurders van Schuldenaar B.V. voor dienden te zorgen dat Schuldenaar B.V. ten tijde van het aangaan van de contractuele verplichtingen (en daarna) ten eerste over voldoende buffervermogen en ten tweede over een adequate verzekering beschikte, om eventuele tegenslagen met betrekking tot de overeengekomen levering van de machines te kunnen opvangen. Nu zij dit hebben nagelaten en desondanks in die wetenschap namens Schuldenaar B.V. de onderhavige verplichtingen zijn aangegaan, hebben zij een onaanvaardbaar risico genomen. Zij hebben ernstig onzorgvuldig gehandeld jegens Eiseres en zijn aansprakelijk voor de daardoor geleden schade. Daarbij komt dat zij geen voorziening voor de vordering van Eiseres in de balans van Schuldenaar B.V. hebben opgenomen. Zouden Gedaagden. willen volhouden dat Schuldenaar B.V. voldoende gekapitaliseerd was, dan moet worden vastgesteld dat er sprake is van betalingsonwil, nu Schuldenaar B.V. haar bedrijfsactiviteiten gewoon uitoefent maar Eiseres volledig onbetaald laat, aldus steeds Eiseres.

3.3. Gedaagden. weerspreken de vorderingen gemotiveerd. Op hun stellingen zal hierna, waar nodig, nader worden ingegaan.

3.4. Eiseres is, als onweersproken is gebleven, als schuldeiser geconfronteerd met het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering op Schuldenaar B.V.. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan er grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld, dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Voor de onder (i) bedoelde gevallen geldt dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

3.5. Gedaagde 1 en Gedaagde 2 waren en zijn middellijk bestuurders van Schuldenaar B.V.. Gedaagde 3 had en heeft geen formele bestuurlijke betrokkenheid. Waar ten aanzien van Gedaagde 1 en Gedaagde 2 niet in geschil is dat zij de onderneming drijven en de litigieuze overeenkomst namens Schuldenaar B.V. met Eiseres zijn aangegaan, wordt een dergelijke betrokkenheid van Gedaagde 3 bij Schuldenaar B.V. door Gedaagden. betwist.
Anders dan Gedaagden. betogen, kan degene die feitelijk als bestuurder/beleidsbepaler heeft geacteerd binnen een onderneming onder omstandigheden wel degelijk uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van de wanprestatie dan wel het onrechtmatig handelen van die onderneming. Anders dan in het geval van aansprakelijkheid van statutaire bestuurders, in welke gevallen de hiervoor onder r.o. 3.4. weergegeven maatstaf geldt, dient de grond van deze aansprakelijkheid te worden gezocht in de figuur van de directe doorbraak. De enkele constatering dat er sprake is van een vennootschappelijke beleidsbepaler, zou Gedaagde 3 als zodanig al kunnen worden aangemerkt, is onvoldoende om tot aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad te kunnen leiden. Daarvoor is nodig dat sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden die tot het oordeel dienen te leiden dat de rechtspersoon en de feitelijk leidinggever met elkaar dienen te worden vereenzelvigd, zodat het beroep op de afzonderlijke identiteit van de rechtspersoon misbruik van recht kan opleveren. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn niet gesteld en evenmin is daarvan gebleken, zodat de vordering op Gedaagde 3 zodoende reeds daarom voor afwijzing gereed ligt. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat Eiseres met onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft geadstrueerd dat Gedaagde 3 een wezenlijk aandeel in het beleid en het beheer van Schuldenaar B.V. heeft gehad, in welk oordeel een zelfstandige grond voor afwijzing van de vordering ligt.

3.6. Ten aanzien van Gedaagde 1 en Gedaagde 2 overweegt de rechtbank als volgt. Een vennootschap dient behoorlijk te worden gefinancierd, in die zin dat er geen kennelijk onredelijk verband mag bestaan tussen de financiering en de activiteiten. De tot de normale bedrijfsuitoefening behorende risico’s moeten in beginsel door de onderneming opgevangen kunnen worden. Of van een behoorlijke financiering sprake is, is vooral een vraag van bedrijfseconomische aard. Eiseres heeft haar stellingen in dit verband onderbouwd door te verwijzen naar de jaarcijfers van 2003, waaruit blijkt dat Schuldenaar B.V. in dat jaar beschikte over een negatief eigen vermogen (€ –/ 97.839,00) en over een zeer gering bedrag aan liquide middelen (€ 457,00). Gedaagden. erkennen dat de financiële positie niet overdadig was, doch voeren aan dat deze voldoende was om het bedrijf draaiende te houden, de credit€en te voldoen en de twee betrokken gezinnen van een marginaal inkomen te voorzien.

3.7. Dat ten tijde van het aangaan van de contractuele verplichtingen van een volstrekt insolvabele vennootschap sprake was, volgt onvoldoende uit de door Eiseres – summier – gestelde omstandigheden. De stelling dat de normale verplichtingen konden worden nagekomen, zoals door Gedaagden. gesteld, is niet weersproken en vindt ook bevestiging in het feit dat Schuldenaar B.V. tot op heden een actieve onderneming is. De enkele verwijzing naar de uit de jaarstukken gebleken vermogenspositie in 2003, vormt onvoldoende rechtvaardiging voor de stelling dat de vennootschap op dat moment niet in staat moest worden geacht haar activiteiten te financieren. Wel staat als onweersproken vast dat reeds op dat moment duidelijk was dat Schuldenaar B.V. over onvoldoende middelen beschikte om de vordering zoals die uiteindelijk door deze rechtbank is toegewezen, te voldoen. Kern van het geschil is de vraag of en in hoeverre Gedaagde 1 en Gedaagde 2 behoorden te voorzien dat het risico dat zij zouden wanpresteren en dat daaruit een vordering zoals hier aan de orde zou volgen zich zou realiseren, en voorts of – en op welke wijze – zij daarvoor een voorziening hadden behoren te treffen.

3.8. Dat het in de onderhavige bedrijfstak gebruikelijk is dat een onderneming zich tegen aansprakelijkheid als hier aan de orde verzekert, is onvoldoende komen vast te staan. Gedaagden. hebben onder verwijzing naar een brief van hun verzekeringsagent immers gemotiveerd gesteld dat een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor het bedrijf van Schuldenaar B.V. vanwege de verwachte premiehoogte economisch niet verantwoord en als zodanig in de branche ook niet gebruikelijk was, zodat het Schuldenaar B.V. in het verleden is afgeraden een dergelijke verzekering te sluiten. De heer [X], agent van MEVAS (de verzekeringsmaatschappij die is verbonden aan de brancheorganisatie De Metaal Unie en die volgens Eiseres verzekeringen aanbiedt die tegen toegankelijke tarieven alle risico’s zou dekken), heeft zulks ook nog eens uitdrukkelijk bevestigd, zo stellen Gedaagden. Eiseres heeft vervolgens volstaan met de algemene stelling dat een professional liability verzekering in de ontwerptak van de metaalbranche, aan welke kant van de branche Schuldenaar B.V. volgens Eiseres zit, gebruikelijk is. Deze algemene, niet geadstrueerde stelling is in het licht van hetgeen Gedaagden. hebben gesteld, onvoldoende.

3.9. Hoewel een contractspartij in het algemeen dient in te staan voor de deugdelijkheid van de door haar geleverde prestatie en een eventuele gebrekkigheid dient te verhelpen of een gebrekkige prestatie dient te vervangen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden staande gehouden dat een onderneming voor elke transactie die zij aangaat een voorziening dient te treffen voor de kans dat uit die transactie een schadeclaim als hier aan de orde volgt. Een dergelijk risico is immers moeilijk op voorhand in te schatten en gegeven het aantal transacties dat dagelijks zonder problemen in het normale handelsverkeer plaatsvindt, moet worden aangenomen dat de kans daarop een geringe is. Schuldenaar B.V. heeft ook aangegeven in het verleden meerdere keren naar tevredenheid van Eiseres te hebben gepresteerd en Eiseres heeft niet, of althans onvoldoende, gesteld dat er omstandigheden waren die de kans op een tekortkoming en daaruit voortvloeiende schade in dit geval ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar maakten. Een andere opvatting zou in zijn algemeenheid bovendien leiden tot een belemmering van het handelsverkeer, aangezien veel kleine bedrijven als Schuldenaar B.V. niet in de gelegenheid zullen zijn een dergelijke voorziening te treffen met als gevolg dat zij de betreffende contracten niet kunnen sluiten. Dat geldt temeer nu het hier een transactie betreft die een aanzienlijke geldelijke waarde vertegenwoordigt, waarop de marge, naar Gedaagden. onweersproken hebben gesteld, niet groot is. Daarbij komt dat Eiseres een zeker risico heeft genomen door een order van deze omvang en met een dergelijk groot belang voor haar bedrijfsvoering bij een relatief klein bedrijf neer te leggen, zonder daarbij – naar de rechtbank aanneemt – uitdrukkelijk te spreken over verzekeringen en dergelijke. Het feit dat dit risico zich heeft gerealiseerd, valt binnen het normale ondernemingskader en daarvan kan de bestuurders van Schuldenaar B.V. geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.

3.10. Thans resteert in dit verband de vraag of de bestuurders van Schuldenaar B.V. op het moment dat het rapport van Techno Fysica was opgesteld en de dagvaarding was uitgebracht een voorziening op de balans behoorden te treffen. Die vraag dient, nog daargelaten of een dergelijke voorziening kon worden getroffen en alsdan tot (gehele of gedeeltelijke) betaling van de vordering had geleid, ontkennend te worden beantwoord, reeds omdat op dat moment nog niet waarschijnlijk was dat de vordering zou worden toegewezen. De door beide partijen ingeschakelde deskundigen verschilden immers van mening over de oorzaak van de gebreken. De jurisprudentie waar Eiseres naar verwijst (Hof ’s-Gravenhage 21 oktober 2008, LJN: BG3451), betreft een niet vergelijkbaar geval. In die zaak was al een tussenvonnis gewezen waarin ten aanzien van de reconventionele vordering was geoordeeld dat het daartoe vereiste bewijs niet was geleverd, zodat de bestuurders er op dat moment ernstig rekening mee behoorden te houden dat de vordering in conventie zou worden toegewezen. Het desondanks uitkeren van managementfees aan zichzelf, oordeelde het Hof onrechtmatig. Dat Schuldenaar B.V. haar bedrijfsvoering hangende de procedure heeft voortgezet en de daarmee verband houdende credit€en heeft voldaan, kan de bestuurders van Schuldenaar B.V. bezwaarlijk worden verweten.

3.11. Ten aanzien van de gestelde betalingsonwil overweegt de rechtbank dat Eiseres haar stellingen in dit verband onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft geadstrueerd. De stelling dat Schuldenaar B.V. haar bedrijfsactiviteiten nog gewoon uitoefent en de suggestie dat Schuldenaar B.V. andere schuldeisers bewust met voorrang voldoet, zijn onvoldoende concreet en specifiek om de conclusie dat sprake is van onrechtmatige betalingsonwil dan wel selectieve (wan)betaling aan de zijde van de bestuurders van Schuldenaar B.V. te kunnen dragen.

3.12. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen behoren te worden afgewezen. Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gedaagden. worden begroot op:
- vast recht  €  1.185,00
- salaris advocaat  4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal  €   5.185,00

4. De beslissing
De rechtbank

4.1. wijst de vorderingen af,

4.2. veroordeelt Eiseres in de proceskosten, aan de zijde van Gedaagden. tot op heden begroot op € 5.185,00,

4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
(bron:www.rechtspraak.nl)

De Kantontrechter overweegt daartoe – kort samengevat – als volgt.

De Noorse aandeelhouder heeft tot op heden telkens een fors aantal malen gelden gefourneerd om het bedrijf “overeind” te houden, maar daartoe is zij per 1 oktober a.s. niet meer bereid. Daardoor komt zij immers zelf in de problemen. Tot genoemde datum zijn de salarissen gegarandeerd, maar voor de periode daarna niet meer.

Werkgever genoodzaakt om 8 arbeidsplaatsen te doen vervallen. In de categorie 55+ en in die groep zullen twee arbeidsplaatsen vervallen, waaronder die van Werknemer.

Werknemer is momenteel 61 jaar. Hij is op 1 september 2007 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Werkgever, laatstelijk tegen een salaris van € 3.957 bruto per maand. De werkzaamheden van hem laten zich samenvatten in de functie van administrateur.

Werknemer erkent op zich zelf wel dat de onderneming noodlijdend is, maar hij meent dat de gevolgen voor hem bij verlies van zijn baan groter zijn dan die voor Werkgever. Hij meent dan ook dat Werkgever wel degelijk in staat is hem een vergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule te betalen, zeker wanneer men daarbij betrekt de omstandigheid dat Werkgever geen vergoeding behoeft te betalen aan de andere werknemers, zodat er geld overblijft voor een vergoeding aan hem.

Voormelde mening van Werknemer getuigt niet van een solidariteitsgedachte: als een collega van hem, die in nagenoeg hetzelfde schuitje zit, geen vergoeding krijgt, dan meent Werknemer dat de daardoor ontstane ruimte in de financiële middelen naar hem kan worden doorgeschoven.
Los daarvan is de kantonrechter van oordeel dat zijn wijze van redeneren ook indruist tegen elke logica, want minder verlies noemt Werknemer een besparing, welke ten goede zou kunnen komen aan andere zaken dan het verminderen van het verlies. Als de kantonrechter die redenering zou volgen, dan stevent Werkgever ontegenzeggelijk direct op een faillissement af. Het is de bedoeling dat de besparingen moeten voeren tot een verlaging van het verlies en/of een betere verhouding tussen omzet en liquiditeit.

Voorts heeft Werknemer betoogd dat uit niets blijkt dat de Noorse aandeelhouder niet verder zou kunnen gaan met het verstrekken van leningen en donaties voor en aan Werkgever. Ook dit standpunt verwerpt de kantonrechter. Van een aandeelhouder kan en behoeft niet te worden verwacht dat zij maar door blijft gaan met het “overeind houden” van Werkgever, en telkens maar weer geld ter beschikking stelt om bijvoorbeeld de salarisbetaling van het personeel van Werkgever weer veilig te stellen. Aan die bijdrage van de Noorse aandeelhouder komt een keer een einde. In voldoende mate is gebleken dat dat tijdstip is aangebroken op 1 oktober 2011.

Conclusie is dan ook dat de kantonrechter per 30 september 2011 een einde aan het dienstverband van Werknemer bij Werkgever zal maken en dat daaraan, hoe spijtig ook voor Werknemer, geen vergoeding zal worden gekoppeld.

Arbeidsrechtadvocaten contact:

Hebt u omtrent ontslag en ontbinding van een arbeidsovereenkomst vragen of behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Telefonisch contact gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton

Locatie EnschedeAlmelo

Zaaknummer  : 381.334 EJ VERZ 11-4554

Beschikking van de kantonrechter d.d. 11 augustus 2011 in de zaak van:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V.
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo (O)
verzoekster,
hierna te noemen Werkgever
gemachtigde: mr X
advocaat

tegen

Werknemer
wonende te [plaats]
verweerder,
hierna te noemen: Werknemer
gemachtigde: mr Y
verbonden aan Rechtsbijstand.

Gezien het op 18 juli 2011 ter griffie van dit gerecht binnengekomen verzoekschrift strekkende tot ontbinding ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.

Gezien het ingekomen verweerschrift en de overige op het geding betrekking hebbende stukken.

Gelet op hetgeen door en/of namens partijen is verklaard bij de mondelinge behandeling van het verzoek op 4 augustus 2011.

Overweegt:

1.  Gebleken is dat het verzoek geen verband houdt met de in de wet bedoelde opzegverboden.

2.  Werkgever verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Werknemer op grond van een gewichtige reden, bestaande uit een wijziging van omstandigheden, welke met zich meebrengt dat er op korte termijn een einde aan die arbeidsrelatie tussen partijen dient te komen.

3.  Die wijziging van omstandigheden zou bestaan uit bedrijfseconomische noodzaak welke het bedrijf noopt tot het nemen van maatregelen in de personele sfeer.

4.  Werkgever houdt zich bezig met het ontwerpen, fabriceren en verkopen van centrifugaalpompen die worden gebruikt ten behoeve van de industriële toepassingen. Bij het bedrijf zijn 31 personen in dienst.
Door de sterke concurrentie op de pompenmarkt en de economische crisis bleven en blijven bestellingen voor centrifugaalpompen sterk achter. Daarbij speelt een grote rol de omstandigheid dat veelal gehandeld wordt met landen in het Verre en Midden Oosten en waarbij exportvergunningen veel grote problemen opleveren.
Het blijkt vaak onmogelijk om financiering bij banken te verkrijgen voor projecten in Iran, zodat er geen middelen zijn om de opdrachten uit te voeren. Thans wordt de financiering met name verkregen van de Noorse aandeelhouder.
De vooruitzichten van Werkgever zijn zodanig dat zij zich genoodzaakt zag kostenbesparingen door te voeren. Deze bleken niet voldoende om het tij te keren. Dat kan wel wanneer de organisatie wordt ingekrompen naar een niveau dat aansluit op de stabiele orderontvangst van € 250.000,– per maand, zo stelt Werkgever. Zo niet, dan staat het bedrijf op de rand van een faillissement, waarbij zij zich beroept op een schrijven van ten Kate van 8 juli 2011.

5.  De Noorse aandeelhouder heeft tot op heden telkens een fors aantal malen gelden gefourneerd om het bedrijf “overeind” te houden, maar daartoe is zij per 1 oktober a.s. niet meer bereid. Daardoor komt zij immers zelf in de problemen. Tot genoemde datum zijn de salarissen gegarandeerd, maar voor de periode daarna niet meer.

6.  Om voorbedoelde inkrimping te realiseren is Werkgever genoodzaakt om 8 arbeidsplaatsen te doen vervallen. In de categorie 55+ en in die groep zullen twee arbeidsplaatsen vervallen, waaronder die van Werknemer.

7.  Werknemer is momenteel 61 jaar. Hij is op 1 september 2007 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Werkgever, laatstelijk tegen een salaris van € 3.957 bruto per maand. De werkzaamheden van hem laten zich samenvatten in de functie van administrateur.

8.  Werknemer erkent op zich zelf wel dat de onderneming noodlijdend is, maar hij meent dat de gevolgen voor hem bij verlies van zijn baan groter zijn dan die voor Werkgever. Hij meent dan ook dat Werkgever wel degelijk in staat is hem een vergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule te betalen, zeker wanneer men daarbij betrekt de omstandigheid dat Werkgever geen vergoeding behoeft te betalen aan de andere werknemers, zodat er geld overblijft voor een vergoeding aan hem.

9.  Voormelde mening van Werknemer getuigt niet van een solidariteitsgedachte: als een collega van hem, die in nagenoeg hetzelfde schuitje zit, geen vergoeding krijgt, dan meent Werknemer dat de daardoor ontstane ruimte in de financiële middelen naar hem kan worden doorgeschoven.
Los daarvan is de kantonrechter van oordeel dat zijn wijze van redeneren ook indruist tegen elke logica, want minder verlies noemt Werknemer een besparing, welke ten goede zou kunnen komen aan andere zaken dan het verminderen van het verlies. Als de kantonrechter die redenering zou volgen, dan stevent Werkgever ontegenzeggelijk direct op een faillissement af. Het is de bedoeling dat de besparingen moeten voeren tot een verlaging van het verlies en/of een betere verhouding tussen omzet en liquiditeit.

10.  Voorts heeft Werknemer betoogd dat uit niets blijkt dat de Noorse aandeelhouder niet verder zou kunnen gaan met het verstrekken van leningen en donaties voor en aan Werkgever. Ook dit standpunt verwerpt de kantonrechter. Van een aandeelhouder kan en behoeft niet te worden verwacht dat zij maar door blijft gaan met het “overeind houden” van Werkgever, en telkens maar weer geld ter beschikking stelt om bijvoorbeeld de salarisbetaling van het personeel van Werkgever weer veilig te stellen. Aan die bijdrage van de Noorse aandeelhouder komt een keer een einde. In voldoende mate is gebleken dat dat tijdstip is aangebroken op 1 oktober 2011.

11.  Naar aanleiding van de wens van Werknemer om een vergoeding te koppelen aan die ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft Werkgever betoogd dat daarvoor geen enkele ruimte is: zij voert dan ook het “habe nichts” verweer. De cijfers die zij daartoe heeft overgelegd geven een beeld te zien dat zodanig is, dat er voor Werkgever geen mogelijkheid overblijft om aan Werknemer een vergoeding, zoals door hem gewenst, toe te kennen.
De salarisbetaling is gegarandeerd door een externe financier en wel tot 1 oktober 2011 en zoals gezegd die externe financier wenst dat niet te continueren. Er rest dan ook geen andere mogelijkheid dat de arbeidsovereenkomst tussen Werkgever en Werknemer te ontbinden per 1 oktober 2011, zodat hij tot die datum nog zijn salaris zal ontvangen.

12.  De kantonrechter begrijpt dat deze gang van zaken voor Werknemer zeer frustrerend is en dat zijn toekomstperspectief met betrekking tot zijn kansen op de arbeidsmarkt, bepaald niet rooskleurig is, maar anderzijds moet hij de ogen niet sluiten voor de werkelijkheid. Werkgever staat er zeer beroerd voor en bij gelijkblijvend beleid zal een faillissement onvermijdelijk zijn. In die situatie zijn alle 31 werknemers hun baan kwijt en dat is wel degelijke een aspect waar de kantonrechter rekening mee moet houden.

13.  Conclusie is dan ook dat de kantonrechter per 30 september 2011 een einde aan het dienstverband van Werknemer bij Werkgever zal maken en dat daaraan, hoe spijtig ook voor Werknemer, geen vergoeding zal worden gekoppeld.

14.  De kantonrechter acht termen aanwezig de proceskosten tussen partijen te compenseren als na te melden.

BESCHIKKENDE:

Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 30 september 2011.

Compenseert de proceskosten in zoverre dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Wijst af het meer of anders verzochte.

(bron:www.rechtspraak.nl)

In 1998 hebben partijen een echtscheidingsconvenant gesloten. In het convenant is onder meer opgenomen dat door uitbetaling door de man aan de vrouw van een bedrag van fl. 1.750.000,00 de huwelijkse voorwaarden zouden zijn afgewikkeld.

In mei 1999 heeft de vrouw een schrijven gevonden waaruit afgeleid kan worden dat het te verdelen vermogen aanzienlijk hoger was dan het vermogen zoals in het convenant was vastgelegd.

Het hof heeft een deskundigenonderzoek gelast, waarbij de omvang en de waarde van de boedel opnieuw is bepaald. Nadat de omvang was bepaald, diende het hof na te gaan of er sprake is van een wilsgebrek.

Uit het onderzoek volgde dat de waarde van het vermogen hoger lag dan de waarde zoals in het echtscheidingsconvenant was opgenomen. Het verschil lag hem in de getaxeerde waarde van de ondernemingen.

Nu zowel de man als de vrouw van een verkeerde veronderstelling zijn uitgegaan omtrent de waarde is er volgens het hof sprake van een wederzijdse dwaling.

Het hof bepaalde voorts dat het verschil in waarde zo groot is dat er redelijkerwijs van uit mag worden gegaan dat, indien de vrouw op de hoogte was van de daadwerkelijke waarde, zij het convenant in 1998 niet onder die voorwaarden zou hebben gesloten. Het verschil was immers een bedrag van € 660.000,00 waardoor de vrouw een vordering op de man heeft van € 330.000,00. Deze vordering heeft het hof dan ook toegewezen.

Mocht u omtrent het hiervoor gemelde vragen hebben, dan wel behoefte hebben aan direct advies, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20.
GERECHTSHOF‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht

in de zaak van

[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante,
verder te noemen: de vrouw,

tegen:

[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
verder te noemen: de man,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 april 2006, (22 mei 2007), 27 november 2007, (5 februari 2008) en 10 juni 2008 in het hoger beroep van het door de rechtbank gewezen vonnis van 1 september 2004.

12. Het tussenarrest van 10 juni 2008

Bij genoemd arrest zijn deskundigenonderzoeken bevolen en is iedere verdere beslissing aangehouden.

13. Het verdere verloop van de procedure

13.1 De deskundigen hebben het hof hun deskundigenrapporten uitgebracht.

13.2. De vrouw heeft een memorie na deskundigenbericht met producties genomen; vervolgens heeft ook de man een memorie na deskundigenbericht overgelegd. De man heeft voorts nog een akte overlegging productie genomen.

13.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten,. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Zij hebben toen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

14. De verdere beoordeling

14.1. Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in de eerdere tussenarresten.
In de memorie na deskundigenbericht en de pleitnota vraagt de man het hof terug te komen op eerder genomen beslissingen. Het hof ziet daartoe geen aanleiding.

14.2. Inzet van dit geding vormt de vraag of het tussen partijen op 20 december 1998 gesloten echtscheidingsconvenant tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek, dan wel onrechtmatig handelen door de man, dan wel dat er sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid. De vrouw vordert een aanvullend bedrag van de man groot€ 1.641.549,93. Aanleiding voor de vordering vrouw was een brief van de man aan de ING-bank van 10 december 1998 waarin hij zijn vermogen waardeert op fl. 10.735.000,-, zijnde thans € 4.871.330,62. Krachtens het finaal verrekenbeding heeft de vrouw recht op de helft, € 2.435.665,31. Zij heeftfl. 1.750.000,-, € 794.115,38, ontvangen. Het verschil resulteert in het gevorderde bedrag.

14.3. Het hof stelt voorop dat uit de brief aan de ING – zoal deze inderdaad een opgave van de man inhoudt, hetgeen hij betwist – niet de juistheid van de daarin opgegeven bedragen volgt. De brief is immers niet voorzien van de bijlagen ter onderbouwing van de opgave. Derhalve dient met betrekking tot alle in het convenant opgenomen boedelbestanddelen te worden onderzocht wat er zij van de waarde. Het hof neemt daarbij als uitgangspunt de vermogensopstelling, overgelegd als productie bij de conclusie van antwoord welke uitkomt op een te verrekenen bedrag van fl. 4.062.897.

14.4. De ondernemingen.

14.4.1. In de vermogensopstelling staat de waarde van de ondernemingen van de man opgenomen voor een bedrag van fl. 4.000.000,-, zijnde€ 1.815.120,86.
Deskundige X waardeert de waarde van [Y.] Holding B.V. per medio 1998 op € 1.600.225,- en van [Y.] Beheer B.V. per medio 1998 op € 1.699.739,-, derhalve in totaal € 3.300.000,- (afgerond), zijnde fl. 7.272.243,-. Het hof aanvaardt deze waardering en maakt deze tot de zijne. Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid vande berekeningen en waardering.
Het hof merkt op dat als in de vermogensopstelling uitgegaan zou zijn van de laatstgenoemde waarde de vrouw recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij gekregen heeft ( fl. 1.750.000,-) zodat in ieder geval sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart. Hoewel art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is, moet ook hier worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald.

14.4.2. Het hof verwerpt het bezwaar van de man tegen het gebruik door de deskundige van de DCF-methode. De deskundige heeft deze waarderingsmethode kennelijk als passend en geboden geacht voor de betreffende situatie. De omstandigheid dat de door de man genoemde deskundigen daar anders over denken (partij-deskundigen), geeft het hof geen aanleiding om de visie van X niet te volgen. Daarbij komt dat ook de door de vrouw ingeschakelde deskundigen  zijn uitgegaan van de DCF-methode. Het is niet aan het hof om dit meningsverschil tussen deskundigen te beslechten. Hier komt het er slechts op aan vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijs gehanteerd kan worden. Uit de door de man genoemde jurisprudentie valt niet af te leiden dat de DCF-methode niet gehanteerd zou mogen worden.

14.4.3. Het hof verwerpt ook de stelling van de man dat alleen dezelfde methode kan worden gehanteerd als die, welke de deskundigen gebruikten die partijen hebben geadviseerd bij het aangaan van het convenant. Waar het op aankomt is te onderzoeken of de waarde, zoals die thans wordt vastgesteld, afwijkt van die waarvan partijen zijn uitgegaan. Als de man meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, is het aan hem dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken. De man heeft de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is evenwel op geen enkele wijze onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij moet worden gegaan. De enkele omstandigheid dat de adviseurs in 1998 een andere berekeningmethodiek zouden hebben gebruikt (het is niet bekend welke methode zij hebben gevolgd) is ontoereikend om daaruit af te leiden dat de door hen berekende waarde de juiste zou zijn.
Het hof verwerpt ook de stelling van de man dat de vrouw in 1998 op de hoogte was van de waarde van de ondernemingen. Zij is geen accountant en ook niet in staat de waarde te berekenen. Bovendien, als de vrouw wel de waarde zou kennen, dan is het niet te verklaren dat zij niet heeft aangedrongen op een hogere verrekeningsbijdrage. Het is volstrekt onaannemelijk dat de vrouw het bedrag van fl. 4.000.000,- zou hebben aanvaard als zij zou hebben geweten dat de waarde bijna het dubbele bedroeg.

14.4.4. De man voert – voor het eerst bij het tweede pleidooi in hoger beroep – aan dat de gewaardeerde bedragen van in totaal€ 3.300.000,- nog verminderd moeten worden met een latente aanmerkelijk belangclaim van 25%. Dit verweer is gegrond en kan in aanmerking worden genomen ook al blijkt niet van deze vermindering in de vermogensopstelling. Het convenant wordt immers vernietigd en een nieuwe berekening wordt gemaakt.Bij de afwikkeling van het onderhavige finaal verrekenbeding tussen de man en de vrouw dient rekening te worden gehouden met belastinglatenties. De vrouw heeft zulks ook niet weersproken, noch heeft zij bezwaargemaakt. De waarde van de onderneming vermindert met deze latentie tot een bedrag van€ 2.475.000,-.

14.4.5. De deskundige heeft bij de waardering tot uitgangspunt genomen dat de vorderingen van de man op en zijn schulden aan de ondernemingen, per saldo € 540.032,- worden afgewikkeld (pagina 12 één-na-laatste bullit). De man voert aan dat in dat geval de waarde van de overige bezittingen met eenzelfde bedrag moet worden verlaagd (punt 19 memorie na deskundigenbericht). Dit standpunt is evenwel onjuist. Anders dan de man meent, is de deskundige bij zijn berekening alleen uitgegaan van een veronderstelde aflossing voor de periode ná medio 1998, niet van een afgewikkeld zijn per ultimo 1997. De deskundige heeft in eerste instantie de waardering gericht op die per 31 december 1997. Daaruit is de waarde per medio 1998 afgeleid. In paragraaf 3.4 vermeldt de deskundige dat de vordering, dat is die per ultimo 1997, op de man volwaardig is, waaruit blijkt die vordering in de door de deskundige opgegeven waarden, op dat moment nog bestaat.

14.4.6. Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. Het verschil beloopt immers, afgerond, en bovendien de belastinglatentie in aanmerking nemende,€ 660.000,-, zodat de vrouw een vordering op de man heeft van de helft, € 330.000,-.

14.4.7. Het hof ziet aanleiding om dit deel van de vordering van de vrouw aanstonds toe te wijzen nu de man in de onderhavige procedure uiterst traag procedeert en sedert de inleidende dagvaarding van 10september 2002 inmiddels acht jaar zijn verstreken.
De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de dag der inleidende dagvaarding nu niet blijkt dat de vrouw de man eerder in verzuim heeft gesteld.

14.5. De woning

14.5.1. In de vermogensopstelling staat de waarde van het woonhuis te [plaatsnaam] gewaardeerd op fl. 2.500.000,-, zijnde€ 1.134.450,54. De door het hof benoemde taxateur heeft de waarde van dit pand per 1 juni 1998 gewaardeerd op € 1.067.000,-, een bedrag van€ 67.450,54 – ofwel ongeveer 6% – lager dan dat waarvan partijen uitgingen. Nu de taxateur op een lager bedrag uitkomt dan dat waarvan partijen zijn uitgegaan is de vrouw in het echtscheidingconvenant niet benadeeld, kan er geen sprake zijn van een wilsgebrek of een van de andere gronden waaropde vrouw zich beroept. In zoverre kunnen de grieven niet tot een andere beslissing leiden.

14.5.2. De vrouw heeft een aantal bezwaren aangevoerd tegen deze taxatie. Deze bezwaren zijn door de taxateur inzijn rapport besproken en verworpen. Het hof komt niet tot andere conclusies dan de taxateur en neemt zijn waardering over. Het hof merkt daarbij eerst op dat het antiek en meubilair dat in de woning stond, zijnde roerende zaken, niet in de waardering betrokken dienen te worden. Dat de taxateur het interieur van de woning niet heeft opgenomen hoeft geen bezwaar te zijn. In dit verband is van belang dat de woning medio 2001 is verkocht aan derden en thans geen inzicht meer geeft aan de toestand van de onroerende zaak medio 1998. Voorts acht het hof van groot belang dat de taxateur enerzijds constateert dat de woning, uitgaande van de verkoopprijs medio 2001 van€ 1.754.440,64, na aftrek van de indexering, per medio 1998 een waarde vertegenwoordigt van € 1.031.555,-, dus nog lager dan de waardering van de taxateur, en anderzijds dat als wordt uitgegaan van de aankoopprijs van € 816.804,38 per 22 februari 1995, na indexering een waarde wordt gevonden van € 1.154.961,-, eveneens een waarde in de buurtvan die waarvan partijen in het convenant zijn uitgegaan. Het hof verwerpt de bezwaren van de vrouw.

14.6. De effectendepots

14.6.2. In de vermogensopstelling staan twee effectendepots genoemd met een waarde van in totaal fl. 1.911.203, zijnde
€ 867.266,-. Uit paragrafen 3.5 en 4.1 van het rapport van deskundige maakt het hof op dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een waarde van € 853.106,81. Dit bedrag verschilt nauwelijks van dat waarvan partijen ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant zijn uitgegaan. Naar het oordeel van het hof is er bij de vrouw dan ook geen sprake van een wilsgebrek of van een van de andere gronden waarop zij zich beroept. In zoverre kunnen de grieven niet tot een andere beslissing leiden.

14.7. Overige posten

14.7.1. Het hof stelt vast dat partijen zich in hun debat hebben geconcentreerd op de onderneming en de woning. Het debat over
- de inboedel,
- de boot,
- de hoogte van de lening aan [Y.] Holding B.V. (zie CvR punt 12 waar de vrouw stelt dat deze f. 1.005.263,- beloopt, en niet
fl. 1.912.772,-),
- de afstorting van het pensioen (grief 14, rov. 6.8.3 tussenarrest 27 november 2007),
- en het stamrecht (grief 13),
is niet of nauwelijks gevoerd of voortgezet. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen daaromtrent nader uiteen te zetten. In het bijzonder zal de vrouw haar vorderingen op deze punten nader dienen te specificeren, zoveel mogelijk in concrete bedragen.

14.7.2. De manzal inlichtingen dienen te verstrekken over de hoogte van de lening per medio 1998. Beide partijen dienen bij hun standpuntbepaling met betrekking tot de boot de post‘vorderingen op casco boot’ uit de vermogensopstelling te betrekken. Het hof begrijpt dat de aanbetaling op de boot van fl. 655.000,- door [Y.] Holding B.V. is gedaan (al blijkt niet wanneer; de man dient dit aan te tonen). Deze betaling zal zijn opgenomen in de rekening-courant-verhouding (naarhet hof begrijpt is dit wat in de vermogensopstelling de lening van [Y.] Holding B.V. heet). Niet is duidelijk of in het daarin genoemde bedrag van fl. 1.912.772,- deze aanbetaling tot uitdrukking is gebracht. De man zal een en ander dienen aan te tonen.
Voor wat betreft grief 14, afstorting van het pensioen, zal de man inzicht dienen te geven in de (huidige) hoogte van het door de vrouw opgebouwde pensioen. Naar vaste jurisprudentie op dit punt kan de vrouw in beginsel afstorting bij een verzekeraar verlangen. De vrouw dient zich erover uit te laten of zij deze afstorting beoogt, of alleen uitkering aan zichzelf, in welk geval zij de toelaatbaarheid daarvan nader dient te onderbouwen.
De vrouw en de man dienen zich– onderbouwd – uit te laten over de hoogte van het stamrecht per medio 1998 en aan te geven op welke wijze dit bedrag in de vermogensopstelling tot uitdrukking is gebracht.

14.7.3. Het hof voegt hieraan het volgende toe. In de gedingstukken heeft de man zich uitgeput in formele verweren enbetwistingen van de stellingen van de vrouw. De man heeft slechts zeer beperkt inzicht gegeven in de financiën en nauwelijks ter zake dienende schriftelijk stukken, die kunnen dienen ter staving, overgelegd. Over de gang van zaken ten aanzien van de boot is geen informatie verstrekt, over het verloop van de rekening-courantschulden en –vordering evenmin. De vrouw beklaagt zich daarover terecht. Als deman volhardt in zijn houding zal het hof daaraan de gevolgen verbinden die het geraden voorkomt.

14.7.4. De overige onderdelen van devermogensopstelling zijn door partijen buiten debat gelaten, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.

14.7.5. De behandeling van deze overige posten behoeft niet te blijven rusten in afwachting van een eventueel door de man in te stellen cassatieberoep. Het hof zal het interlocutoire gedeelte derhalve uitvoerbaar bij voorraad bepalen.

14.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

15. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw recht doende:

veroordeelt de man om aan de vrouw€ 330.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke over dit bedrag vanaf 10 september 2002 tot aan de dag der voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen de vrouw meer of anders heeft gevorderd met betrekking tot de (waarde van de) ondernemingenen de woning;

verwijst de zaak naar de rol van 14 september 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van de vrouw met het in rov. 14.7.1 en 14.7.2omschreven doel en verklaart deze verwijzing uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

(bron:www.rechtspraak.nl)

Indien u gaat procederen (in een civiele kwestie) is het betalen van het griffierecht van groot belang. Sterker, indien u het griffierecht niet op tijd voldoet, zal de rechtbank of het gerechtshof u niet-ontvankelijk verklaren. Dit betekent dat de rechter –kort en bondig gezegd- niet inhoudelijk naar uw kwestie zal kijken.

Dat gebeurde ook in onderhavige zaak. Het vervelende voor de vrouw wilde dat zij wel tijdig aan haar advocaat had betaald, doch deze laatste het griffierecht niet op tijd aan het gerechtshof heeft voldaan.

Ondanks dat het gerechtshof de vrouw direct niet-ontvankelijk zou hebben kunnen verklaren, is de (advocaat van de) vrouw toch nog uitgenodigd voor een mondelinge behandeling. Tijdens deze mondelinge behandeling heeft de advocaat van de vrouw nog wel geprobeerd één en ander recht te trekken. Het niet tijdig hebben voldaan van het griffierecht zou namelijk niet aan de vrouw (lees: de advocaat van de vrouw) te wijten zijn geweest, doch aan de wijze waarop het gerechtshof zelf de administratie voerde.  Er was immers een aanmaning door het gerechtshof gestuurd. De advocaat heeft dit gezien als wél te late betaling, doch niet leidende tot niet-ontvankelijkheid.

Het gerechtshof was onverbiddelijk. Bij het instellen van hoger beroep is men griffierecht verschuldigd hetgeen volgens de wet tijdig voldaan moet zijn. Wanneer dit te laat wordt voldaan, volgt niet-ontvankelijkheid, zo volgt uit de wet. De verschuldigdheid van het griffierecht komt daarmee overigens niet te vervallen!

De vrouw werd uiteindelijk toch nog niet-ontvankelijk verklaard. De uitspraak van de rechtbank blijft daarmee in stand.

Mocht u omtrent het hiervoor gemelde vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20.

Uitspraak:

GERECHTSHOF
Nevenzittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

Sector civiel recht
in de zaak in hoger beroep van:

[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
 

tegen

[Y.],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
hierna te noemen: de man,
 

1. Het procesverloop en de beoordeling

1.1. De vrouw heeft bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 29 maart 2011, hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 29 december 2010.

1.2. Bij brief van 30 maart 2011 heeft de griffie van het hof de advocaat van de vrouw gewezen op het feit dat het griffierecht voor 26 april 2001 dient te zijn voldaan.

1.3. Bij brief van 10 mei 2011 heeft de griffie van het hof de advocaat van de vrouw in de gelegenheid gesteld alsnog binnen 1 week na dagtekening van deze brief een betalingsbewijs dat tijdig betaald is over te leggen.

1.4. Bij brief van 30 juni 2011 heeft de griffie van het hof de advocaat van de vrouw medegedeeld dat het griffierecht niet binnen de termijn is ontvangen, maar eerst op 12 mei 2011. Ingevolge artikel 282 a lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) leidt deze te late betaling ertoe dat de vrouw niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar ingestelde beroep. Tevens is aan de vrouw de mogelijkheid geboden hierover gehoord te worden, indien gewenst.

1.5. Bij brief van 5 juli 2011 heeft de advocaat van de vrouw aan het hof bericht dat de vrouw gehoord wenst te worden, nu zij zich op het standpunt stelt dat de niet tijdige betaling van het griffierecht niet aan haar te wijten is maar aan de administratie van het hof.

1.6. De griffier van het hof heeft vervolgens een dag en tijdstip voor de mondelinge behandeling bepaald en partijen opgeroepen om ter zitting te verschijnen. Bij die gelegenheid is de advocaat van de vrouw verschenen. De advocaat van de vrouw heeft bij die gelegenheid verklaard dat zij de aanmaning van de griffie van het hof van 12 mei 2011 zodanig heeft geïnterpreteerd dat hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de vrouw na (weliswaar te late) betaling van het griffiegeld alsnog ontvankelijk zou zijn in het door haar ingestelde hoger beroep. Tevens acht de advocaat van de vrouw het achterwege blijven van een aparte nota ten behoeve van de betaling van het griffierecht aan het hof te wijten. Dit heeft naar haar zeggen gemaakt dat het griffierecht pas is betaald na ontvangst van de mededeling van het hof op 12 mei 2011, dat de betaling nog niet ontvangen was.

1.7. De advocaat van de man is bij brief van 4 augustus 2011 door het hof in de gelegenheid gesteld om voor 31 augustus 2011 incidenteel te appelleren. Bij faxbericht van 29 augustus 2011 heeft de advocaat van de man het hof bericht dat hij van deze mogelijkheid geen gebruik wenst te maken.

2. De beoordeling

2.1. Het hof constateert dat de vrouw het door haar verschuldigde griffierecht niet binnen de wettelijke betalingstermijn van vier weken na indiening van het beroepschrift heeft betaald. De vraag of er wel of niet een aparte nota is ontvangen door de advocaat van de vrouw is in deze niet relevant. De termijn waarbinnen de vrouw het verschuldigde griffierecht had moeten voldoen, volgt namelijk uit de Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz). Deze wettelijke regeling bepaalt dat het griffierecht uiterlijk vier weken na indiening van het beroepschrift betaald dient te worden.

2.2. Het hof gaat eveneens niet mee met de stelling van de advocaat van de vrouw dat een latere betaling van het verschuldigde griffierecht alsnog kan leiden tot ontvankelijkheid. Het griffierecht is immers hoe dan ook verschuldigd na indiening van het beroepschrift en niet tijdige betaling daarvan – al dan niet na herhaald verzoek van de griffie van het hof – kan niet gezien worden als een hersteld verzuim dat alsnog kan leiden tot ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep.
Het hof merkt op dat geen omstandigheden als bedoeld in artikel 282a, lid 4 Rv zijn aangevoerd, die zouden moeten leiden tot de conclusie dat in het onderhavige geval niet-ontvankelijkverklaring leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard.

2.3. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 282 a, tweede lid, Rv zal de vrouw gelet op het bovenstaande niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek in hoger beroep.

4. De beslissing

Het hof:

verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep. (bron:www.rechtspraak.nl)

Indien de koop geen consumentenkoop betreft, dient de koper, ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.

Dit onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 BW beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd.

In dit verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper.

De vraag of de kennisgeving dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Daarbij is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad door de lengte van de in acht genomen klachttermijn (HR 25 maart 2011, LJN: BP8991). (bron: www.rechtspraak.nl)

Hebt u omtrent de klachtplicht verdere vragen of behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Telefonisch contact gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 23 november 2007 (NJ 2008/552) geoordeeld dat de klachtplicht voor iedere rechtsvordering en elk verweer van de schuldeiser geldt dat is gegrond op een gebrek in de prestatie, dus niet alleen voor een actie wegens een tekortkoming in de nakoming, maar ook voor een (op het gebrek gebaseerde) actie uit onrechtmatige daad, kan dit arrest [gedaagde] niet baten, Wel dienen partijen jegens elkaar in een verhouding van schuldeiser en schuldenaar te staan.

Consumentenkoop

Voor een consumentenkoop is in het kader van artikel 5 lid 2 Richtlijn/99/44/EG bepaald dat klagen binnen een termijn van twee maanden tijdig is. De onderhavige overeenkomst is gesloten door een aannemer die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een opdrachtgever natuurlijk persoon, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

De consument dient in beginsel te bewijzen dat hij tijdig, te weten binnen twee maanden nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt, de verkoper daarvan in kennis heeft gesteld

In artikel 7:45 BW is bepaald wat wordt verstaan onder een consumentenkoop. Dit artikel luidt als volgt.

1. In deze titel wordt verstaan onder “consumentenkoop”: de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

2. Wordt de zaak verkocht door een gevolmachtigde die handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf, dan wordt de koop aangemerkt als een consumentenkoop, tenzij de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst weet dat de volmachtgever niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

3. De vorige leden zijn niet van toepassing indien de overeenkomst door leidingen naar de verbruiker aangevoerd water betreft.

4. Indien de te leveren roerende zaak nog tot stand moet worden gebracht en de overeenkomst krachtens welke deze zaak moet worden geleverd voldoet aan de omschrijving van artikel 750, dan wordt de overeenkomst mede als een consumentenkoop aangemerkt indien de overeenkomst wordt gesloten door een aannemer die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een opdrachtgever, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De bepalingen van deze titel en die van afdeling 1 van titel 12 zijn naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing.

Contact met ATM Advocaten:

Hebt u omtrent de klachtplicht en/of consumentenkoop verdere vragen of behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Telefonisch contact gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

De rechtbank oordeelt daartoe – samengevat – als volgt.

Om persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor gedragingen van die vennootschap te kunnen aannemen moet die bestuurder van de gedragingen een persoonlijk verwijt gemaakt kunnen worden. Als al sprake is van een verwijt, dan hangt het van de concrete omstandigheden van het geval af of dat verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Daarvan is in elk geval sprake als de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank als volgt.

Naar het oordeel van de rechtbank mag van een professioneel bedrijf dat haar bezoekers risicovolle activiteiten aanbiedt, die tot (aanzienlijke) letsel- of overlijdensschade kunnen leiden, verwacht worden dat zij zorg draagt voor een deugdelijke aansprakelijkheidsverzekering, zodat langs die lijn in elk geval een voorziening wordt getroffen voor het geval het bedrijf zelf niet zou kunnen voldoen aan haar verplichting tot vergoeding van de schade. Dit is slechts anders indien het bedrijf op een andere wijze een afdoende voorziening heeft getroffen.

Gedaagde heeft in zijn hoedanigheid van enig bestuurder niet zorg gedragen voor een aansprakelijkheidsverzekering. Dit verwijt is ernstig, omdat Gedaagde heeft erkend dat hij welbewust heeft besloten om risicovolle activiteiten voort te zetten, terwijl hij wist dat de onderneming op geen enkele wijze verhaal bood voor eventueel door bezoekers geleden schade waarvoor de onderneming aansprakelijk kan worden gehouden.

Het verweer van Gedaagde dat hij daartoe heeft besloten op basis van juridisch advies, inhoudende dat verzekeraars de aansprakelijkheidsverzekering niet rechtsgeldig konden opzeggen, kan hem niet baten. Los van het feit dat Gedaagde het advies niet heeft overgelegd, doet dit advies immers niets af aan het feit dat hij er terdege rekening mee diende te houden dat dit advies onjuist kon zijn, terwijl die onjuistheid ten opzichte van Eiser voor rekening en risico komt van DE ONDERNEMING en van Gedaagde in zijn hoedanigheid van bestuurder van DE ONDERNEMING.

In het geval het voor DE ONDERNEMING niet mogelijk was om verzekeringsdekking te realiseren, had zij onder de gegeven omstandigheden haar risicovolle activiteiten moeten staken totdat daadwerkelijk verzekeringsdekking kon worden gerealiseerd.

Het voorgaande betekent dat Gedaagde onrechtmatig jegens Eiser heeft gehandeld door de risicovolle activiteiten na beëindiging van de aansprakelijkheidsverzekering voort te zetten, terwijl hij wist dat DE ONDERNEMING op geen enkele wijze verhaal bood voor toekomstige schadevergoedingsverplichtingen jegens bezoekers. De onderhavige vordering van Eiser kwalificeert als een zodanige schadevergoedingsverplichting van DE ONDERNEMING.  Gedaagde is voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk.

De ernst van het aan Gedaagde te maken verwijt wordt nog versterkt door de wijze waarop hij zich na het ongeval van Eiser heeft opgesteld. Daaruit volgt dat hij zich uitsluitend heeft laten leiden door zijn eigen belangen en de belangen van de bezoekers van DE ONDERNEMING, in het bijzonder slachtoffer Eiser, zeer ernstig heeft veronachtzaamd. Ondanks dat de comparitiedatum van 24 november 2008 was vastgesteld met inachtneming van de verhinderingen van Gedaagde, heeft deze een week voor de zitting besloten om naar een recreatief tennistoernooi voor senioren te gaan en niet op de comparitie te verschijnen. Ook tijdens de comparitie in de onderhavige procedure heeft Gedaagde zich vooral als slachtoffer gepositioneerd en geen enkele verantwoordelijkheid genomen voor de gehele gang van zaken.

Contact met advocaten bestuurdersaansprakelijkheid

Hebt u omtrent bestuurdersaansprakelijkheid  en/of schadevergoeding verdere vragen of behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Telefonisch contact gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

vonnis
RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 372794 / HA ZA 10-2839

Vonnis van 1 juni 2011

in de zaak van

Eiser,
wonende te [woonplaats],Verenigde Staten,
eiser,
advocaat: mr. X,

tegen

Gedaagde,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat: mr. Y.

Partijen zullen hierna Eiser en Gedaagde genoemd worden.

1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de inleidende dagvaarding d.d. 19 juli 2010, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van deze rechtbank van 20 oktober 2010 waarin een comparitie van partijen is gelast;
- de ambtshalve beschikking van 27 december 2010;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 29 maart 2011.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten
2.1. Eiser heeft op 6 mei 2006 het uitgaanscentrum Plaza bezocht. Plaza is een handelsnaam van DE ONDERNEMING, waarvan Gedaagde de directeur en enig bestuurder is. Eiser is tijdens een klim op een klimmuur ten val gekomen doordat het bevestigingskoord van het zogenaamde valvertragend klim- en afdaalapparaat brak. Eiser is bijna acht meter omlaag gevallen en heeft door deze val ernstig en blijvend letsel opgelopen.

2.2. Eiser heeft DE ONDERNEMING op 6 maart 2007 gedagvaard voor de rechtbank ‘s-Gravenhage teneinde zijn schade vergoed te krijgen. In de door Eiser aangespannen procedure is bij tussenvonnis van 5 december 2007 een comparitie van partijen bij de meervoudige kamer van de rechtbank gelast. Bij beschikking van 15 april 2008 is aan partijen medegedeeld dat de comparitie op 24 november 2008 zou plaatsvinden. Daarbij is aangegeven dat deze datum, die toen ruim zeven maanden in de toekomst lag, met inachtneming van de opgegeven verhinderingen van beide partijen, in overleg met alle partijen is bepaald.

2.3. Tijdens de comparitie is Gedaagde niet verschenen. Namens DE ONDERNEMING verscheen op de comparitie de heer [A], de zoon van Gedaagde, bijgestaan door de advocaat van DE ONDERNEMING, mr. M. de Boorder. In het proces-verbaal dat van de comparitie is gemaakt staat onder het kopje wie er zijn verschenen:

“- namens DE ONDERNEMING, [A] (bestuurder), vergezeld van de advocaat voornoemd.”

2.4. Tijdens de comparitie hebben partijen een schikking bereikt, die is neergelegd in het proces-verbaal van de zitting. De schikking hield in dat DE ONDERNEMING aan Eiser een bedrag van € 60.000,– ten titel van schadevergoeding zou betalen tegen finale kwijting. De betaling diende plaats te vinden vóór 1 februari 2009. De vaststellingsovereenkomst is door de heer [A] “namens DE ONDERNEMING” ondertekend. Het proces-verbaal is voor grosse uitgegeven op 25 november 2008.

2.5. DE ONDERNEMING is niet overgegaan tot betaling van het schikkingsbedrag en Eiser heeft tevergeefs getracht om de vordering op vermogensbestanddelen van DE ONDERNEMING te verhalen. DE ONDERNEMING bood geen verhaalsmogelijkheden. DE ONDERNEMING heeft in 2003 alle roerende en onroerende zaken die aan haar in eigendom toebehoorden overgedragen aan Event Plaza Beheer B.V. Eind 2008 heeft DE ONDERNEMING haar activiteiten volledig gestaakt.

2.6. In 1983 is, onder meer ten behoeve van de klimmuur een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven afgesloten. Deze aansprakelijkheidsverzekering had als ingangsdatum 30 maart 1983 en onder deze verzekering was een bedrag van € 1.250.000,– per gebeurtenis verzekerd. De verzekeraars hebben deze aansprakelijkheidsverzekering tussentijds beëindigd per 1 januari 2005. Op het moment van beëindiging was de einddatum van de verzekering 1 januari 2013.

2.7. Eiser heeft Gedaagde bij brief van 19 januari 2010 op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade wegens het uitblijven van betaling door DE ONDERNEMING. Gedaagde heeft naar aanleiding van die brief niet gereageerd.

2.8. Eiser heeft na daartoe verkregen verlof ten laste van Gedaagde beslag gelegd d.d. 15 juli 2010 onder de Coöperatieve Rabobank Westland U.A., d.d. 16 juli 2010 op een personenauto en d.d. 22 juli 2010 op een drietal registergoederen.

2.9. De advocaat van DE ONDERNEMING heeft bij brief van 14 september 2010 aan de advocaat van Eiser de nietigheid van de tijdens de comparitie van 24 november 2009 tot stand gekomen regeling ingeroepen.

3.Het geschil
3.1. Eiser vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – samengevat – veroordeling van Gedaagde tot betaling van € 61.788,–, vermeerderd met de wettelijke rente en veroordeling van Gedaagde in de proceskosten.

3.2. Eiser legt aan zijn vordering ten grondslag dat Gedaagde jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij, Gedaagde, als bestuurder van DE ONDERNEMING een vaststellingsovereenkomst is aangegaan terwijl hij wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat DE ONDERNEMING haar contractuele verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de uit wanprestatie voortvloeiende schade dan wel heeft bewerkstelligd/toegelaten dat DE ONDERNEMING haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen, waaronder haar verplichting om voldoende financiële waarborgen voor calamiteiten en ongevallen te realiseren. Volgens Eiser kan Gedaagde in dezen een voldoende ernstig verwijt gemaakt worden.

3.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling
4.1. Eiser stelt zich op het standpunt dat Gedaagde onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat hij persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het feit dat DE ONDERNEMING niet tot betaling van de € 60.000,– is overgegaan.

4.2. Om persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor gedragingen van die vennootschap te kunnen aannemen moet die bestuurder van de gedragingen een persoonlijk verwijt gemaakt kunnen worden. Als al sprake is van een verwijt, dan hangt het van de concrete omstandigheden van het geval af of dat verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Daarvan is in elk geval sprake als de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank als volgt.

4.3. Naar het oordeel van de rechtbank mag van een professioneel bedrijf dat haar bezoekers risicovolle activiteiten aanbiedt, die tot (aanzienlijke) letsel- of overlijdensschade kunnen leiden, verwacht worden dat zij zorg draagt voor een deugdelijke aansprakelijkheidsverzekering, zodat langs die lijn in elk geval een voorziening wordt getroffen voor het geval het bedrijf zelf niet zou kunnen voldoen aan haar verplichting tot vergoeding van de schade. Dit is slechts anders indien het bedrijf op een andere wijze een afdoende voorziening heeft getroffen.

4.4. DE ONDERNEMING heeft een aansprakelijkheidsverzekering gehad voor een verzekerd bedrag van € 1.250.000,– per gebeurtenis, totdat die verzekering met ingang van 1 januari 2005 is beëindigd. DE ONDERNEMING is schriftelijk van die beëindiging op de hoogte gesteld. Gedaagde was daar destijds mee bekend, getuige het feit dat hij de verzekeraars in verband met die beëindiging aansprakelijk heeft gesteld.

4.5. Bovendien heeft Gedaagde, onder verwijzing naar door hem overgelegde brieven van Ernst & Young, erkend dat DE ONDERNEMING al sinds 2000/2001 geen materiële activa van enige betekenis in eigendom had en dat zij evenmin over liquide middelen in de vorm van banktegoeden beschikte. Gedaagde wist derhalve dat DE ONDERNEMING, bij het ontbreken van een aansprakelijkheidsverzekering, zelf evenmin verhaal bood voor eventuele schadevergoedingsverplichtingen van bezoekers van de klimhal.

4.6. Gedaagde heeft in zijn hoedanigheid van enig bestuurder met ingang van 1 januari 2005 niet zorg gedragen voor een aansprakelijkheidsverzekering. Dit verwijt is ernstig, omdat Gedaagde heeft erkend dat hij welbewust heeft besloten om de risicovolle activiteiten in de klimhal voort te zetten, terwijl hij wist dat DE ONDERNEMING op geen enkele wijze verhaal bood voor eventueel door bezoekers geleden schade waarvoor DE ONDERNEMING aansprakelijk kan worden gehouden. Het verweer van Gedaagde dat hij daartoe heeft besloten op basis van juridisch advies, inhoudende dat verzekeraars de aansprakelijkheidsverzekering niet rechtsgeldig met ingang van 1 januari 2005 konden opzeggen, kan hem niet baten. Los van het feit dat Gedaagde het advies niet heeft overgelegd, doet dit advies immers niets af aan het feit dat hij er terdege rekening mee diende te houden dat dit advies onjuist kon zijn, terwijl die onjuistheid ten opzichte van Eiser voor rekening en risico komt van DE ONDERNEMING en van Gedaagde in zijn hoedanigheid van bestuurder van DE ONDERNEMING.

4.7. Gedaagde heeft nog betoogd dat sprake is geweest van een collectieve opzegging waarbij een groot aantal bedrijven uit de evenementenbranche niet langer verzekerd waren. Uit dit verweer volgt dat er in ieder geval bedrijven zijn geweest waarbij de verzekering niet is beëindigd, zodat het voor bedrijven uit de evenementenbranche ook na 1 januari 2005 in principe mogelijk bleef om verzekeringsdekking te realiseren. Van een algehele onmogelijkheid om verzekeringsdekking te realiseren is derhalve geen sprake. Voor zover het – zoals Gedaagde lijkt te betogen – voor DE ONDERNEMING op enig moment niet mogelijk is geweest om daadwerkelijk verzekeringsdekking te realiseren, geldt het volgende. Gezien de ernst van de schade die de door DE ONDERNEMING aangeboden risicovolle activiteiten tot gevolg kunnen hebben voor bezoekers, dienen vanwege het volledig ontbreken van verhaalsmogelijkheden de belangen van die bezoekers te prevaleren boven de (financiële) belangen van DE ONDERNEMING bij het kunnen aanbieden van die risicovolle activiteiten. In het geval het voor DE ONDERNEMING niet mogelijk was om verzekeringsdekking te realiseren, had zij onder de gegeven omstandigheden haar risicovolle activiteiten moeten staken totdat daadwerkelijk verzekeringsdekking kon worden gerealiseerd.

4.8. Het voorgaande betekent dat Gedaagde onrechtmatig jegens Eiser heeft gehandeld door de risicovolle activiteiten in de klimhal na beëindiging van de aansprakelijkheidsverzekering voort te zetten, terwijl hij wist dat DE ONDERNEMING op geen enkele wijze verhaal bood voor toekomstige schadevergoedingsverplichtingen jegens bezoekers. De onderhavige vordering van Eiser kwalificeert als een zodanige schadevergoedingsverplichting van DE ONDERNEMING. Gedaagde is voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk.

4.9. De ernst van het aan Gedaagde te maken verwijt wordt nog versterkt door de wijze waarop hij zich na het ongeval van Eiser heeft opgesteld. Daaruit volgt dat hij zich uitsluitend heeft laten leiden door zijn eigen belangen en de belangen van de bezoekers van DE ONDERNEMING, in het bijzonder slachtoffer Eiser, zeer ernstig heeft veronachtzaamd. Ondanks dat de comparitiedatum van 24 november 2008 was vastgesteld met inachtneming van de verhinderingen van Gedaagde, heeft deze een week voor de zitting besloten om naar een recreatief tennistoernooi voor senioren te gaan en niet op de comparitie te verschijnen. Ook tijdens de comparitie in de onderhavige procedure heeft Gedaagde zich vooral als slachtoffer gepositioneerd en geen enkele verantwoordelijkheid genomen voor de gehele gang van zaken.

4.10. Gedaagde betwist voorts het causaal verband tussen het niet verzekerd zijn van DE ONDERNEMING en de door Eiser geleden schade, maar die betwisting is onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan. Ook heeft Gedaagde betoogd dat Eiser geen schade heeft geleden omdat ook wanneer de procedure tussen Eiser en DE ONDERNEMING niet zou zijn geschikt en zou zijn uitgeprocedeerd, Eiser evenmin verhaal had gehad voor zijn bij vonnis toegewezen schade. Dit betoog doet aan de aansprakelijkheid van Gedaagde jegens Eiser echter niets af. Immers, ook indien geen regeling met DE ONDERNEMING tot stand was gekomen en die procedure zou zijn uitgeprocedeerd, blijft het ernstige verwijt van Gedaagde, zoals verwoord onder 4.6, bestaan en blijft Gedaagde als bestuurder jegens Eiser aansprakelijk voor het feit dat DE ONDERNEMING geen verhaald biedt voor de door Eiser geleden schade.

4.11. Vervolgens dient de vraag zich aan voor welk bedrag Gedaagde jegens Eiser aansprakelijk kan worden gehouden. Eiser vordert van Gedaagde een bedrag van € 60.000,–, zijnde het bedrag waarvoor hij met DE ONDERNEMING een regeling heeft getroffen op de comparitie van 24 november 2009. Gedaagde heeft de rechtsgeldigheid van die regeling echter betwist. In verband daarmee overweegt de rechtbank als volgt.

4.12. Gedaagde is zelfstandig en dus los van DE ONDERNEMING aansprakelijk voor de schade die Eiser heeft geleden doordat Gedaagde als bestuurder van DE ONDERNEMING geen aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, ten gevolge waarvan DE ONDERNEMING haar schadevergoedingsverplichting jegens Eiser niet is nagekomen. De hoogte van de van Gedaagde te vorderen schade wordt daarmee bepaald door het bedrag dat onder een aansprakelijkheidsverzekering zou zijn uitgekeerd. Eiser is in verband met zijn vordering jegens Gedaagde daarom niet gebonden aan een eventuele regeling die hij met DE ONDERNEMING heeft getroffen en om die reden kan de vraag of die regeling rechtsgeldig tot stand is gekomen in het midden blijven.

4.13. Ter comparitie heeft Eiser onbestreden gesteld dat de door hem geleden schade is begroot op € 160.000,– en dat in de procedure tegen DE ONDERNEMING een voorschot van € 100.000,– werd gevorderd, maar dat Eiser genoegen heeft genomen met het aanzienlijk lagere bedrag van € 60.000,– om van de zaak af te zijn. Gedaagde heeft de hoogte van de door Eiser gevorderde schade niet betwist, zodat de rechtbank van dit bedrag zal uitgaan. Nu de aansprakelijkheidsverzekering van DE ONDERNEMING dekking bood voor een bedrag van € 1.250.000,– per gebeurtenis, zou het bedrag van € 60.000,– onder die verzekering gedekt zijn.

4.14. Gedaagde heeft in dit verband nog betoogd dat de aansprakelijkheidsverzekeraar wegens eigen schuld van Eiser niet de volledige schade van Eiser zou hebben vergoed. Gedaagde heeft zijn stelling echter niet nader onderbouwd. Hij heeft niet onderbouwd dat daadwerkelijk sprake is van eigen schuld en evenmin aangegeven wat de omvang is van de eigen schuld en welke concrete gevolgen dit zou hebben gehad voor de uitkering onder de aansprakelijkheidsverzekering. Reeds wegens gebrek aan onderbouwing faalt dit verweer. Overigens is het toegewezen bedrag van € 60.000,– aanzienlijk lager is dan de daadwerkelijk door Eiser geleden schade. Zelfs wanneer sprake zou zijn geweest van eigen schuld van Eiser, zou onder de door DE ONDERNEMING af te sluiten aansprakelijkheidsverzekering – uitgaande van de tussen partijen niet in geschil zijnde door Eiser geleden schade van € 160.000,– – een bedrag van ten minste € 60.000,– zijn uitgekeerd. Uitgaande van een uitkering van € 60.000,– zou de mate van eigen schuld van Eiser maar liefst 62,5% hebben bedragen.

4.15. Gezien het voorgaande zou het bedrag van € 60.000,– onder de aansprakelijkheidsverzekering zijn uitgekeerd. Mitsdien is Gedaagde voor dat bedrag jegens Eiser aansprakelijk.

4.16. De door Eiser gevorderde wettelijke rente over voornoemd bedrag van € 60.000,– met ingang van 1 februari 2009 is door Gedaagde niet betwist en zal worden toegewezen. Eiser vordert buitengerechtelijke kosten van € 1.788,– voor een drietal overgelegde brieven van de advocaat van Eiser. Gedaagde stelt dat die brieven slechts een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 300,– ex btw rechtvaardigen. De rechtbank is van oordeel dat de brieven en de daarmee samenhangende werkzaamheden een bedrag van € 500,– aan buitengerechtelijke kosten rechtvaardigen. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten met ingang van de dag van dagvaarding is niet betwist en zal worden toegewezen.

4.17. Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van Eiser begroot op € 1.350,– aan griffierecht, € 1.630,11 aan beslagkosten en € 1.788,– aan salaris advocaat (tarief IV x 2,0 punten), te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.

5.De beslissing
De rechtbank

- veroordeelt Gedaagde om aan Eiser te betalen een bedrag van € 60.000,–, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 februari 2009;

- veroordeelt Gedaagde om aan Eiser te betalen een bedrag van € 500,– aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 19 juli 2010;

- veroordeelt Gedaagde tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Eiser begroot op € 4.768,11, te vermeerderen met een bedrag van € 131,–, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, op € 199,– en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van veertien dagen na heden;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

(bron:www.rechtspraak.nl)

Hebt u omtrent het afbreken van onderhandelingen en/of schadevergoeding verdere vragen of behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Telefonisch contact gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

De rechtbank wijst het verzoek van de man af en baseert haar oordeel op een geheel andere juridische grondslag dan waar de man zijn verzoek op heeft gebaseerd.  De  rechtbank heeft volgens de man ten onrechte overwogen dat de man zich beroept op een wijziging van omstandigheden. En dus niet, zoals de man daadwerkelijk heeft gedaan, dat de rechtbank destijds bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuist of onvolledige gegevens.

De rechter mag de rechtsgronden (ambtshalve) aanvullen. Dat staat in de wet. Het gerechtshof komt dan ook tot het oordeel dat er voldoende argumenten op tafel lagen om de rechtsgronden aan te vullen, in die zin dat de uitspraak van de rechtbank ten tijde van de echtscheiding vanaf het begin af aan niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven. Vanaf het begin werkt de man niet meer en ontvangt hij een WWB uitkering. Om reden hiervan wordt het verzoek van de man gehonoreerd en wordt de (kinder)alimentatie op nihil gesteld.

Mocht u omtrent het hiervoor gemelde vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20.

 (bron:www.rechtspraak.nl)

In deze zaak kwam de vrouw in hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank. De vrouw kan zich beslist niet vinden in de nihilstelling van de (kinder)alimentatie en helemaal niet dat zulks met terugwerkende kracht werd vastgesteld.

Enkele jaren eerder is de kinderalimentatie vastgesteld, ten tijde van de echtscheiding. Volgens de vrouw (in het kader van het ingestelde hoger beroep) zou deze kinderalimentatie van het begin af aan niet aan de wettelijke maatstaven hebben voldaan. Tijdens het huwelijk zou de man meer inkomsten hebben gehad, dan het bedrag aan loon dat hij nu tijdens het hoger beroep stelt.

Voorts zou volgens de vrouw inmiddels ook sprake zijn van gewijzigde omstandigheden. Deze zouden er onder andere in bestaan dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat het uitzendbureau waarvoor hij ten tijde van de echtscheiding werkte, geen werk meer voor de man zou hebben gehad.

Vervolgens acht de vrouw niet aannemelijk de stelling van de man, dat hij gedurende enkele jaren onder het bestaansminimum zou hebben geleefd.

Ondanks dat het gerechtshof de vrouw volgt in haar stellingen dat de man op vele punten zijn stellingen niet heeft kunnen onderbouwen, stelt het gerechtshof de alimentatie tochuiteindelijk op nihil. Tijdens de mondelinge behandeling is namelijk (door de vrouw) erkend dat de man een bijstandsuitkering opvangt. Hiermee is vast komen te staan dat de man geen draagkracht genoeg had en heeft om de alimentatie te kunnen voldoen.

Het lijkt enigszins op een pyrrusoverwinning. Echter, alimentatiekwesties blijven maatwerk. Het is raadzaam om uw situatie door een specialist onder de loep te laten nemen.

Mocht u omtrent het hiervoor gemelde vragen hebben, dan wel behoefte hebben aan direct advies, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20.

GERECHTSHOF
Sector Civiel recht

[De moeder],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,

tegen

[de vader],
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De moeder is in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank.

De vader heeft een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 14 februari 2011 een brief van 11 februari 2011 met bijlagen;
- op 14 juni 2011 een brief van 10 juni 2011 met bijlagen;
van de zijde van de vader:
- op 14 juni 2011 een brief van 12 juni 2011 met bijlagen.

De zaak is op 23 juni 2011 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- namens de moeder haar advocaat;
- namens de vader zijn advocaat.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank, met wijziging van de beschikking van 23 januari 2006 van de rechtbank Rotterdam, de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud, hierna: partneralimentatie, alsmede de te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding, hierna: kinderalimentatie, ten behoeve van de hierna te noemen minderjarige met ingang van 19 juni 2006 op nihil bepaald. Bij beschikking van 23 januari 2006 was de partneralimentatie bepaald op € 300,- per maand en de kinderalimentatie op € 235,- per maand.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. Blijkens het petitum van het beroepschrift van de moeder zijn in geschil de partneralimentatie en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding, hierna: kinderalimentatie, ten behoeve van de minderjarige [naam minderjarige], geboren [in] 2001 te [geboorteplaats]. Ter terechtzitting van het hof is echter gebleken dat uitsluitend de kinderalimentatie tussen partijen in geschil is.

2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, de verzoeken van de vader af te wijzen.

3. De vader verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar appel dan wel het appel af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure.

4. De behoefte van de minderjarige aan alimentatie staat als niet bestreden vast.

5. De moeder kan zich niet verenigen met de nihilstelling van de kinderalimentatie met terugwerkende kracht. De moeder betwist de stelling van de vader dat de bij beschikking van 23 januari 2006 vastgestelde kinderalimentatie van aanvang af nimmer aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, aangezien de vader volgens haar ten tijde van het huwelijk een hoger inkomen had dan het door hem gestelde inkomen van € 1.200,- netto per maand. Voorts betwist de moeder dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden. De moeder voert daartoe aan dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat het uitzendbureau waarvoor hij in 2006 heeft gewerkt, geen werk meer voor hem had. Bovendien acht de moeder niet aannemelijk dat de vader vanaf augustus 2006 tot februari 2010 ver onder het bestaansminimum heeft geleefd. Het inkomen zoals vermeld op de door de vader overgelegde IB-60 formulieren is zó laag dat de vader volgens de moeder meer inkomsten moet hebben gehad teneinde rond te kunnen komen. Met de door de vader gestelde huwelijkse schulden kan geen rekening worden gehouden, aangezien de vader die schulden niet aannemelijk heeft gemaakt. De moeder meent dat de vader in ieder geval iets voor de minderjarige dient bij te dragen.

6. De vader volhardt in zijn stelling dat hij ten tijde van het huwelijk een inkomen had van circa € 1.200,- netto per maand, zodat de in 2006 vastgestelde kinderalimentatie nimmer aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. Als wijziging van omstandigheden voert de vader de volgende gronden aan: hij is omstreeks juli/augustus 2006 werkloos geraakt, kort daarna is zijn verblijfsvergunning ingetrokken (tot 19 maart 2009) en de vader heeft tot op heden nog geen werk kunnen vinden. De vader ontvangt sinds 23 februari 2010 een bijstandsuitkering van € 863,86 per maand en in verband met de aflossing op vele schulden stelt hij per week € 45,- aan leefgeld te ontvangen.

7. Naar het oordeel van het hof heeft de vader, zoals ook door de moeder is gesteld, onvoldoende financiële gegevens overgelegd ter adstructie van zijn stelling dat hij vanaf 19 juni 2006 geen draagkracht had om kinderalimentatie te voldoen. De vader heeft een Inkomensverklaring IB-60 van 2005 overgelegd, maar die verklaring heeft betrekking op een periode die buiten de in geschil zijnde periode valt. Voorts heeft de vader een Inkomensverklaring IB-60 van 2008 overgelegd waarop uitsluitend een alleenstaande ouderkorting staat vermeld van € 1.459,- en een gecombineerde heffingskorting van € 3.533,-. Gezien de hoogte van dat inkomen moet de vader naar het oordeel van het hof andere bronnen van inkomsten in 2008 hebben gehad. Ten aanzien van de jaren 2006 en 2007 heeft de vader in het geheel geen financiële stukken in het geding gebracht. Evenmin heeft de vader stukken omtrent zijn maandlasten in het geding gebracht. Met betrekking tot het jaar 2009 heeft de vader weliswaar een jaaropgave van de Gemeente [naam gemeente] overgelegd, maar gezien de hoogte van de daarop vermelde bijstandsuitkering, te weten € 1.785,- per jaar, kan het naar het oordeel van het hof niet anders dan dat de vader ook in 2009 andere bronnen van inkomsten moet hebben gehad. De vader heeft geen stukken overgelegd met betrekking tot het door hem gestelde ten aanzien van zijn verblijfsvergunning (intrekking rond begin 2007 en het weer verlenen in 2009), zodat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet heeft kunnen werken. Naar het oordeel van het hof heeft de vader wel aannemelijk gemaakt dat hij met ingang van 23 februari 2010 een bijstandsuitkering naar de norm voor een alleenstaande ontvangt.

8. Uit het vorenstaande volgt dat het hof onvoldoende inzicht heeft gekregen in de financiële situatie van de vader en zijn draagkracht in de periode van 19 juni 2006 tot 23 februari 2010. De vader heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat hij in die periode geen draagkracht had om de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie te voldoen. Aangezien de vader met ingang van 23 februari 2010 een inkomen op bijstandsniveau geniet, hetgeen ter terechtzitting van het hof door de advocaat van de moeder is erkend, heeft de vader onvoldoende draagkracht om met ingang van die datum enige bijdrage te voldoen.

9. Het hof ziet geen reden, zoals door de vader is verzocht, om de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure, en zal dit verzoek derhalve afwijzen.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover de kinderalimentatie met ingang van 19 juni 2006 op nihil is bepaald en, in zoverre opnieuw beschikkende:

wijst het verzoek van de vader tot nihilstelling van de kinderalimentatie met ingang van 19 juni 2006 af;

bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2006, de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie met ingang van 23 februari 2010 op nihil;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

 (bron:www.rechtspraak.nl)

Om reden van het vorenstaande heeft de man aan de rechtbank verzocht om de eerder vastgestelde omgangsregeling aan te passen. Dit verzoek werd aangevuld met een verzoek tot vaststelling van het gezamenlijk ouderlijk gezag en –niet minder belangrijk- tot vaststelling van het hoofdverblijf van de minderjarige bij de man.

De vrouw heeft tegen de verzoeken van de man uitvoerig verweer gevoerd. De spreekwoordelijke rode draad in het verweer van de vrouw is, dat zij zich ernstig zorgen maakt om de minderjarige, in die zin dat de minderjarige niet klem of verloren raakt tussen beide ouders. Zeker niet nu de opvoedkundige visie en methodes van beide ouders ernstig verschillen.

De rechtbank overweegt, nadat er een rapport is opgesteld door de Raad voor de Kinderbescherming, dat gebleken is dat de man de verantwoordelijkheid over de minderjarige kan dragen en dat de gebrekkige communicatie tussen beide ouders er niet toe leidt dat de minderjarige klem of verloren raakt tussen beide ouders. Er staat zodoende niets aan het verzoek van de man in de weg, opdat de rechtbank beslist dat ook de man (mede) het gezag over de minderjarige verkrijgt.

De rechtbank overweegt ten aanzien van het verzoek tot bepaling van het hoofdverblijf van de minderjarige bij de man als volgt. Direct na de scheiding is de minderjarige bij de vrouw blijven wonen, daar zij als enige het ouderlijk gezag over de minderjarig had. Na verloop van tijd hebben partijen nog gezamenlijk bepaald dat de minderjarige bij de man moest gaan wonen, omdat de vrouw fulltime ging werken en de man vanwege praktische redenen meer mogelijkheden had om de minderjarige op te vangen. Deze situatie heeft geen jaar kunnen standhouden. Binnen het jaar heeft de vrouw, zonder de man en de minderjarige daarin te kennen, onder schooltijd de minderjarige op school opgehaald en meegenomen. Na een lange strijd tussen de ouders, vraagt de rechtbank zich af wat in het belang is van de minderjarige. Hierbij wordt overwogen dat beide ouders goed voor de minderjarige kunnen zorgen, echter de situatie bij de man is –uiteindelijk- minder belastend voor de minderjarige vergeleken met de situatie thuis bij de vrouw. Hierbij wordt gevoegd de overweging dat de vrouw (minder) in het belang van de minderjarige heeft gehandeld, dan de man doet. Het plotsklaps ophalen van school is daarvan een voorbeeld. De minderjarige zal voortaan bij de man gaan wonen.

Mocht u omtrent het hiervoor gemelde vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20.

Uitspraak:

RECHTBANK

Sector civiel recht

[verzoeker] (hierna: de man),

wonende te

tegen:

[verweerder] (hierna: de vrouw),

1. Het procesverloop

1.1 De rechtbank oordeelt op grond van de navolgende stukken:

- het verzoek tot benoeming in het gezag door vader ex artikel 1:253c Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) alsmede verzoek tot vaststelling omgangsregeling;

- de brief d.d. 1 februari 2011 met een aanvullend stuk;

- het telefaxbericht d.d. 11 februari 2011 met aanvullende stukken;

- het proces-verbaal van de zitting van 14 februari 2011;

- de ter zitting van 14 februari 2011 overgelegde pleitnotities;

- het rapport en advies d.d. 28 april 2011 van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad);

- het telefaxbericht d.d. 16 mei 2011 met een aanvullend stuk;

- het op 23 mei 2011 ingediende stuk;

- het op 16 juni 2011 overgelegde stuk, inhoudende een brief van de hierna te noemen minderjarige [het kind];

- het telefaxbericht d.d. 22 juni 2011;

- het telefaxbericht d.d. 27 juni 2011, met aanvullende stukken;

- het telefaxbericht d.d. 12 juli 2011.

1.2 Het verzoek is nader behandeld ter zitting van 19 juli 2011.

2. De feiten

2.1 Partijen hebben een affectieve relatie gehad, uit welke relatie het navolgend minderjarige kind is geboren:

- [het kind], geboren te op [geboortedatum].

De minderjarige verblijft bij de vrouw.

2.2 De man heeft de minderjarige erkend. De vrouw is belast met het eenhoofdig ouderlijk gezag over de minderjarige.

3. Het geschil

3.1 De man verzoekt:

- hem (de rechtbank leest: samen met de vrouw) te belasten met het gezamenlijk ouderlijk gezag over de minderjarige;

- te bepalen dat de minderjarige zijn hoofdverblijf bij hem zal hebben;

- een omgangsregeling vast te stellen welke nader door partijen zal worden ingevuld, maar waarbij de vrouw in ieder geval elk weekend omgang zal hebben en waarbij de vakanties in goed onderling overleg zullen worden verdeeld.

3.2 De vrouw voert verweer tegen de verzoeken van de man en verzoekt deze af te wijzen. Bij wijze van zelfstandig verzoek verzoekt zij te bepalen dat de minderjarige zijn hoofdverblijf bij haar heeft, alsmede -in het geval dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij de man zal worden bepaald- een omgangsregeling vast te stellen tussen haar en de minderjarige gedurende elk weekend van vrijdagavond 19.00 uur tot zondagavond 19.30 uur, alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen.

3.3 Op de standpunten van partijen wordt- voor zover voor de beoordeling van de verzoeken van belang- hierna ingegaan.

4. De beoordeling

4.1 De enkelvoudige kamer van de rechtbank is van oordeel dat, gelet op de aard van de zaak, onderhavige zaak in aanmerking komt voor een beslissing door de meervoudige kamer en heeft de zaak daar naar verwezen.

4.2 Gezag;

4.2.1 Ingevolge artikel 1:253c BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten. Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder hiermee niet instemt, wordt het verzoek ingevolge het bepaalde in lid 2 slechts afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

4.2.2 Bij voornoemd proces-verbaal d.d. 14 februari 2011 is de Raad onder meer verzocht onderzoek te verrichten en vervolgens te rapporteren en te adviseren omtrent de vraag of er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren zou raken tussen partijen en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of afwijzing anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.

4.2.3 Uit het rapport en advies d.d. 28 april 2011 van de Raad volgt dat er geen onaanvaardbaar risico aanwezig is dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen partijen, indien zij, zoals door de man is verzocht, gezamenlijk met het gezag worden belast.

4.2.4 De man stemt in met het advies van de Raad ten aanzien van het gezamenlijk gezag en verzoekt dienovereenkomstig te beslissen. De vrouw kan zich niet vinden in het advies van de Raad hieromtrent en stelt dat het gezamenlijk gezag wat haar betreft dan ook niet aan de orde is.

4.2.5 De rechtbank overweegt als volgt. Het uitgangspunt van de wet is dat beide ouders het gezamenlijk gezag over de minderjarige dragen. Voor de uitoefening van gezamenlijk gezag is vereist dat partijen beslissingen over de minderjarige in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Gebleken is dat de onderlinge communicatie tussen partijen te wensen over laat en dat de man en de vrouw in hun opvoeding van de minderjarige er een sterk van elkaar verschillende visie en methode op na houden. De vrouw vreest dat de minderjarige als gevolg hiervan klem of verloren zal raken tussen hen indien het verzoek van de man wordt toegewezen. De rechtbank is echter van oordeel dat een gebrekkige communicatie en een verschillende visie op het gebied van opvoeding niet zonder meer met zich brengt dat het in het belang van de minderjarige is dat het gezag bij de vrouw wordt gelaten. Gebleken is dat partijen tot voor kort wel in staat waren om in onderling overleg gezamenlijk (belangrijke) beslissingen omtrent de minderjarige te nemen. Bovendien gaat de minderjarige thans nog steeds wekelijks naar de man en partijen hebben -ondanks hun onderlinge strijd- de omgang met de minderjarige in de zomervakantie weten te verdelen. Hieruit blijkt dat de verslechterde communicatie tussen partijen in de praktijk geen ernstige belemmering vormt voor de omgang tussen de man en de minderjarige. De rechtbank is met de Raad van oordeel dat de communicatieproblemen tussen partijen en de uiteenlopende opvattingen omtrent de opvoeding van de minderjarige dan ook niet van dien aard zijn, dat gevreesd moet worden dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen partijen door de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Evenmin is gebleken dat er sprake is van feiten of omstandigheden die maken dat afwijzing van het verzoek van de man anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Integendeel, het is juist in het belang van de minderjarige dat de man mede met het gezag wordt belast, temeer nu, zoals de Raad ook al aangeeft, de man heeft aangetoond verantwoordelijkheid te kunnen en te willen dragen voor de minderjarige. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag dient te worden toegewezen.

4.3 Hoofdverblijf;

4.3.1 Beide partijen verzoeken het hoofdverblijf van de minderjarige bij hem c.q. haar te bepalen. De rechtbank dient een zodanige beslissing te nemen als haar in het belang van de minderjarige voorkomt.

4.3.2 De Raad is blijkens voornoemd proces-verbaal d.d. 12 februari 2011 tevens verzocht onderzoek te verrichten en te adviseren en te rapporteren omtrent de vraag of het in het belang van de minderjarige is dat zijn hoofdverblijf bij één van partijen zal worden bepaald en zo ja, bij wie, en voorts omtrent de vraag hoe de omgangsregeling tussen de niet-verzorgende ouder en de minderjarige er zou dienen uit te zien, welke regeling niet in strijd dient te zijn met de zwaarwegende belangen van de minderjarige.

4.3.3 Uit het rapport blijkt dat de Raad ten aanzien van deze onderzoeksvragen (thans) nog geen advies heeft kunnen en willen formuleren. De Raad heeft partijen geadviseerd om middels mediation in overleg met elkaar te gaan teneinde hun onderlinge geschillen te bespreken en beslissingen te nemen die in het belang van de minderjarige wenselijk zijn. De Raad heeft er bij partijen op aangedrongen hun onderlinge strijd zo spoedig mogelijk te staken en in overleg te treden, zodat nog voor de start van het nieuwe schooljaar een beslissing genomen kon worden. Gebleken is dat de mediation nog voor aanvang daarvan is mislukt. De Raad heeft aangegeven bereid te zijn om, wanneer partijen er niet in zouden slagen om te komen tot afspraken met betrekking tot het hoofdverblijf en de omgangsregeling, de informatie te actualiseren en alsnog daarover te adviseren. De rechtbank ziet echter geen aanleiding (wederom) een Raadsonderzoek te gelasten voor wat betreft het hoofdverblijf en de omgangsregeling, nu het voor de minderjarige van belang is dat er voor hem zo spoedig mogelijk duidelijkheid komt en een nieuw onderzoek daarmee niet te verenigen is, daar dit volgens de raadsonderzoeker ter zitting de nodige tijd met zich zal brengen. De rechtbank acht zich thans voldoende geïnformeerd om op de verzoeken te kunnen beslissen. Zij overweegt daartoe als volgt.

4.3.4 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat partijen medio januari 2010 uit elkaar zijn gegaan, waarna de man is vertrokken. De minderjarige is destijds bij de vrouw blijven wonen, nu zij alleen het gezag over de minderjarige uitoefende. Zowel tussen partijen onderling als tussen de man en de minderjarige was regelmatig contact. In april 2010 hebben partijen vervolgens tezamen besloten dat het in het belang van de minderjarige was dat hij bij de man ging wonen. De vrouw werkte immers fulltime en de man had praktisch gezien meer mogelijkheden om de minderjarige zelf op te vangen. De minderjarige bezocht de vrouw ieder weekeinde en ook daarnaast bleef tussen hen frequent contact bestaan. Tot februari 2011 is deze situatie in stand gebleven. De vrouw heeft toen, zonder de man en de minderjarige daarover te informeren, de minderjarige onder schooltijd van school gehaald en meegenomen. Bij vonnis van de voorzieningenrechter in het kader van de door de man aanhangig gemaakte kortgedingprocedure d.d. 15 februari 2011 is de vordering van de man om het hoofdverblijf van de minderjarige bij hem te bepalen afgewezen. Sindsdien verblijft de minderjarige bij de vrouw. In het weekend gaat de minderjarige nog steeds naar de man.

4.3.5 Gebleken is dat de communicatie tussen partijen, onder andere door het (zonder overleg) meenemen van de minderjarige door de vrouw, op dit moment zeer moeizaam verloopt. Partijen maken elkaar over en weer allerlei verwijten. De sterk van elkaar verschillende visie op het gebied van opvoeding en de wijze waarop partijen elkaar (dienen te) informeren omtrent de minderjarige blijken een bron van conflicten tussen partijen te zijn. Vaststaat dat de problemen die spelen op partnerniveau een goede communicatie tussen partijen op ouderniveau belemmeren. Doordat partijen voortdurend het conflict met elkaar blijven zoeken en een strijd over de rug van de minderjarige voeren, bevindt de minderjarige zich thans in een loyaliteitsconflict. Hoewel reeds meerdere malen aan partijen is voorgehouden dat zij hun onderlinge strijd moeten staken en zich dienen te richten op het belang van de minderjarige, hebben zij hier tot op heden geen gevolg aan gegeven.

4.3.6 De minderjarige heeft de afgelopen jaren de nodige veranderingen moeten verwerken. In de eerste plaats het uiteengaan van partijen. Vervolgens de verhuizing en de daarbij behorende verandering van schoolomgeving. Tot slot opnieuw een verandering van zijn verblijfplaats. De daarmee gepaard gaande onderlinge strijd tussen partijen is niet geheel ongemerkt aan de minderjarige voorbijgegaan. Tegen deze achtergrond is het in het belang van de minderjarige dat er nu vooral rust en stabiliteit in zijn leven komt, zodat hij zich optimaal kan ontwikkelen. Gelet op het vorenstaande ligt naar het oordeel van de rechtbank thans de vraag voor bij welke ouder de rust van de minderjarige het meest wordt gewaarborgd.

4.3.7 Uit het rapport van de Raad volgt dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij beide partijen praktische en opvoedkundige mogelijkheden biedt, maar dat beide situaties ook de nodige bezwaren met zich brengen. Partijen houden er ieder een eigen visie en methode qua opvoeding van de minderjarige op na. De opvoedingssfeer bij de moeder voelt voor de minderjarige iets benauwder aan dan bij de man. De vrouw houdt van strikte regels, de man is wat ‘makkelijker’. Hoewel partijen er een verschillende visie op nahouden, is de rechtbank van oordeel dat beide partijen in staat zijn om op een goede wijze in de verzorging en opvoeding van de minderjarige te voorzien. Van het tegendeel is immers niet gebleken. Beide partijen zijn zeer betrokken op de minderjarige en hebben het beste met hem voor.

4.3.8 Hoewel niet ter discussie staat dat de vrouw een goede moeder voor de minderjarige is, vraagt de rechtbank zich wel af of de vrouw zich in haar strijd met de man om de minderjarige voldoende laat leiden door het belang van de minderjarige. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de vrouw vooral bezig is met het leveren van kritiek op de opvoedingscapaciteiten van de man en dat zij zich daarbij niet -althans onvoldoende- bewust lijkt te zijn van het belang van de minderjarige. De vrouw stelt weliswaar in het belang van de minderjarige te handelen, doch uit het feit dat zij de minderjarige onder schooltijd uit de klas haalt en meeneemt naar Oud-Vossemeer blijkt eerder het tegenovergestelde. Het feit dat zij op dat moment alleen het gezag over de minderjarige uitoefende, doet daar niet aan af. De eenregelige brief die de vrouw [het kind] heeft doen schrijven, is hiervan eveneens een voorbeeld. Dat zij met deze acties te weinig rekening heeft gehouden met de gevoelens van de minderjarige moge duidelijk zijn. Daar komt bij dat de Raad partijen geadviseerd heeft middels mediation in overleg met elkaar te gaan teneinde de onderlinge geschillen tussen partijen te bespreken en beslissingen te nemen die in het belang van de minderjarige zijn. Zodoende kon voor aanvang van het nieuwe schooljaar nog een beslissing ten aanzien van de verblijfplaats van de minderjarige worden genomen. De man heeft daartoe tot tweemaal toe een afspraak met de mediator gemaakt. Gebleken is echter dat de mediation geen doorgang heeft kunnen vinden, daar de vrouw op beide afspraken niet is verschenen. Hoewel de rechtbank met de vrouw wil aannemen dat zij voor het niet verschijnen bij deze afspraken een goede reden had, ziet de rechtbank niet in waarom de vrouw, als zij daadwerkelijk het belang van de minderjarige voorop stelt zoals zij zegt en bereid is om er alles aan te doen om met de man tot een gezamenlijk oplossing te komen, dan niet zelf alsnog een nieuwe (derde) afspraak met de mediator heeft gemaakt. De rechtbank ziet niet dat de vrouw echt bereid is om in het belang van de minderjarige de strijdbijl tussen partijen definitief te begraven.

De man lijkt meer oog te hebben voor de belangen van de minderjarige. Hij heeft in ieder geval door zijn opstelling ten aanzien van het mediationtraject en tijdens de zitting aangetoond er in het belang van de minderjarige meer aan te willen doen om de strijd tussen partijen te doen beëindigen dan wel tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. In dit verband is de rechtbank van oordeel dat de man beter in staat is het belang van de minderjarige voorop te stellen en de vrouw een plek in het leven van de minderjarige te geven dan andersom.

4.3.9 De minderjarige heeft, zowel aan de Raad als in een brief aan de rechtbank, aangegeven dat hij bij de man wil gaan wonen, nu hij zich daar veiliger en prettiger voelt. Partijen verschillen van mening over de authenticiteit van deze wens. De man beaamt de wens van de minderjarige, de vrouw daarentegen bestrijdt niet dat de minderjarige de wens heeft geuit om bij de man te gaan wonen, zeker niet nu daar (veel) minder regels gelden dan bij haar, maar zij trekt sterk in twijfel of diens wens daadwerkelijk zijn eigen wens is of veeleer is gevoed door gevoelens van loyaliteit tegenover de man.

Het is voldoende aannemelijk dat de minderjarige de wens heeft bij de man te gaan wonen. Dat daarbij niet geheel ondenkbaar is dat de wijze van opvoeding van de minderjarige door de man een belangrijke rol speelt bij de wens van de minderjarige, doet aan het vorenstaande niet af. Gebleken is immers dat de opvoedingssfeer bij de vrouw de nodige dagelijkse strijd tussen haar en de minderjarige met zich brengt, zulks in tegenstelling tot de situatie bij de man. Hoewel de rechtbank de vrouw niet diskwalificeert als opvoeder, is zij wel van oordeel dat de onrust en dagelijkse strijd die een hoofdverblijf bij de vrouw met zich brengt niet in het belang van de minderjarige is. De situatie bij de man biedt in dit opzicht betere perspectieven. Hoewel de man voor wat betreft het stellen van regels makkelijker is dan de vrouw en de minderjarige -gelet op zijn leeftijd- behoefte heeft aan duidelijkheid, is de rechtbank van oordeel dat niet vast is komen te staan dat de minderjarige door de wijze van opvoeding door de man in zijn ontwikkeling wordt geschaad. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is immers gebleken dat de periode waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf bij de man had, goed is verlopen.

4.3.10 Met inachtneming van het vorenstaande en alle belangen afwegend, is de rechtbank van oordeel dat de rust van de minderjarige het meest gewaarborgd is indien het hoofdverblijf van de minderjarige bij de man zal zijn. Een verandering van het hoofdverblijf van de minderjarige zal opnieuw een verandering van schoolomgeving voor de minderjarige met zich brengen. Voldoende aannemelijk is echter dat deze verandering geen zodanig grote gevolgen voor de minderjarige met zich zal brengen, dat de wijziging van het hoofdverblijf niet in het belang van de minderjarige is. De schoolomgeving waar de minderjarige in terecht zal komen is inmiddels bekend terrein voor hem. Niet gebleken is dat de minderjarige zich daar niet thuis voelt. Andere feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat een wijziging in het hoofdverblijf van de minderjarige en daarmee samenhangend een schoolverandering niet in zijn belang is, zijn gesteld noch aannemelijk geworden. De rechtbank zal derhalve het verzoek van de man toewijzen, zulks onder afwijzing van het verzoek van de vrouw.

4.4 Zorgregeling;

Nu het hoofdverblijf van de minderjarige bij de man zal worden bepaald, dient er een passende zorgregeling te worden vastgesteld tussen de minderjarige en de vrouw. De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat er omgang dient plaats te vinden tussen de minderjarige en de niet-verzorgende ouder, in dit geval de vrouw. Zij achten beiden een ruime zorgregeling zoals de man tot dusver heeft gehad, waarbij de minderjarige ieder weekend bij de andere ouder verblijft, wenselijk. De rechtbank is evenwel met de Raad van oordeel dat de minderjarige onttrokken moet worden aan de druk die de frequentie en uitvoering van de huidige omgangsregeling met zich brengt. Een dergelijke regeling betekent dat de minderjarige ieder weekend ‘van huis’ is en dat hij zich steeds opnieuw moet aanpassen aan de structuur en regels van het gezin waar hij op dat moment verblijft. Deze situatie is, zeker voor een kind van deze leeftijd, te ingrijpend. Een zorgregeling waarbij de minderjarige gedurende één weekend per veertien dagen van vrijdagavond 19.00 uur tot zondagavond 19.30 uur bij de vrouw zal verblijven, alsmede gedurende de helft van alle schoolvakanties, is het meest in zijn belang. Een dergelijke regeling komt tegemoet aan het recht van de minderjarige op contact met zijn beide ouders, maar biedt tegelijkertijd meer rust dan de huidige zorgregeling.

De rechtbank zal, nu het contact tussen de vrouw en de minderjarige als gevolg van de wijziging van het hoofdverblijf van de minderjarige aanzienlijk zal verminderen, tevens een belcontact vastleggen, waarbij de vrouw de minderjarige éénmaal per week op de woensdagavond om 19.00 uur zal bellen.

4.5 Proceskosten;

De rechtbank zal, gelet op de aard van de procedure, de proceskosten tussen partijen compenseren zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

De rechtbank:

bepaalt dat het gezag over de minderjarige [het kind], geboren te op [geboortedatum], wordt uitgeoefend door de man en de vrouw tezamen;

bepaalt dat de minderjarige zijn hoofdverblijf bij de man heeft;

bepaalt dat er omgang in het kader van de zorgregeling zal zijn tussen de vrouw en de minderjarige, zulks gedurende één weekend per veertien dagen van vrijdagavond 19.00 uur tot zondagavond 19.30 uur, alsmede gedurende de helft van alle schoolvakanties, en dat de vrouw daarnaast éénmaal per week op woensdagavond om 19.00 uur één belcontact met de minderjarige zal hebben;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

(bron:www.rechtspraak.nl)

De feiten zijn – kort samengevat – de volgende.

Op 9 maart 2010 hebben eisers hun huis voor een koopsom van
€ 535.000,- verkocht aan gedaagden. De makelaar van eisers heeft de koopovereenkomst vastgelegd in een NVM koopakte (bestaande eengezinswoning, model juli 2008), die door de verkopers eisers en door gedaagden (de kopers) op 10 maart 2010 is ondertekend.

Deze standaard NVM koopakte van 10 maart 2010 bepaalt in artikel 3 dat de leveringsakte op of omstreeks 1 juli 2010 zal worden gepasseerd bij De Notaris en in artikel 4 dat op 14 april 2010 gedaagden voor eisers een bankgarantie moeten stellen of een waarborgsom moet storten van € 53.500,- (10% van de koopsom). In artikel 10 staan de standaard NVM bepalingen over ingebrekestelling, ontbinding en contractuele boete van € 53.500,- (10% van de koopsom) ingeval van wanprestatie. Voor zover nu van belang bevat de koopovereenkomst in artikel 16 ook het volgende financieringsvoorbehoud als ontbindende voorwaarde: 16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk (…) op 14 april 2010 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van: koopsom + k.k. geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks onder de bij de grote geldverstrekkende instellingen gebruikelijke voorwaarden en bepalingen; (…)      16.3 Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering (…) te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 10e werkdag na de datum waarvan in de ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour”of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (…).

De koper en heeft volgens de slotbepalingen van deze NVM koopakte door ondertekening ook getekend voor (kort gezegd) ontvangst, kennisname, begrip en akkoord van/met de bijgevoegde toelichting op die NVM koopakte model juli 2008, welke NVM toelichting op artikel 16 voor zover nu van belang het volgende bepaalt: Een ontbindende voorwaarde biedt één of meer partijen de mogelijkheid om in bepaalde gevallen de koopovereenkomst te ontbinden. Bijvoorbeeld als koper (…) de financiering niet rond krijgt (…). In het derde lid verplichten allen zich om er zoveel mogelijk aan te doen de voorwaarden niet in te laten gaan. (…) In art. 16.1 kunnen één of meer data opgenomen worden. Op genoemde data zal duidelijk zijn of de overeenkomst ontbonden kan worden. (…) Het inroepen van ontbinding dient “goed gedocumenteerd” te geschieden. Wat “goed gedocumenteerd” inhoudt is afhankelijk van de inhoud van de ontbindende voorwaarde. Het gaat erom dat de wederpartij zich een beeld kan vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan. Als koper ontbinding inroept omdat hij geen financiering heeft verkregen, dan dient hij in ieder geval afschriften van de afwijzingen met het bericht van ontbinding mee te sturen. Of hij daarmee kan volstaan zal mede afhankelijk zijn van de inhoud van de afwijzing. (…).

Na ondertekening van de koopovereenkomst hebben gedaagden een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde omdat gedaagden geen financiering bleken te kunnen krijgen, echter zonder daarbij enige documentatie te voegen van schriftelijke afwijzing(en) van financiers zoals “grote of erkende geldverstrekkende instellingen”.

In reactie daarop hebben eisers bericht dat zij niet akkoord gaan met dit beroep op het financieringsvoorbehoud omdat dit beroep op het financieringsvoorbehoud niet voldoet aan de daaraan in de koopovereenkomst en “conform bestendige jurisprudentie” gestelde eisen omdat dat beroep niet gedocumenteerd is want niet voorzien van tenminste twee afwijzingsbrieven, dat dus moet worden geconcludeerd dat gedaagden niet aan hun inspanningsverplichting hebben  voldaan en dat de koopovereenkomst daarom door of namens gedaagden niet rechtsgeldig is ontbonden, en dat eiseres aanspraak maken op nakoming van de overeenkomst.

Daarbij hebben eisers gedaagden in gebreke gesteld en hen conform art. 10 gesommeerd om binnen 8 dagen alsnog de waarborgsom/bankgarantie te storten/stellen, bij gebreke waarvan eisers de koopovereenkomst zullen ontbinden en aanspraak zullen maken op de contractuele boete van
€ 53.500,- plus eventuele aanvullende schadevergoeding en kosten. Daarnaast hebben eisers gedaagden verzocht om alsnog per omgaande alle contractueel overeengekomen informatie te verstrekken waaruit zou kunnen blijken dat gedaagden toch aan hun inspanningsverplichtingen hebben voldaan en dat het daadwerkelijk niet mogelijk was een financiering te verkrijgen.

Nadat gedaagden daarop niet hadden geageerd hebben eisers bij aangetekende brief van 21 juni 2010 de koopovereenkomst wegens wanprestatie van gedaagden ontbonden en aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 53.500,- plus aanvullende schade en kosten. Daarbij zijn gedaagden gesommeerd de boete van € 53.500,- vóór 1 juli 2010 te betalen, bij gebreke waarvan een procedure zal worden gestart. Gedaagden hebben ook aan die sommatie geen gevolg gegeven.

In de daarop volgende gerechtelijke procedure voeren gedaagden het verweer dat zijn zich ruim voldoende hebben ingespannen om hun huisbankier te bewegen tot het verstrekken van financiering en dat het vormvereiste “goed gedocumenteerd” in art. 16 van de koopovereenkomst in dat verband slechts een bewijsfunctie heeft en in de specifieke omstandigheden van dit geval niet aan hen mag worden tegengeworpen, omdat zij de makelaar van eisers tijdig telefonisch op de hoogte hebben gesteld van hun specifieke financieringsproblemen. Daarom is namens gedaagden tijdig en rechtsgeldig een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud zodat de overeenkomst namens hen op 21 mei 2010 rechtsgeldig is ontbonden en zij geen contractuele boete van € 53.500,- aan verkopers eisers verschuldigd is

Ter beoordeling van dat verweer overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank heeft de voor haar beschikbare vele gepubliceerde en ongepubliceerde recente jurisprudentie sinds 2008 van rechtbanken en gerechtshoven over een financieringsvoorbehoud als het onderhavige onderzocht. Daaruit rijst een zeer uiteenlopend beeld. Vuistregels van de Hoge Raad ontbreken tot dusver.

De rechtbank deelt niet zonder meer de door sommige gerechtshoven gevolgde soepele lijn – die voor zover de rechtbank kan nagaan overigens tot dusver niet wordt gedeeld door het in dit verband strengere gerechtshof Den Haag – dat het contractuele vormvereiste van een tijdig “goed gedocumenteerd” NVM financieringsvoorbehoud “slechts” een bewijsfunctie ten aanzien van de inspanningsverplichting van de koper zou hebben.

In ieder geval deelt de rechtbank deze soepele rechtsopvatting van sommige gerechtshoven niet in deze specifieke zaak, waarin de door een notariskantoor geadviseerde en bijgestane koper heeft getekend voor akkoord met de bijgevoegde NVM toelichting, waarin uitdrukkelijk staat vermeld dat en waarom “goed gedocumenteerd” betekent dat in de praktijk “in ieder geval afschriften van de afwijzingen” met het bericht van ontbinding moeten worden meegestuurd, zodat de verkoper zich op de contractueel overeengekomen fatale termijnen een beeld kan vormen of al dan niet terecht een beroep op het financieringsvoorbehoud is gedaan.

De ratio van deze contractuele NVM bepalingen is volgens de rechtbank immers in ieder geval mede dat de verkoper in verband met de door deze daarna te maken keuzes en de in te roepen rechtsgevolgen belang heeft bij tijdige duidelijkheid over de vraag of door de koper al dan niet terecht een beroep is gedaan op het financieringsvoorbehoud als ontbindende voorwaarde.

Gedaagden hebben naar het oordeel van de rechtbank in dit specifieke geval hoe dan ook géén rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud gedaan, door in strijd met de tekst en strekking van de koopovereenkomst en de toelichting daarop bij faxbrieven van 7 en/of 21 mei 2010 geen enkele documentatie over de afwijzingen(en) aan de makelaar van de verkopers te verstrekken, en zelfs niet kort na de sommatie van de advocaat van de verkopers van 4 juni 2010.

Het rechtsgevolg daarvan is dat namens gedaagden de koopovereenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden, zodat gedaagden jegens eisers wanprestatie hebben gepleegd door niet uiterlijk op 6 mei 2010 de overeengekomen waarborgsom te storten of bankgarantie te doen stellen van € 53.5000,- als zekerheid voor de nakoming door levering omstreeks 1 juli 2010, waarna eisers na ingebrekestelling de overeenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden wegens wanprestatie van gedaagde en terecht aanspraak heeft gemaakt op de contractuele boete van € 53.500,-.

Contact advocaat contractenrecht

Hebt u met betrekking tot een financieringsvoorbehoud en/of de ontbinding van een overeenkomst en/of een boetebeding in een overeenkomst vragen of behoefte aan advies kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een contractenrecht advocaat aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

vonnis
RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 381397 / HA ZA 10-4144

Vonnis in verzet van 6 april 2011

in de zaak van

1. [eiser sub 1],
2. [eisers sub 2],
beiden apart wonende te [woonplaats],
eisers in de verstekzaak,
gedaagden in de verzetzaak,
advocaat : mr. X, advocaat,

tegen

1. de heer [gedaagde sub 1],
2. mevrouw [gedaagde sub 2],
beiden samen wonende te [woonplaats],
gedaagden in de verstekzaak,
eisers in de verzetzaak,
advocaat mr. Y, advocaat

Het procesverloop

1. De rechtbank zal de vier procespartijen hierna kortheidshalve aanduiden met hun eigen achternamen. De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende processtukken, waaruit ook het procesverloop blijkt:
- de dagvaarding van 29 juli 2010 tegen de eerste rolzitting van 25 augustus 2010 in de verstekzaak, met producties 1 t/m 9 van [eisers];
- het verstekvonnis van deze rechtbank van 22 september 2010 in de verstekzaak met zaak- en rolnummer 374018 / HA ZA 10-3093;
- de verzetdagvaarding van 9 november 2010 tegen de eerste rolzitting van 1 december 2010 in de verzetzaak, met producties 1 t/m 4 van [het echtpaar gedaagden];
- het vonnis van 15 december 2010, de beschikking datumbepaling van 31 januari 2011 en het instructieformulier van 2 februari 2011 van de rechtbank;
- de bij brief van 28 februari 2011 ingezonden akte met productie 10 van [eisers];
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 17 maart 2011.

De feiten

2. Op 9 maart 2010 hebben [eisers] hun onroerende zaak aan de [a-straat te plaats A] voor een koopsom van € 535.000,- verkocht aan [gedaagde 1]. De makelaar van [eisers] heeft de koopovereenkomst vastgelegd in een NVM koopakte (bestaande eengezinswoning, model juli 2008), die door de verkopers [eisers] en door de koper [gedaagde 1] op 10 maart 2010 is ondertekend. Vóór ondertekening heeft [gedaagde 1] de door de makelaar van [eisers] opgestelde NVM koopakte voor akkoord laten controleren door naar eigen zeggen “zijn vaste notaris” van De Notaris.

3. Deze standaard NVM koopakte van 10 maart 2010 bepaalt in artikel 3 dat de leveringsakte op of omstreeks 1 juli 2010 zal worden gepasseerd bij De Notaris en in artikel 4 dat op 14 april 2010 [gedaagde 1] voor [eisers] een bankgarantie moet stellen of een waarborgsom moet storten van € 53.500,- (10% van de koopsom). In artikel 10 staan de standaard NVM bepalingen over ingebrekestelling, ontbinding en contractuele boete van € 53.500,- (10% van de koopsom) ingeval van wanprestatie. Voor zover nu van belang bevat de koopovereenkomst in artikel 16 ook het volgende financieringsvoorbehoud als ontbindende voorwaarde: 16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk (…) op 14 april 2010 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van: koopsom + k.k. geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks onder de bij de grote geldverstrekkende instellingen gebruikelijke voorwaarden en bepalingen; (…)      16.3 Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering (…) te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 10e werkdag na de datum waarvan in de ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour”of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (…).

4. De koper [gedaagde 1] heeft volgens de slotbepalingen van deze NVM koopakte door ondertekening ook getekend voor (kort gezegd) ontvangst, kennisname, begrip en akkoord van/met de bijgevoegde toelichting op die NVM koopakte model juli 2008, welke NVM toelichting op artikel 16 voor zover nu van belang het volgende bepaalt: Een ontbindende voorwaarde biedt één of meer partijen de mogelijkheid om in bepaalde gevallen de koopovereenkomst te ontbinden. Bijvoorbeeld als koper (…) de financiering niet rond krijgt (…). In het derde lid verplichten allen zich om er zoveel mogelijk aan te doen de voorwaarden niet in te laten gaan. (…) In art. 16.1 kunnen één of meer data opgenomen worden. Op genoemde data zal duidelijk zijn of de overeenkomst ontbonden kan worden. (…) Het inroepen van ontbinding dient “goed gedocumenteerd” te geschieden. Wat “goed gedocumenteerd” inhoudt is afhankelijk van de inhoud van de ontbindende voorwaarde. Het gaat erom dat de wederpartij zich een beeld kan vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan. Als koper ontbinding inroept omdat hij geen financiering heeft verkregen, dan dient hij in ieder geval afschriften van de afwijzingen met het bericht van ontbinding mee te sturen. Of hij daarmee kan volstaan zal mede afhankelijk zijn van de inhoud van de afwijzing. (…).

5. Na ondertekening van de koopovereenkomst is [gedaagde 1] naar China vertrokken. Toen die financiering problematisch bleek, heeft de makelaar van [eisers] aan De Notarisklerk op diens schriftelijk verzoek twee maal uitstel verleend van de fatale termijn in artikel 16 en uit eigen beweging ook van de fatale termijn in artikel 4 van de koopovereenkomst, laatstelijk tot en met 6 mei 2010. Bij faxbrieven met verzendbevestiging van 7 en 21 mei 2010 heeft De Notarisklerk namens [gedaagde 1] vervolgens kortweg een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde omdat [gedaagde 1] geen financiering bleek te kunnen krijgen, echter zonder daarbij enige documentatie te voegen van schriftelijke afwijzing(en) van financiers zoals “grote of erkende geldverstrekkende instellingen”. Bij faxbrief van 25 mei 2010 heeft de makelaar van [eisers] aan De Notarisklerkbericht dat zijn cliënten niet akkoord gaan met dit beroep op het financieringsvoorbehoud en dat nader bericht spoedig volgt.

6. Bij aangetekende brief van 4 juni 2010 heeft de advocaat van [eisers] vervolgens aan [gedaagden] en met kopie aan Gedaagdenonder meer geschreven dat hun beroep op het financieringsvoorbehoud niet voldoet aan de daaraan in de koopovereenkomst en “conform bestendige jurisprudentie” gestelde eisen omdat dat beroep niet gedocumenteerd is want niet voorzien van tenminste twee afwijzingsbrieven, dat dus moet worden geconcludeerd dat [het echtpaar gedaagden] niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan en dat de koopovereenkomst daarom door of namens [het echtpaar gedaagden] niet rechtsgeldig is ontbonden, en dat zijn cliënten [eisers] aanspraak maken op nakoming van de overeenkomst. Daarbij heeft de bij SRK Rechtsbijstand werkzame advocaat van [eisers] [gedaagden] in gebreke gesteld en hen conform art. 10 gesommeerd om binnen 8 dagen alsnog de waarborgsom/bankgarantie te storten/stellen, bij gebreke waarvan [eisers] de koopovereenkomst zullen ontbinden en aanspraak zullen maken op de contractuele boete van € 53.500,- plus eventuele aanvullende schadevergoeding en kosten. Daarnaast heeft de advocaat van [eisers] in zijn brief aan [het echtpaar gedaagden] verzocht om alsnog per omgaande alle contractueel overeengekomen informatie te verstrekken waaruit zou kunnen blijken dat [het echtpaar gedaagden] toch aan haar inspanningsverplichtingen heeft voldaan en dat het daadwerkelijk niet mogelijk was een financiering te verkrijgen.

7. Bij aangetekende brief van 21 juni 2010 heeft de advocaat van [eisers] aan [het echtpaar gedaagden] met kopie aan Gedaagdendaarna geschreven dat op zijn vorige brief van 4 juni 2010 in het geheel niet is gereageerd, zodat zijn cliënten de overeenkomst wegens wanprestatie van [het echtpaar gedaagden] hebben ontbonden en aanspraak maken op de contractuele boete van € 53.500,- plus aanvullende schade en kosten. Daarbij is [het echtpaar gedaagden] gesommeerd de boete van € 53.500,- vóór 1 juli 2010 te betalen, bij gebreke waarvan een procedure zal worden gestart. Het echtpaar Hu heeft ook aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

8. Na de inleidende dagvaarding van 29 juli 2010 heeft de rechtbank [gedaagden] vervolgens bij verstekvonnis van 22 september 2010 veroordeeld tot betaling aan [eisers] van € 53.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2010, met € 250,- aan buitengerechtelijke kosten en met € 2.158,59 plus eventuele BTW aan proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

9. Bij verzetdagvaarding van 9 november 2010 heeft de  advocaat van [gedaagden] alsnog verweer gevoerd tegen de bij verstek toegewezen vorderingen van [eisers]. Pas toen ook is een afwijzingsbrief van ING Bank NV geproduceerd, de huisbankier van [gedaagde 1] die een chinees restaurant exploiteert, gedateerd 18 oktober 2010 en ondertekend door de regio directeur business banking Van den Berg van ING. Deze brief van ING aan [gedaagde 1] heeft de volgende inhoud:  Wij hebben uw aanvraag destijds inhoudelijk beoordeeld. Aangezien uw inkomen afhankelijk is van het resultaat van de door u gedreven onderneming vergde de beoordeling van de aanvraag bijzondere aandacht. Wij zijn als uw huisbankier goed bekend met uw financiële situatie en hebben de aanvraag, conform de thans geldende richtlijnen, kunnen beoordelen. Wij zijn destijds tot de conclusie gekomen dat uw financiële positie volstrekt onvoldoende was om de financieringsaanvraag te kunnen honoreren en hebben u dit, voorafgaand aan de inroeping van de ontbindende voorwaarde, medegedeeld. Overigens hebben wij daarover destijds ook reeds contact gehad met de verkopers van de onderhavige woning en de notaris. Naar onze mening zou het voor u geen zin hebben gehad om nog een andere bankinstelling te benaderen voor een financiering. Elke andere bankinstelling zou, op grond van uw inkomens- en vermogenspositie, tot dezelfde conclusie zijn gekomen. Daarnaast geldt dat wij in het kader van bestaande zekerheden voor andere financieringen medewerking zouden hebben moeten verlenen aan het vestigen van het hypotheekrecht ten behoeve van een andere bankinstelling.

10. Ter comparitie van 17 maart 2011 stelden de ex-partners [eisers] dat hun woning nog steeds te koop staat voor de vraagprijs van € 549.000,-, dat zich na de ontbinding op 21 juni 2010 van de koopovereenkomst met [gedaagde 1] nog steeds geen enkele serieuze tweede koper heeft gemeld en dat zulks onder de huidige marksituatie ook niet op korte termijn te verwachten is, en dat zij door de wanprestatie van [gedaagde 1] te kampen hebben met hoge dubbele woonlasten en met extra makelaars- en advertentiekosten.

De geschillen in verzet

11. [gedaagden] vorderen bij verzetdagvaarding om hen te ontheffen van de veroordelingen in het verstekvonnis van 22 september 2010 en om de oorspronkelijke vorderingen van [eisers] alsnog af te wijzen, met nevenvorderingen. Voor de weergave van de details van de standpunten van partijen volstaat de rechtbank nu kortheidshalve met een verwijzing naar de inhoud van de hiervoor in rov. 1 opgesomde processtukken met alle producties.

De beoordeling

12. De rechtbank concludeert dat het namens [gedaagde 2] alsnog gevoerde verweer slaagt. Iedereen was het er ter comparitie immers over eens dat slechts [gedaagde 1] en niet ook [gedaagde 2] als koper contractspartij is bij deze koopovereenkomst, zoals ook onmiskenbaar blijkt uit de producties 1 en 10 van [eisers]. De vorderingen tegen [gedaagde 2] berusten blijkbaar op een vergissing aan de zijde van de advocaat van [eisers] en moeten dus alsnog worden afgewezen.

13. Voor wat betreft de vorderingen tegen [gedaagde 1] is bij verzetdagvaarding alsnog het inhoudelijke verweer gevoerd dat (kort samengevat) [gedaagde 1] zich ruim voldoende heeft ingespannen om zijn huisbankier te bewegen tot het verstrekken van financiering en dat het vormvereiste “goed gedocumenteerd” in art. 16 van de koopovereenkomst in dat verband slechts een bewijsfunctie heeft en in de specifieke omstandigheden van dit geval niet aan [gedaagde 1] mag worden tegengeworpen, omdat de belangenbehartigers van [gedaagde 1] de makelaar van [eisers] tijdig telefonisch op de hoogte hebben gesteld van de specifieke financieringsproblemen van [gedaagde 1]. Daarom is namens [gedaagde 1] tijdig en rechtsgeldig een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud zodat de overeenkomst namens hem op 21 mei 2010 rechtsgeldig is ontbonden en koper [gedaagde 1] geen contractuele boete van € 53.500,- aan verkopers [eisers] verschuldigd is, aldus de advocaat van [gedaagde 1] in zijn verzetdagvaarding.

14. Ter beoordeling van dat verweer heeft de rechtbank de voor haar beschikbare vele gepubliceerde en ongepubliceerde recente jurisprudentie sinds 2008 van rechtbanken en gerechtshoven over een financieringsvoorbehoud als het onderhavige onderzocht. Daaruit rijst een zeer uiteenlopend beeld. Vuistregels van de Hoge Raad ontbreken tot dusver. De rechtbank deelt niet zonder meer de door sommige gerechtshoven gevolgde soepele lijn – die voor zover de rechtbank kan nagaan overigens tot dusver niet wordt gedeeld door het in dit verband strengere gerechtshof Den Haag – dat het contractuele vormvereiste van een tijdig “goed gedocumenteerd” NVM financieringsvoorbehoud “slechts” een bewijsfunctie ten aanzien van de inspanningsverplichting van de koper zou hebben. In ieder geval deelt de rechtbank deze soepele rechtsopvatting van sommige gerechtshoven niet in deze specifieke zaak, waarin de door een notariskantoor geadviseerde en bijgestane koper [gedaagde 1] heeft getekend voor akkoord met de bijgevoegde NVM toelichting, waarin uitdrukkelijk staat vermeld dat en waarom “goed gedocumenteerd” betekent dat in de praktijk “in ieder geval afschriften van de afwijzingen” met het bericht van ontbinding moeten worden meegestuurd, zodat de verkoper zich op de contractueel overeengekomen fatale termijnen een beeld kan vormen of al dan niet terecht een beroep op het financieringsvoorbehoud is gedaan.

15. De ratio van deze contractuele NVM bepalingen is volgens de rechtbank immers in ieder geval mede dat de verkoper in verband met de door deze daarna te maken keuzes en de in te roepen rechtsgevolgen belang heeft bij tijdige duidelijkheid over de vraag of door de koper al dan niet terecht een beroep is gedaan op het financieringsvoorbehoud als ontbindende voorwaarde. De Notarisklerk heeft als vertegenwoordiger van koper [gedaagde 1] naar het oordeel van de rechtbank in dit specifieke geval hoe dan ook géén rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud gedaan, door in strijd met de tekst en strekking van de koopovereenkomst en de toelichting daarop bij faxbrieven van 7 en/of 21 mei 2010 geen enkele documentatie over de afwijzingen(en) aan de makelaar van de verkopers te verstrekken, en zelfs niet kort na de sommatie van de advocaat van de verkopers van 4 juni 2010.

16. Het rechtsgevolg daarvan is dat namens [gedaagde 1] de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden op 7 en/of 21 mei 2010, zodat [gedaagde 1] jegens [eisers] wanprestatie heeft gepleegd door niet uiterlijk op 6 mei 2010 de overeengekomen waarborgsom te storten of bankgarantie te doen stellen van € 53.5000,- als zekerheid voor de nakoming door levering omstreeks 1 juli 2010, waarna de advocaat van [eisers] na ingebrekestelling de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden wegens wanprestatie van [gedaagde 1] en terecht aanspraak heeft gemaakt op de contractuele boete van € 53.500,-.

17. Dit rechtsgevolg pakt zuur uit voor [gedaagde 1], maar het is contractueel niet anders temeer nu hij destijds is bijgestaan en vertegenwoordigd door een notaris en een notarisklerk van De Notaris. De nog moeilijker te beoordelen vraag of namens [gedaagde 1] wél een rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud zou zijn gedaan indien de notarisklerk al op 7 of op 21 mei 2010 een soortgelijke brief van ING als de brief van nu pas 18 oktober 2010 aan de makelaar zou hebben meegezonden (zie rov. 9), kan de rechtbank bij deze stand van zaken buiten beoordeling laten. Overigens vraagt de rechtbank zich gelet op de inhoud van deze brief van ING af of de in artikel 6:23 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid in dit specifieke geval niet alleen meebrengen dat aan koper [gedaagde 1] wegens schending van zijn aan de inspanningsplicht tot nakoming van de koopovereenkomst gekoppelde documentatieplicht geen beroep toekomt op het financieringsvoorbehoud, maar wellicht ook dat [gedaagde 1] naar redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW in dit specifieke geval hoe dan ook geen beroep op het financieringsvoorbehoud kan doen omdat die veel te late brief van ING kort gezegd stelt dat de financiële positie van [gedaagde 1] “volstrekt onvoldoende” was en dat “elke andere bankinstelling” tot diezelfde conclusie zou zijn gekomen. In dat geval zou [gedaagde 1] zich immers jegens [eisers] hebben gebonden aan een koopovereenkomst waarvan hij tevoren wist of moest weten dat hij die onmogelijk zou kunnen nakomen.

18. Ook moet de rechtbank nu buiten beoordeling laten de ter comparitie nog aan de orde gestelde vraag of er bij een voor [gedaagde 1] negatieve beslissing sprake is van een verzekerde beroepsfout van De Notarisklerkjegens [gedaagde 1], nu De Notarisklerken haar verzekeraar geen partij zijn in deze procedure en hun inhoudelijke standpunten daarover de rechtbank niet bekend zijn. De misvatting dat [gedaagde 1] (naar eigen zeggen ter comparitie) destijds van zijn notaris heeft begrepen dat hij slechts een “voorlopig koopcontract” zou hebben getekend moet in de gegeven omstandigheden hoe dan ook jegens [eisers] voor eigen risico en rekening van [gedaagde 1] blijven.

19. Ter zitting is door en namens [eisers] overigens nog met een beroep op hun productie 10 (een schriftelijk feitenverslag van hun makelaar) gemotiveerd betwist dat zij en/of hun makelaar zoals namens [gedaagde 1] gesteld telefonisch tijdig op de hoogte zijn gesteld van de (redenen van) afwijzing van de financiering door huisbankier ING. De heer Van den Berg heeft ter zitting de inhoud van zijn brief van 18 oktober 2010 toegelicht en daarbij toegegeven dat ING – anders dan in zijn brief bij strikte lezing daarvan vermeld en anders ook dan in de verzetdagvaarding gesteld – om redenen van privacy telefonisch geen inhoudelijke informatie aan de verkopers of hun makelaar over de stand van zaken van de financieringsaanvraag heeft mogen geven en die dus ook niet heeft gegeven. Dit bevestigt eens te meer het voorgaande oordeel van de rechtbank, dat in de gegeven omstandigheden [eisers] [gedaagde 1] mochten en mogen houden aan het vormvereiste “goed gedocumenteerd” in art. 16 van de NVM koopakte.

20. Ter zitting heeft de advocaat van [gedaagde 1] voor zover nodig mondeling nog een beroep gedaan op matiging van de contractuele boete wegens “de omstandigheden van dit geval”, waartegen de advocaat van [eisers] mondeling verweer heeft gevoerd. Dit beroep op matiging wijst de rechtbank af als onvoldoende concreet onderbouwd, mede gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, die kort gezegd inhoudt dat de feitenrechter slechts terughoudend gebruik mag maken van zijn bevoegdheid tot matiging van een contractueel boetebeding en met name slechts indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat.

21. Bij verzetdagvaarding is namens [het echtpaar gedaagden] alsnog verweer gevoerd tegen de door [eisers] gevorderde en door de rechtbank bij verstek toegewezen buitengerechtelijke kosten van € 250,-. Namens [eisers] is daarop ter comparitie niet meer gereageerd. Bij deze stand van zaken moet de rechtbank die deelvordering alsnog afwijzen als betwist en daarna onvoldoende onderbouwd, mede gelet op de inhoud van de processtukken met producties en op de inhoud van het rapport Voorwerk.

22. Bij gebreke van andere verweren namens [het echtpaar gedaagden] brengt al het voorgaande de rechtbank tot de navolgende beslissingen. [gedaagde 1] moet daarbij als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eisers] in de verstekzaak en in de verzetzaak, door de rechtbank begroot op € 94,71 inclusief BTW kosten dagvaarding, € 1.185,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat, dat is in totaal
€ 3.067,71, zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad. [eisers] moeten als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 2] in de verzetzaak, door de rechtbank in dit geval gelet op het in omvang relatief geringe debat daarover begroot op nihil aan verschotten en € 100,- aan salaris advocaat. Tot uitvoerbaarheid bij voorraad van die laatste proceskostenveroordeling is niet geconcludeerd; daartoe kan daarom niet worden beslist.

De beslissingen

De rechtbank in verzet:

- vernietigt het verstekvonnis van deze rechtbank van 22 september 2010 met zaak- en rolnummer 374018 / HA ZA 10-3093, en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eisers] gezamenlijk te betalen de contractuele boete van € 53.500,- in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 1 juli 2010;

- veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eisers] gezamenlijk te betalen een bedrag van in totaal € 3.067,71 aan proceskosten in de verstekzaak en in de verzetzaak, zoals hiervoor door de rechtbank begroot in rov. 22;

- verklaart dit vonnis tot zover zo veel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

- veroordeelt [eisers] hoofdelijk om aan [gedaagde 2] te betalen een bedrag van in totaal € 100,- aan proceskosten in de verzetzaak, zoals hiervoor door de rechtbank begroot in rov. 22;

- wijst al het meer of anders gevorderde af.
(bron: www.rechtspraak.nl)

Dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt, kort gezegd, in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk (vgl. art. 13 Aw).

De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen.

Het gaat hierbij om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt, welke eis betrokkenen bovendien voor onoverkomelijke bewijsproblemen kan stellen. Om dezelfde reden kan niet worden geëist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen.

Het voorgaande brengt mee dat een schepping, om een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen zijn, niet het karakter van een coherente creatie behoeft te hebben (bron: www.rechtspraak.nl.; LJN: BC2153)

Contact advocaat auteursrecht

Hebt u met betrekking tot auteursrecht  vragen of behoefte aan advies kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een auteursrecht advocaat aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Op grond van de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 23 maart 2010 (Google AdWords) en 8 juli 2010, C-558/08 (Portakabin/Primakabin) is de houder van een merk gerechtigd een adverteerder te verbieden om op basis van een trefwoord dat gelijk is aan of overeenstemt met dat merk en dat door de adverteerder zonder toestemming van deze houder is geselecteerd in het kader van een zoekmachineadvertentiedienst op internet (zoals AdWords), reclame te maken voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven, wanneer de reclame het voor de gemiddelde internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt te weten of de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde (bron: www.rechtspraak.nl).

Contact advocaat merkenrecht

Hebt u met betrekking tot merkenrecht vragen of behoefte aan advies kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een merkrecht advocaat aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden. De werkgever heeft dit ter zitting ook nader toegelicht.

De kantonrechter oordeelt in deze zaak, dat de werkgever onvoldoende stukken in het geding heeft gebracht om die bedrijfseconomische noodzaak aannemelijk maken. Zoals de werknemer in zijn verweerschrift terecht heeft aangevoerd, dienen – net als bij een ontslagaanvraag via het UWV-Werkbedrijf – jaarrekeningen en andere bescheiden te worden overgelegd, ter onderbouwing van de gestelde bedrijfseconomische situatie.

Volgens de werkgever is de jaarrekening over 2009 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, maar nu de werkgever deze stukken niet in het geding heeft gebracht, kan de kantonrechter hier geen rekening mee houden. De door de werkgever overgelegde kolommenbalans 2010 is, zo heeft de werkgever ter zitting aangegeven, afkomstig uit zijn eigen boekhouding. Van enige accountantscontrole is niet gebleken. Bovendien komen de gegevens in die balans niet overeen met bijvoorbeeld de debetstand op het overgelegde bankafschrift. Ook blijkt uit die balans niet dat de werkgever, zoals hij heeft gesteld, € 380.000,- eigen vermogen in de onderneming heeft gestopt. De juistheid van de door de werkgever gepresenteerde financiële gegevens staat dan ook allerminst vast. Ook de brief van de accountant maakt de bedrijfseconomische noodzaak niet aannemelijk, nu onduidelijk is op basis van welke gegevens de accountant tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van een technisch faillissement.

Omdat het verzoek van de werkgever gebaseerd is op bedrijfseconomische omstandigheden, maar die omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden, wordt het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.

Contact advocaat arbeidsrecht

Hebt u met betrekking tot arbeidsrecht vragen of behoefte aan advies kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een arbeidsrecht advocaat aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton

Locatie Heerenveen

zaak-/rolnummer: 339650 \ VZ VERZ 10-499

beschikking van de kantonrechter d.d. 8 februari 2011

inzake

de besloten vennootschap De werkgever B.V.,
hierna te noemen: De werkgever,
gevestigd te ,
verzoekster,
gemachtigde: mr. X,

tegen

De werknemer,
hierna te noemen: De werknemer,
wonende te [woonplaats],
verweerder,
gemachtigde: mr. Y.

Het procesverloop
De werkgever heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 13 december 2010, verzocht de tussen haar en De werknemer bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.

Het verweerschrift van De werknemer is binnengekomen op 21 januari 2011.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 januari 2011. Ter zitting zijn verschenen De werkgever, bijgestaan door zijn gemachtigde, en de heer De werknemer, eveneens bijgestaan door zijn gemachtigde. De gemachtigde van De werkgever heeft voorafgaand aan de zitting producties in het geding gebracht. Van het behandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt.

Motivering

De feiten
1.  In deze procedure geldt het volgende als vaststaand.
1.1.  De werkgever exploiteert een restaurant.
1.2.  De werknemer, geboren [datum], is sinds 1 juni 2009 in dienst bij De werkgever, laatstelijk in de functie van chef-kok, tegen een bruto salaris van € 2.634,67 per maand, exclusief vakantietoeslag. Na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is per 1 juni 2010 de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verlengd.
1.3.  De werknemer is op 18 september 2010 op non-actief gesteld. De werknemer heeft sinds december 2010 geen salaris ontvangen.

De standpunten van partijen
2.1.   Op grond van bedrijfseconomische omstandigheden heeft De werkgever verzocht de arbeidsovereenkomst met De werknemer te ontbinden per 1 januari 2011, onder toekenning van een vergoeding aan De werknemer van € 2.634,67 bruto.

2.2.  De werkgever heeft daartoe gesteld dat zij tot op heden verlies lijdt en geen winstgevende onderneming meer drijft. De werkgever heeft ter onderbouwing van die stelling een schrijven van Terpstra Accountants d.d. 19 januari 2011, een rekeningafschrift van de Friesland Bank d.d. 31 december 2010 en een kolommenbalans 2010 overgelegd. De grootste kostenpost van de onderneming is de post salarissen, zodat De werkgever zich genoodzaakt ziet om hierop te bezuinigen. De werkgever heeft voorts aangevoerd dat haar bestuurder(s) ten tijde van het aanbieden van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet op de hoogte wa(s)(ren) van financiële situatie.

3.1.  De werknemer heeft verweer gevoerd. De werknemer heeft daarbij primair verzocht het verzoek af te wijzen. Hij heeft De werkgever in april/mei 2010 uitdrukkelijk gevraagd of hij er vanuit kon gaan dat hij minimaal nog voor één jaar werk had. Toen is meegedeeld dat de financiën voor de komende 2 à 3 jaar voldoende waren. In juni 2010 heeft hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gekregen. In september 2010 werd hem door de heer en mevrouw [X] meegedeeld dat er voor hem geen toekomst meer was bij
De werkgever. Vervolgens heeft De werkgever drie maanden gewacht met het indienen van een ontbindingsverzoek.

3.2.  De werknemer stelt dat De werkgever de door haar gestelde bedrijfseconomische omstandigheden onvoldoende heeft onderbouwd en aangetoond. Naar analogie van de informatie die bij een UWV-procedure verschaft dient te worden, dienen – om te kunnen beoordelen of er daadwerkelijk sprake is van bedrijfseconomische gronden – diverse bescheiden in het geding te worden gebracht die inzicht verschaffen in de bedrijfseconomische situatie. De werkgever heeft die met de door haar overgelegde bescheiden niet inzichtelijk gemaakt, zodat het verzoekt dient te worden afgewezen.

3.3.  Subsidiair verzoekt De werknemer bij toewijzing van het verzoek om toekenning van een vergoeding ad € 14.227,22 bruto.

De beoordeling
4.1.  De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.

4.2.  De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden. De werkgever heeft dit ter zitting ook nader toegelicht.
De werkgever heeft naar het oordeel van de kantonrechter echter onvoldoende stukken in het geding gebracht om die bedrijfseconomische noodzaak aannemelijk maken. Zoals De werknemer in zijn verweerschrift terecht heeft aangevoerd, dienen – net als bij een ontslagaanvraag via het UWV-Werkbedrijf – jaarrekeningen en andere bescheiden te worden overgelegd, ter onderbouwing van de gestelde bedrijfseconomische situatie.

Volgens De werkgever van De werkgever is de jaarrekening over 2009 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, maar nu De werkgever deze stukken niet in het geding heeft gebracht, kan de kantonrechter hier geen rekening mee houden. De door De werkgever overgelegde kolommenbalans 2010 is, zo heeft De werkgever ter zitting aangegeven, afkomstig uit zijn eigen boekhouding. Van enige accountantscontrole is niet gebleken. Bovendien komen de gegevens in die balans niet overeen met bijvoorbeeld de debetstand op het overgelegde bankafschrift. Ook blijkt uit die balans niet dat De werkgever, zoals hij heeft gesteld, € 380.000,- eigen vermogen in de onderneming heeft gestopt. De juistheid van de door De werkgever gepresenteerde financiële gegevens staat dan ook allerminst vast. Ook de brief van de accountant maakt de bedrijfseconomische noodzaak niet aannemelijk, nu onduidelijk is op basis van welke gegevens de accountant tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van een technisch faillissement.

4.3.  Nu het verzoek van De werkgever gebaseerd is op bedrijfseconomische omstandigheden, maar die omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden, dient het verzoek te worden afgewezen.

5.  De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

Beslissing
De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.

(bron: www.rechtspraak.nl)

Contact advocaat auteursrecht

Hebt u met betrekking tot auteursrecht vragen of behoefte aan advies kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een auteursrecht advocaat aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Lelystad

zaaknr.: 513155 CV 10-11422
datum : 16 maart 2011

Vonnis in de zaak van:

[EISENDE PARTIJ],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eisende partij, nader te noemen [eisende partij],
gemachtigde mr. X, advocaat,

tegen

[GEDAAGDE PARTIJ],
gevestigd te [vestigingsplaats,
gedaagde partij, nader te noemen [GEDAAGDE PARTIJ],
gemachtigde mr. Y, advocaat .

De verdere procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

- het vonnis van 8 december 2010
- het proces-verbaal van de op 15 februari 2011 gehouden comparitie van partijen.

De beoordeling

1.
De kantonrechter blijft bij hetgeen in voormeld (tussen)vonnis is overwogen.

2.
[GEDAAGDE PARTIJ] heeft niet weersproken dat zij zonder toestemming een artikel van de De Krant op haar website heeft geplaatst. Vaststaat dat de De Krant auteursrecht op dat artikel heeft en dat zij aan [eisende partij] de last heeft gegeven tegen inbreuken op te treden. Het plaatsen van een artikel zonder toestemming is een inbreuk op het auteursrecht van de De Krant.

3.
[GEDAAGDE PARTIJ] heeft betoogd dat zij zich er niet van bewust was inbreuk te maken op het auteursrecht van de De Krant, nu zij bij de plaatsing van het artikel ook de bron heeft vermeld. Bovendien heeft [GEDAAGDE PARTIJ] betoogd dat zij gelijk dient te worden behandeld als bloggers, nu zij maar een kleine onderneming is met alleen haar directeur. Zij heeft geen andere werknemers. Ook is de website niet druk bezocht en is het bewuste artikel niet vaak geraadpleegd. [GEDAAGDE PARTIJ] heeft dan ook betwist dat, voor zover er al auteursrecht gehandhaafd dient te worden ten aanzien van de vrije kennis vergaring op internet, dat de schade voor de De Krant slechts € 0,02 bedraagt.

4.
De kantonrechter zal aan het verweer van [GEDAAGDE PARTIJ] voorbijgaan. In de omstandigheden zoals door [GEDAAGDE PARTIJ] geschetst kan niet worden geoordeeld dat aan [GEDAAGDE PARTIJ] dezelfde status toekomt als door haar gesteld aan bloggers wordt toegekend, zo die stelling van [GEDAAGDE PARTIJ] al juist is. [GEDAAGDE PARTIJ] is, hoe klein haar organisatie ook is, een bedrijf. Het plaatsen van artikelen op haar website is een bedrijfsmatige bezigheid. Een uitzonderingspositie komt haar dan ook niet toe. Evenmin kan de kantonrechter het verweer van [GEDAAGDE PARTIJ] met betrekking tot de vrije nieuwsgaring via internet tot een ander oordeel aanleiding geven. Het is aan de wetgever daar regels voor in het leven te roepen. Dat er veelvuldig inbreuk op auteursrecht op internet wordt gemaakt, betekent niet dat die inbreuken zonder gevolg moeten blijven. Van [GEDAAGDE PARTIJ] kan dan ook, zoals dat voor iedereen geldt, worden verwacht dat zij kennis neemt van de wet. Van een verschoonbaarheid van de door haar gemaakte inbreuk kan in de omstandigheden zoals gebleken geen sprake zijn.

5.
Ook de overige onderdelen van het verweer van [GEDAAGDE PARTIJ] kan niet tot een ander oordeel aanleiding geven.

6.
[GEDAAGDE PARTIJ] heeft betwist dat door haar inbreuk door de De Krant schade is geleden. De kantonrechter kan [GEDAAGDE PARTIJ] in dit standpunt niet volgen. Het is in voldoende mate aannemelijk dat de De Krant door het inbreukmakende gebruik van haar artikelen schade lijdt. Dat is voor de geschreven pers niet anders dan voor beeld- of geluidsrechthebbenden. De schade van de De Krant wordt vastgesteld op de hoogte van de economische waarde, die [GEDAAGDE PARTIJ] verschuldigd zou zijn geweest indien zij voorafgaand aan de plaatsing toestemming had gevraagd. Volgens [eisende partij] is dit bedrag € 188,64 exclusief BTW. Daarnaast is enige verhoging van die economische waarde gerechtvaardigd ter compensatie van de uitgeholde exclusiviteit van het werk en om tegen te gaan dat derden zonder voorafgaande toestemming artikelen worden geplaatst. In hoofdsom is dan ook in redelijkheid € 285,- inclusief BTW als redelijke vergoeding toewijsbaar. In de verhoging van de economische waarde dient een voldoende vergoeding te worden geacht te zijn opgenomen voor de door [eisende partij] verrichte administratie.

7.
Nu [GEDAAGDE PARTIJ] wordt veroordeeld tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen door het maken van inbreuk op auteursrecht van de De Krant, heeft [eisende partij] bij de door haar gevorderde verklaring voor recht geen belang meer, aangezien die in de veroordeling besloten ligt.

8.
[eisende partij] heeft nog gevorderd dat [GEDAAGDE PARTIJ] wordt veroordeeld iedere inbreuk op de auteursrechten van de De Krant te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-. [GEDAAGDE PARTIJ] heeft ter comparitie verklaard dat het artikel niet meer op haar website staat. [eisende partij] heeft dit niet weersproken. Niet gesteld of gebleken is voorts dat [GEDAAGDE PARTIJ] in de toekomst opnieuw inbreuk zal gaan maken op het auteursrecht van de De Krant. Bij gebrek aan voldoende belang zal dit deel van de vordering worden afgewezen.

9.
[eisende partij] heeft de veroordeling van [GEDAAGDE PARTIJ] in de werkelijke proceskosten gevorderd. Nu deze procedure betrekking heeft op de handhaving van auteursrechten is artikel 1019h Rv van toepassing. Gelet echter op de omvang en de complexiteit van de zaak verzet de redelijkheid zich naar het oordeel van de kantonrechter tegen volledige toewijzing van de gevorderde kostenveroordeling. De kantonrechter zal [GEDAAGDE PARTIJ] dan ook als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij op de voet van artikel 1019h Rv veroordelen tot betaling van € 750,- aan advocaatkosten. Voor het overige zullen de proceskosten aan de hand van het gebruikelijke forfaitaire tarief op basis van de toewijsbare hoofdsom worden toegewezen. De gevorderde rente over het totaal van de proceskosten zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na de uitspraak van dit vonnis.

De beslissing

De kantonrechter:

- veroordeelt [GEDAAGDE PARTIJ] tegen bewijs van kwijting aan [eisende partij] te betalen een bedrag van € 285,-;

- veroordeelt [GEDAAGDE PARTIJ] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eisende partij] begroot op:
•  € 750,- voor salaris gemachtigde
•  € 73,89 voor explootkosten
•  € 158,- voor vastrecht;
te voldoen binnen 14 dagen na de uitspraak van dit vonnis en zonder die voldoening daarna te vermeerderen met de wettelijke rente over het niet betaalde bedrag, tot de dag van de voldoening;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.
(bron: www.rechtspraak.nl)

In dat kader oordeelt de rechtbank, dat de ene partij de meest aangewezen partij is om de onderneming voort te zetten, omdat de andere partij nu feitelijk al meer dan een jaar niet meer betrokken is geweest bij die onderneming. Daar komt bij dat de andere partij eerder de 60-jarige leeftijd zal hebben bereikt dan de ene vennoot  en dat in de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat de betrokken vennoot op dat tijdstip zal uittreden, tenzij de ene vennoot instemt met verlenging van diens deelname. Anders gezegd, gegeven de ontstane situatie, was binnen anderhalf jaar na heden de deelname van de andere partij aan de vof hoe dan ook geëindigd en was de ene partij dan gerechtigd geweest om de onderneming voort te zetten.

De rechtbank wijst de vordering tot schadevergoeding naast de ontbinding af omdat die vordering onvoldoende is onderbouwd.

Dan moet nog worden vastgesteld welke waarde aan de onderneming van de vof moet worden toegekend en met welk bedrag de ene partij dus wordt overbedeeld. Op grond van artikel 3:185 lid 2, sub b BW moet de helft van dat bedrag aan de andere partij worden vergoed.

In dat kader gelast de rechtbank een deskundigenonderzoek naar de waarde van de onderneming in verband met het vaststelling van de vordering wegens overbedeling.

In verband met dat onderzoek merkt de rechtbank op dat de vraag, welke waarde aan de onderneming moet worden toegekend, niet los kan worden gezien van de toedeling daarvan aan één van de gewezen vennoten. Naar het de rechtbank voorkomt is de waarde die het behoud van de onderneming voor de ene vennoot vertegenwoordigt, namelijk hoger dan de waarde – in elk geval de intrinsieke waarde – in het economisch verkeer. Andersom zal het verlies van de mogelijkheid voor de andere vennoot om de onderneming voort te zetten en daaruit arbeidsvreugde en inkomen te generen, waarschijnlijk zwaarder wegen dan een vergoeding van de helft van de, van de feitelijke toedeling geabstraheerde, economische waarde van die onderneming. Uiteindelijk zal de rechtbank deze aspecten kunnen meewegen in een naar billijkheid vast te stellen vergoeding, maar de te benoemen deskundige zal uitdrukkelijk worden verzocht om zich ook over deze gedachtegang uit te laten en deze zo mogelijk mee te nemen in zijn advies over de hoogte van de eventueel aan de ene vennoot op te leggen betalingsverplichting wegens overbedeling.

Contact met advocaat ondernemingsrecht

Hebt u met betrekking tot de ontbinding van een v.o.f. vragen of behoefte aan advies kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een ondernemingsrecht advocaat aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 467085 / HA ZA 10-2584

Vonnis in de hoofdzaak en in het incident van 22 juni 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABC AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. X,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
XYZ AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. Y.

Partijen zullen hierna ABC en XYZ genoemd worden.

1.  De procedure
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:
-  het vonnis in incident van 20 oktober 2010
-  de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties
-  het tussenvonnis van 15 december 2010 waarin een comparitie van partijen is bepaald
-  de akte overlegging producties in conventie tevens akte wijziging van eis in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie tevens incidentele conclusie van ABC
-  een brief van XYZ van 25 maart 2011 met twee nadere producties
-  het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2011
-  de brief van XYZ van 6 april aangaande (gestelde) omissies in het proces-verbaal van comparitie
-  de akte wijziging van eis in conventie van ABC
-  de akte uitlating wijziging van eis van XYZ.

1.2.  Ten slotte is vonnis bepaald.

2.  De feiten
2.1.  XYZ is een vennootschap die vanaf september 2000 materieel de activiteiten van Amsterdam B.V., bestaande uit het (doen) verwijderen van ongewenste haargroei, heeft voortgezet. [A] is (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van XYZ.
NN was een door [A] gecontroleerde franchiseneemster van de Amerikaanse NN organisatie.

2.2.  ABC is een door [B] gecontroleerde vennnootschap, die vanaf 30 juli 1999 actief is op het gebied van het (doen) verwijderen van ongewenste haargroei. [B] is daarnaast (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap Amsterdams Instituut voor Dermatologie en Flebologie B.V. (A.I.D.F.).

2.3.  Partijen zijn met ingang van 1 september 2000 de vennootschap onder firma NN2 aangegaan (hierna: de vof). De doelstelling van de vof is het (doen) verwijderen van ongewenste haargroei en couperose. In het vennootschapscontract wordt onderscheid gemaakt tussen de Vennoten, XYZ (‘Partij 1’) en ABC (‘Partij 2’) en de Deelnemers, [A] en [B]. [A] is geboren op 13 december 1952, [B] op 21 februari 1954.
Het contract bevat onder meer de volgende bepalingen:
“2.1 Partijen verplichten zich om hun arbeid en vlijt op het gebied van het (doen) verwijderen van ongewenste haargroei en het (doen) behandelen van huidrimpels (…) met ingang van één september tweeduizend voor gezamenlijke rekening uit te oefenen met het oogmerk de daaruit ontstane voordelen met elkaar te delen.
(…)
2.6 Partij 1 zal inbrengen in de vennootschap arbeid, vlijt, kennis, ervaring, relaties en eventuele vergunningen (…), waaronder speciaal begrepen het recht op de naam en de franchise formule van NN, waarvoor aan derden reeds een bedrag is voldaan groot vijfenzeventigduizend gulden (…).
Partij 2 zal inbrengen de gehele onderneming, inclusief relaties, en vergunningen, zoals deze thans wordt gedreven door Partij 2 (…).
(…)
5. In aanvulling op het bepaalde in artikel 2.6 verplichten partijen zich zoveel managementuren te besteden ten behoeve van de vennootschap als in alle redelijkheid noodzakelijk is voor het op deugdelijke wijze drijven door de vennootschap van de onderneming.
(…)
9.1 Elke Vennoot heeft het recht op een managementvergoeding, te voldoen uit de winst, voor de door de betreffende Vennoot ten behoeve van de vennootschap verrichte werkzaamheden. (…) De Vennoot dient het aantal gewerkte uren aan te tonen middels een nog nader tussen partijen overeen te komen tijdschrijfsysteem. Over de wijze van uitbetaling van deze managementvergoedingen dienen partijen nog nadere afspraken te maken.
9.2 Uit de na uitkering van deze managementvergoedingen resterende winst wordt vervolgens (…) een (…) Primair Winstaandeel toegekend. Vennoot 1 heeft over ieder van de jaren tweeduizend (2000) tweeduizendéén (2001) en tweeduizendtwee (2002), recht op een Primair Winstaandeel ter grootte van een/zesde gedeelte van de koopsom, die de Vennoot 1 heeft betaald voor de goodwill, welke is toe te rekenen aan de franchiseformule Boston Clinics Amsterdam (…)
9.3 De winst (…) die resteert na aftrek van de (…) managementvergoedingen en na aftrek van de Primaire Winstaandelen en de rentes (…) heet Overwinst. De vennoten zijn volgens een door hen overeengekomen sleutel gerechtigd tot de Overwinst en wel als volgt:
(…)
4. over de jaren vanaf tweeduizenddrie (2003):
ieder der Vennoten vijftig procent (50%) van de Overwinst.
(…)
11.2 Een vennoot kan in overleg en met toestemming van de andere Vennoten een deel van de voor hem begrote Overwinst bij wijze van voorschot opnemen. (…)
(…)
13.1 De deelneming van een Vennoot in NN2 zal eindigen:
(a) tegen het einde van het boekjaar waarin de Deelnemer de leeftijd van zestig (60) jaar heeft bereikt, tenzij de vergadering van Vennoten voor een specifieke Deelnemer deze leeftijd telkens met niet meer dan een (1) jaar heeft verhoogd;
(…)
(d) door opzegging van de zijde van een Vennoot met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste zes maanden;
(…)
14.4 Indien de vennootschap eindigt door één der oorzaken, vermeld in artikel 13, heeft (…) de andere Vennoot (…) het recht, de zaken der vennootschap alleen of met anderen voort te zetten (…).
(…)

2.4.  De vof hanteert als handelsnaam XYZ, zoals blijkens een uittreksel van 28 april 2010 ook is vastgelegd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

2.5.  De vof en A.I.D.F. zijn op hetzelfde adres gevestigd.

2.6.  Op 1 april 2010 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [A] en [B], waarin [A] heeft meegedeeld de samenwerking te willen beëindigen.

2.7.  Bij brief van 2 april 2010 heeft [B] aan [A] geschreven:
“Ik refereer aan ons telefoongesprek van gisteren. Je was nogal disproportioneel opgewonden. Ik heb er goede nota van genomen dat je het samenwerkingsverband van onze vennootschappen wilt beëindigen. Ik zal me op korte termijn met mijn adviseurs beraden over de consequenties.”

2.8.  Bij brief van 5 april 2010 heeft [A] onder meer het volgende aan [B] geschreven:
“Helaas moet ik constateren, dat jij, conform jouw vaste gewoonte, wederom mijn woorden geheel verkeerd weergeeft. (…)
1. Ik wil niet het samenwerkingsverband van onze vennootschappen beëindigen. Dat zou inhouden, dat Vof ook eindigt en dat de werkgelegenheid van al het personeel op het spel komt te staan. (…)
2. Ik wil als persoon niet verder samenwerken met een collega directeur die:
a. Door incompetentie, onvoldoende inzet en onvoldoende nemen van verantwoordelijkheid veroorzaakt heeft, dat een nieuwe vestiging (…) ten gronde dreigt te gaan.
b. Bij voortduring, ondanks herhaald waarschuwen van mijn kant, persisteert in het als debiel behandelen van al het personeel, de cliënten/patiënten, mijn persoon (…)
c. Halsstarrig weigert de directie conform het (…) contract te honoreren op basis van de gewerkte uren, en ondanks minimale inzet van haar kant 50% van de winst opeist.
(…)
Ad punt 1. Ik wil de 50% van de Vof NN2, die ik via mijn BV’s bezit, zo spoedig mogelijk verkopen. Helaas heb jij al mijn pogingen om mij op een nette manier terug te trekken uit Vof NN2 (…) consequent getorpedeerd. Contractueel ben ik verplicht mijn belang eerst aan jou aan te bieden en dat heb ik al verschillende keren gedaan. De vraagprijs is en blijft 450.000 Euro. (…) Ik geef je vanaf heden 2 weken de tijd om op dit aanbod in te gaan, dan wel een concurrerend bod uit te brengen. Als ik 20 april geen bod van jou heb ontvangen beschouw ik dat als een vrijbrief om mijn belang aan anderen (…) te koop aan te bieden.
(…)

2.9.  Bij brief van 9 april 2010 heeft [B], voor zover hier van belang, als volgt op de onder 2.9 genoemde brief gereageerd:
“(…) wat wil je nou eigenlijk? Je schrijft in je brief onder punt 1 dat je het samenwerkingsverband niet wilt verbreken, terwijl je dat in het telefoongesprek van 1 april duidelijk tegen me zei. Aan de andere kant schrijf je onder punt 2 dat je het samenwerkingsverband met mij niet wilt voortzetten. (…) Het feit dat je jouw aandeel aan mij aanbiedt en, als ik geen bod doe, aan een ander wilt verkopen is eveneens een bewijs dat je de samenwerking wilt beëindigen. De conclusie lijkt dus geen andere dan dat je mij nu schriftelijk (…) de samenwerking hebt opgezegd. Dit houdt dus in dat we de gevolgen van de uittreding van jouw BV als vennoot onder ogen moeten zien. Ik hecht eraan uitdrukkelijk te verklaren dat ik gebruik zal maken van mijn recht (…) om alléén de vennootschap NN2 voort te zetten. (…) stel ik voor om na jouw terugkeer eind mei verder overleg te plegen. (…) PS: ik ga er vanuit dat in het belang van de onderneming van de vof NN2 wij beiden onze arbeid en vlijt op de tot dusver gebruikelijke wijze zullen inzetten.”

2.10.  Bij brief van 25 april 2010 heeft [A] aan [B] meegedeeld dat hij zijn brief niet gaat uitleggen, aangezien die niet voor meerdere uitleg vatbaar zou zijn en dat hij na 1 juni 2010 beschikbaar zal zijn om verder met [B] en haar adviseurs te overleggen.

2.11.  Op 11 mei 2010 heeft de raadsman van ABC aan XYZ een brief gestuurd, per aangetekende en gewone post. Daarin staat onder meer dat ABC ([B]) de opzegging van XYZ ([A]) accepteert en geen beroep zal doen op de opzegtermijn van zes maanden. Verder staat in de brief dat ABC de vof wenst voort te zetten, dat [A] per direct is ontheven van zijn werkzaamheden en dat [A] uiterlijk op 31 mei 2010 de aan de vof toebehorende zaken, waaronder de administratie, dient af te geven.

2.12.  Bij brief van 13 mei 2010 heeft [B] aan de medewerkers van de vof meegedeeld dat [A] de samenwerking met haar per 1 april heeft opgezegd en per die datum niet meer werkzaam zal zijn bij de vof. Verder staat in deze brief onder meer dat de taken van [A] zullen worden waargenomen door een interimmanager.

2.13.  [B] heeft tijdens de vakantie van [A] de sloten van de praktijkruimte van de vof vervangen en de saldi van de bankrekeningen van de vof overgeboekt naar ten name van ABC/[B] staande bankrekeningen.

2.14.  In een brief van 26 juli 2010 heeft mr. [C] van KPMG Meijburg & Co Belastingadviseurs uiteengezet hoe de winstregeling van de vof, bij de oprichting waarvan hij heeft geadviseerd, tot stand gekomen is. Deze brief bevat de volgende passages:
“ABC was reeds een functionerende, winstgevende onderneming. XYZ had de rechten verworven uit de “Boston Clinics” franchise. Een waardering van beide ondernemingen leidde ertoe een V.O.F. te starten , waarbij beide vennootschappen onder voorbehoud van stille reserves, hun respectievelijke ondernemingen in zouden brengen, waarbij gedurende een drietal jaren aan ABC een hoger winstaandeel zou worden toegekend. Met behulp van een glijdende inverdienregeling zou de overwinst na drie jaren gelijk over beide vennoten worden verdeeld. Drie benoemde resultaatscategorieën waren voorzien: 1. een aan iedere vennoot toe te kennen managementvergoeding, als beloning voor de door de achterliggende deelnemer te verrichten arbeid; 2. een rentevergoeding voor het aan de V.O.F. ter beschikking gestelde kapitaal; 3. de overwinst, te verdelen volgens de afgesproken formule, als verwoord in artikel 9.3 van het V.O.F. contract. (…)
Vrij snel na het starten van de V.O.F. NN2 bleek dat de formule als ingebracht door de heer [A], failliet was. Dat betekende dat mevrouw [B] de enige was die een onderneming inbracht. De kosten die betaald waren voor de NN formule ad NLG 75.000 waren echter wel in de V.O.F. ingebracht. Dat leidde tot hernieuwde gesprekken over de winstverdeling (…). Afgesproken werd dat de heer [A] de “day-to-day routine” werkzaamheden zou blijven verzorgen, terwijl mevrouw [B] naast haar acquisitieve taak ook de kwaliteitsimpuls zou verrrichten. De ingroei-regeling bleef bestaan (…), maar de arbeidscomponent (managementvergoeding) werd vanaf 1 juli 2002 voor beiden gelijk getrokken. Daarbij werd geen tijdslimiet afgesproken. Daarmee was ook een mogelijke discussie over de waardering in geld voor door beide deelnemers te verrichten arbeid uit de wereld.”

2.15.  Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 19 augustus 2010 is (onder meer) ABC veroordeeld om:
- aan XYZ dezelfde voorschotten op haar winstaandeel uit te keren als aan ABC, met dien verstande dat tenminste een bedrag van € 5.000,- per maand als voorschot dient te worden uitgekeerd, te rekenen vanaf 1 april 2010 totdat de vennootschap is ontbonden;
- de door haar aan de bankrekening van de vof onttrokken gelden binnen drie dagen na betekening van dit vonnis op die rekeningen te restitueren.

3.  Het geschil
In de hoofdzaak:
in conventie
3.1.  ABC vordert na herhaalde wijziging van eis en samengevat:
I.  primair voor recht te verklaren dat de vof per 1 april 2010 is ontbonden door opzegging door XYZ, met bepaling dat ABC gerechtigd is de zaken van de vof voort te zetten met uitsluiting van XYZ;
II.  subsidiair de vof te ontbinden wegens gewichtige redenen, met bepaling dat ABC gerechtigd is de zaken van de vof voort te zetten met uitsluiting van XYZ;
III.  primair en subsidiair de verdeling van de tussen partijen bestaande vennootschappelijke gemeenschap vast te stellen;
IV.  XYZ te veroordelen om aan ABC af te geven de bankpas ten name van de vof behorende bij bankrekeningnummer 595881742 op straffe van een dwangsom;
V.  veroordeling van XYZ in de proceskosten.

3.2.  XYZ voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie
3.3.  XYZ vordert – naar de rechtbank mede op basis van de toelichting ter comparitie begrijpt en samengevat – ontbinding van de vof, met bepaling dat ABC gerechtigd is om de zaken van de vof voort te zetten en gelijktijdige veroordeling van ABC tot betaling aan XYZ van € 200.000,- als schadevergoeding wegens wanprestatie van ABC, alsmede tot uitbetaling aan XYZ van haar kapitaal in het vermogen van de vof, vermeerderd met de helft van de stille reserves en goodwill.
Voor zover mocht worden geoordeeld dat XYZ geen aanspraak op schadevergoeding, kapitaal, stille reserves en goodwill toekomt, vordert zij dat de rechtbank na ontbinding bepaalt dat XYZ gerechtigd zal zijn de zaken van de vof voort te zetten, onder de verplichting om ABC haar kapitaal in het vermogen van de vof, vermeerderd met de helft van de stille reserves en goodwill te voldoen.

3.4.  ABC voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In het incident:

3.5.  In het – nadere – incident vordert ABC bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat ABC niet langer gehouden is om aan XYZ € 5.000,- per maand als voorschot op het winstaandeel uit te keren, zoals de voorzieningenrechter bij vonnis van 19 augustus 2010 heeft bepaald (zie 2.15).

3.6.  XYZ voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling
In de hoofdzaak:

in conventie en in reconventie

verklaring voor recht

4.1.  De rechtbank kan ABC niet volgen in haar primaire standpunt dat de vof al per 1 april 2010 is ontbonden als gevolg van opzegging door XYZ. De uitleg die ABC geeft aan het telefoongesprek van 1 april 2010 en de nadien gevoerde correspondentie (zie 2.6 t/m 2.10) wordt niet gedeeld. Gesteld noch gebleken is dat [A] het op enig moment in zijn communicatie richting [B] over opzegging van de vof heeft gehad, hetgeen iets wezenlijk anders is dan het uitspreken van de (stellige) wens tot beëindiging van de samenwerking en het – onder strikte voorwaarden – willen verkopen van het aandeel van XYZ in de vennootschappelijke gemeenschap. Verder heeft [B] in haar brief van 9 april 2010 (zie 2.9) zelf aan [A] gevraagd wat hij nou eigenlijk wilde. Van een ondubbelzinnige opzegging van de overeenkomst is dan ook geen sprake geweest, noch van uitlatingen van [A] waaraan [B] het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat de opzegging een feit was.
De primaire conventionele vordering van ABC moet dus worden afgewezen.

ontbinding

4.2.  In conventie en in reconventie staat dan ter beoordeling of de vof thans moet worden ontbonden. Op grond van artikel 7A:1684 BW jo artikel 16 Wetboek van Koophandel kan de rechtbank daartoe overgaan, indien daarvoor gewichtige redenen zijn. Daarbij kan de rechtbank een partij die in de naleving van haar verplichtingen tekort is geschoten, met overeenkomstige toepassing van artikel 6:277 BW, tot schadevergoeding veroordelen.

4.3.  Niet in geschil is dat zich in dit geval gewichtige redenen voordoen, in de vorm van een feitelijk onmogelijk geworden samenwerking als gevolg van al lang bestaande en inmiddels zeer hoog opgelopen conflicten en het volledig ontbreken van onderling vertrouwen. De zowel in conventie (subsidiair) als in reconventie gevorderde ontbinding zal dan ook worden toegewezen en wel met onmiddellijke ingang.

toedeling van de onderneming

4.4.  Vervolgens moet de verdeling van de tussen partijen bestaande vennootschappelijke gemeenschap worden vastgesteld, die – naar de rechtbank begrijpt – uitsluitend bestaat uit de door de vof gedreven onderneming. Partijen zijn het erover eens dat die onderneming in zijn geheel, dus met alle activa en passiva, moet worden toegedeeld aan één van hen. De vraag is nu aan wie.

4.5.  Naar het oordeel van de rechtbank is ABC de meest aangewezen partij om de onderneming voort te zetten, zoals beide partijen overigens ook (primair) hebben gevorderd. Daarbij speelt mee dat XYZ nu feitelijk al meer dan een jaar niet meer betrokken is geweest bij die onderneming, hoezeer dat ook door ABC is afgedwongen – overigens vanaf 19 augustus 2010 met goedvinden van de voorzieningenrechter, die de vordering om XYZ in de persoon van [A] weer toe te laten tot de praktijkruimte heeft afgewezen. Daar komt bij dat [A] eerder de 60-jarige leeftijd zal hebben bereikt dan [B] – binnen anderhalf jaar na heden – en dat in de vennootschapsovereenkomst is bepaald dat de betrokken vennoot op dat tijdstip zal uittreden, tenzij de andere vennoot instemt met verlenging van diens deelname. Anders gezegd, gegeven de ontstane situatie, was binnen anderhalf jaar na heden de deelname van XYZ aan de vof hoe dan ook geëindigd en was ABC dan gerechtigd geweest om de onderneming voort te zetten. Tegen die achtergrond legt (onder meer) het argument van XYZ, dat de onderneming van de vof de enige bron van inkomsten voor [A] vormt, onvoldoende gewicht in de schaal. Tenslotte speelt een rol dat in de praktijkruimte van de vof niet alleen de vof, maar ook A.I.D.F., de andere onderneming van [B], is gevestigd en dat A.I.D.F. op detacheringsbasis gebruik maakt van een deel van het personeel van de vof – dat aanvankelijk in dienst van A.I.D.F. was, maar sinds 1 oktober 2001 in dienst van de vof is getreden. Al die factoren maken ABC de meest gerede partij om de onderneming voort te zetten. Bij wie van beide partijen de oorzaak van het tussen hen ontstane conflict ligt, doet er in dat licht niet, althans onvoldoende toe.
Ook de stelling van XYZ dat de onderneming meer gebaat zou zijn bij de betrokkenheid van [A] dan bij die van [B] kan onbesproken blijven. Onvoldoende gesteld of gebleken is immers dat de onderneming in het afgelopen jaar, zonder betrokkenheid van XYZ, (ernstig) in verval is geraakt en/of dat een gezonde voortzetting daarvan in de huidige opzet in gevaar is. Het enkele feit dat XYZ het beter zou doen – wat daar ook van zij – maakt haar nog niet tot de meest gerede partij voor voortzetting.
De conclusie is dan ook dat de gehele onderneming met alle activa en passiva zal worden toegedeeld aan ABC, waarmee de feitelijke verdeling is vastgesteld.

de bankpas

4.6.  Nu de onderneming aan ABC wordt toebedeeld, dient XYZ de nog in haar bezit zijnde bankpas, behorende bij een bankrekening van de vof, aan ABC af te geven zoals gevorderd. Aan die verplichting zal een dwangsom worden gekoppeld met een hoogte en een maximum als hieronder te vermelden.

schadevergoeding

4.7.  Dan moet nog worden vastgesteld welke waarde aan de onderneming van de vof moet worden toegekend en met welk bedrag ABC dus wordt overbedeeld. Op grond van artikel 3:185 lid 2, sub b BW moet de helft van dat bedrag immers aan XYZ worden vergoed. Maar voordat dat daarop wordt ingegaan zal de rechtbank zich eerst buigen over de door XYZ gevorderde schadevergoeding, omdat de oorzaak voor de ontbinding van de vof zou zijn gelegen in het tekortschieten van ABC in haar verplichtingen tegenover XYZ.

4.8.  Blijkens de nadere toelichting ter comparitie verwijt XYZ ABC in de eerste plaats dat [B] door de jaren heen niet het aantal arbeidsuren heeft gemaakt waar partijen vanuit gingen toen zij in juli 2002 afspraken dat zij verder afzagen van afzonderlijke managementvergoedingen en de verdere winst bij helfte zouden verdelen. XYZ stelt zich in dat verband op het standpunt dat ten tijde van die nadere afspraak over de winstverdeling was uitgegaan van een gelijke inbreng van arbeidsuren door [A] en [B] en dat voorts is afgesproken dat regelmatig geëvalueerd zou worden of aan beide zijden ongeveer hetzelfde aantal uren werd gemaakt. ABC bestrijdt dat. In haar visie is de winstverdelingsafspraak uit 2002 gemaakt, uitgaande van een gelijke inbreng, waarbij het niet zozeer om gelijke inbreng in uren ging, maar om een totale waardering van alle aspecten van de wederzijdse inbreng. Van een afspraak tot regelmatig evalueren weet ABC niets. Wel benadrukt zij dat XYZ alle jaarrekeningen tot en met die over 2008 heeft goedgekeurd en zich daarmee dus ook akkoord heeft verklaard met de telkens daarin opgenomen 50/50 winstverdeling. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van ABC, had het op de weg van XYZ gelegen om nader te onderbouwen op grond waarvan ABC concreet gehouden is geweest tot (doen) maken van een bepaald aantal – en welk aantal – arbeidsuren door [B]. XYZ verzuimt dat. Sterker, uit de eigen stellingen van XYZ volgt dat, zelfs indien partijen in 2002 zouden zijn uitgegaan van (ongeveer) een gelijk aantal arbeidsuren aan beide zijden, XYZ afhankelijk was van nader overleg en eventuele nadere overeenstemming met ABC, indien en wanneer zij zou menen dat de verhoudingen scheef waren gegroeid. Alleen met instemming van ABC zou dan eventueel tot een andere winstverdeling kunnen zijn gekomen, dan wel tot een specifieke verplichting tot het maken van een bepaald aantal arbeidsuren. Kortom, een concrete verplichting tot het maken van een aantal arbeidsuren, waarin ABC tekort zou zijn geschoten, wordt door XYZ niet gesteld.

4.9.  Het tweede verwijt van XYZ luidt dat ABC een noodzakelijke uitbreiding van de onderneming, al dan niet in de vorm van samenwerking met andere ondernemingen heeft tegengehouden. Ook hier wreekt zich dat XYZ niet weet te benoemen op grond waarvan ABC gehouden zou zijn geweest haar medewerking aan die door XYZ voorgestane uitbreidingen/samenwerkingsverbanden te verlenen. Zelfs indien de stelling van XYZ, dat die initiatieven van haar kant van groot belang waren om de gestaag teruglopende omzet van de vof vanaf 2003 tegen te gaan, voor juist zou moeten worden, dan volgt daaruit nog niet dan ABC naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen andere keuze had dan om daarmee in te stemmen.

4.10.  Bij gebreke van overige – ter zake doende – argumenten moet de slotsom dan ook zijn dat niet is komen vast te staan dat ABC zodanig tekort is geschoten dat daarin de grond is gelegen voor de ontbinding van de vennootschap. Voor het toekennen van schadevergoeding naast ontbinding bestaat dan ook geen reden.

betalingsverplichting wegens overbedeling

4.11.  Als gezegd, komt XYZ in beginsel wel een vordering wegens overbedeling van ABC toe. Of in hoeverre voor ABC een verplichting tot betaling aan XYZ bestaat als gevolg van de toedeling van de onderneming aan ABC, hangt onder meer af van de waardering van de onderneming, inclusief eventuele stille reserves en/of goodwill en van de hoogte van het wederzijdse (positieve of negatieve) aandeel in het kapitaal van de vof, een en ander per datum ontbinding. Nu partijen het volledig oneens zijn over de huidige waarde van de onderneming en de wijze waarop die waarde zou moeten worden vastgesteld, heeft de rechtbank behoefte aan deskundig advies op dit punt. De rechtbank merkt in dat verband overigens op dat de vraag, welke waarde aan de onderneming moet worden toegekend, niet los kan worden gezien van de toedeling daarvan aan één van de gewezen vennoten. Naar het de rechtbank voorkomt is de waarde die het behoud van de onderneming voor ABC/[B] vertegenwoordigt, namelijk hoger dan de waarde – in elk geval de intrinsieke waarde – in het economisch verkeer. Andersom zal het verlies van de mogelijkheid voor XYZ/[A] om de onderneming voort te zetten en daaruit arbeidsvreugde en inkomen – tot zijn zestigste verjaardag – te generen, waarschijnlijk zwaarder wegen dan een vergoeding van de helft van de, van de feitelijke toedeling geabstraheerde, economische waarde van die onderneming. Uiteindelijk zal de rechtbank deze aspecten kunnen meewegen in een naar billijkheid vast te stellen vergoeding, maar de te benoemen deskundige zal uitdrukkelijk worden verzocht om zich ook over deze gedachtegang uit te laten en deze zo mogelijk mee te nemen in zijn advies over de hoogte van de eventueel aan ABC op te leggen betalingsverplichting wegens overbedeling.

4.12.  Voordat tot het benoemen van een deskundige wordt overgegaan, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich – bij voorkeur eensluidend – uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n), alsmede over de aan de deskundige voor te leggen vragen. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

4.13.  Nu beide partijen de verdeling hebben gevorderd en het deskundigenbericht dus zowel in conventie als in reconventie zal worden gelast, ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat beide partijen de helft van het voorschot op de kosten van de deskundigen(n) dienen te voldoen.

4.14.  Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

In het incident:

4.15.  Aangezien de vof bij dit vonnis (in de hoofdzaak) wordt ontbonden en de door de voorzieningenrechter opgelegde betalingsverplichting, waarvan ABC wenst te worden ontheven, slechts geldt tot het moment van ontbinding, heeft ABC niet langer belang bij de door haar gevorderde voorziening, zodat deze zal worden afgewezen met veroordeling van ABC in de kosten van het incident, aan de zijde van XYZ tot op heden begroot op nihil.

5.  De beslissing
De rechtbank

in de hoofdzaak:

in conventie

5.1.  wijst af de door ABC primair gevorderde verklaring voor recht,

in conventie en in reconventie

5.2.  ontbindt de vennootschap onder firma “V.o.f. NN2” met ingang van de datum van dit vonnis,

in reconventie

5.3.  wijst af de (primair) door XYZ gevorderde schadevergoeding,

in conventie en in reconventie

5.4.  stelt de verdeling van de tussen partijen bestaande vennootschappelijke gemeenschap aldus vast, dat de door voornoemde vennootschap gedreven onderneming met alle daaraan verbonden activa en passiva wordt toegedeeld aan ABC,

5.5.  verstaat dat partijen voor zover nog nodig alle noodzakelijk medewerking zullen verlenen aan de uitvoering van deze verdeling,

5.6.  bepaalt dat partijen elk gehouden zijn om de helft van de eventuele kosten, verbonden aan de uitvoering van deze verdeling, voor hun rekening te nemen,

in conventie

5.7.  veroordeelt XYZ om binnen een week na de betekening van dit vonnis aan ABC af te geven de bankpas ten name van V.o.f. NN2 behorende bij bankrekeningnummer 595881742,

5.8.  bepaalt dat XYZ een dwangsom verbeurt van € 100,- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft om aan de veroordeling onder 5.7 te voldoen, met een maximum van € 2.000,-,

in conventie en in reconventie

5.9.  verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.10.  bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 juli 2011 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage (zie 4.11/4.12),

5.11.  houdt iedere verdere beslissing aan,

in het incident

5.12.  wijst de vordering af,

5.13.  veroordeelt ABC in de kosten van het incident, aan de zijde van XYZ tot op heden begroot op nihil.
(bron: www.rechtspraak.nl)

Contact met advocaat arbeidsrecht

Hebt u met betrekking tot arbeidsrecht vragen of behoefte aan advies kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat arbeidsrecht aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton

Locatie Haarlem

zaak/rolnr.: 502570 / CV EXPL 11-3360
datum uitspraak: 17 augustus 2011

VONNIS VAN DE KANTONRECHTER

inzake

[eiser]
te [woonplaats]
eiser
hierna te noemen [eiser]
gemachtigde mr. X

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABC (NEDERLAND) B.V.
te  [woonplaats]
gedaagde
hierna te noemen ABC
gemachtigde mr. X

De procedure
[eiser] heeft ABC gedagvaard op 1 maart 2011. ABC heeft schriftelijk geantwoord.
Nadat de kantonrechter had beslist dat de zaak zich niet leent voor een comparitie van partijen na antwoord, heeft [eiser] schriftelijk op het antwoord gereageerd, waarna ABC nog een schriftelijke reactie heeft gegeven, onder overlegging van producties.

De feiten
1.  ABC houdt zich bezig met de afhandeling van goederen op de luchthaven Schiphol.
2.  [eiser] is op 13 juni 1988 bij ABC in dienst getreden. Tot 12 oktober 2009 bekleedde [eiser] de functie van medewerker export eerste schil tegen een salaris van € 2.240,50 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en € 587,87 bruto per maand ter zake van onregelmatigheidstoeslag. [eiser] verrichtte zijn werkzaamheden in ploegendienst volgens een dag-, avond- of nachtrooster.
3.  Op de arbeidsovereenkomst is de cao ABC World Cargo (hierna: de cao) van toepassing.
4.  Ingevolge artikel 22.1 van de cao kan afbouw of wijziging van arbeidsvoorwaarden plaatsvinden indien: “medische omstandigheden een andere functie, dan wel een ander dienstrooster noodzaken , e.e.a. in overleg met de Arbo-dienst […] vast te stellen;”

5.  Artikel 22 van de cao bepaalt dat bij plaatsing van een medewerker in een lagere functie het verschil tussen “het schaalsalaris en het werkelijk salaris wordt uitgedrukt in een persoonlijke toeslag”. Lid 4 van artikel 22 bevat een schema voor de afbouw van de persoonlijke toeslag. Daarin is bepaald dat bij meer dan 10 functiejaren de persoonlijke toeslag gedurende 12 maanden 100% bedraagt, de daarop volgende 12 maanden 75% en de daarop volgende 12 maanden 50%.
6.  [eiser] is tussen 1 februari 2002 en 28 september 2009 26 maal uitgevallen voor zijn werkzaamheden wegens lichamelijke en/of psychische klachten.
7.  Op 28 september 2009 en 3 oktober 2009 heeft de bedrijfsarts [eiser] bij een huisbezoek niet thuis getroffen.
8.  Op 6 oktober 2009 heeft de bedrijfsarts onder meer het volgende gerapporteerd:
“WN geconfronteerd met het gegeven dat WN niet bereikbaar was. WN zegt gewoon thuis te zijn geweest, bel niet gehoord. De andere keer stond er om 12.15 u een controleur voor de deur […] WN zegt dat het beleid is dat men niet tussen 12 en 13 uur thuis hoeft te zijn voor controles. […] Of WN afgelopen dagen ziek/grieperig is geweest is voor AD nauwelijks te beoordelen. […] Sinds donderdag jl. zegt WN koortsvrij te zijn. AD vroeg WN waarom WN dan niet aan de slag is gegaan. Vond WN een rare vraag […] WN had vandaag (di 6-10) ook moeten werken maar ook dit zou niet lukken.”
9.  Op 8 oktober 2009 heeft ABC met [eiser] gesproken over zijn laatste ziekmelding en de frequentie en aard van zijn ziekteverzuim in de voorgaande jaren. In een brief van dezelfde datum, met in de kop “bevestiging afspraken” heeft ABC onder meer het volgende aan [eiser] medegedeeld:
“Tevens hebben wij […] met u besproken dat wij uw verzuim van de afgelopen jaren onacceptabel vinden. […] Gezien de frequentie en de aard van uw verzuim kunnen wij niet anders dan u uit de 1e schil te halen. Wij plaatsen u dan ook met ingang van maandag 12 oktober 2009 op de afdeling transport.”
10.  In een brief van 21 oktober 2009 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de “gedwongen overplaatsing uit de eerste schil naar transport”.
11.  Bij brief van 24 november 2009 heeft de gemachtigde van [eiser] protest aangetekend tegen de eenzijdige functiewijziging en de daarmee gepaard gaande salariswijziging en ABC gesommeerd [eiser] terug te plaatsen in zijn oude functie.
12.  Op 8 december 2009 heeft ABC onder meer het volgende geantwoord:
“De eerste schil is qua bezetting operationeel kwetsbaar en wij kunnen het ons niet veroorloven om daar een medewerker te hebben lopen waarvan onduidelijk is of hij de werkzaamheden en het daarbij horende roosterpatroon in de eerste schil fysiek wel aan kan. Reden waarom wij hebben intern gezocht naar een functie waar de impact van zijn verzuim en daaraan verbonden operationele verstoringen beter op te vangen zijn.”
13.  Op 15 december 2009 heeft ABC aan [eiser] medegedeeld bij haar beslissing om hem in een andere functie te plaatsen te blijven en heeft zij aan [eiser] bevestigd dat het verschil tussen zijn oude en zijn nieuwe salaris evenals de onregelmatigheidstoeslag zal worden omgezet in een persoonlijke toeslag, die zal worden afgebouwd conform het schema van artikel 22.4 van de cao.
14.  Bij brief van 10 maart 2010 heeft de bedrijfsarts van ABC verklaard dat hij geen partij is in de beslissing van ABC om [eiser] in een andere functie plaatsen omdat de overplaatsing van [eiser] het gevolg is van “zijn frequente verzuim en het daardoor in gevaar brengen van de continuïteit van de bedrijfsvoering”.

De vordering
[eiser] vordert (samengevat) veroordeling van ABC
A.  om [eiser] toe te laten tot de bedongen werkzaamheden van medewerker export eerste schil op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan en
B.  tot betaling aan [eiser] van
1.  € 705,8 bruto ter zake van het over vijf maanden afgebouwde bedrag van de persoonlijke toeslag;
2.  € 352,93 als wettelijke verhoging over het sub B.1 gevorderde;
3.  de wettelijke rente over het sub B.1 gevorderde;
4.  het salaris van € 2.285,31 bruto per maand en de persoonlijke toeslag van € 586,87 per maand, ter vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
5.  de kosten van het geding.
[eiser] legt het volgende aan de vordering ten grondslag.

ABC heeft [eiser] om redenen van medische aard uit zijn functie van medewerker export eerste schil ontheven. ABC heeft daarmee gehandeld in strijd met de cao, omdat aan deze eenzijdige functiewijziging geen oordeel van de bedrijfsarts ten grondslag ligt, zoals voorgeschreven in artikel 22.1 van de cao. Van den Bergh betwist dat hij op medische gronden niet geschikt zou zijn voor de functie van medewerker export eerste schil. ABC heeft [eiser] dus op onjuiste gronden uit die functie ontheven en in een lagere functie geplaatst. Zij dient [eiser] in zijn oude functie terug te plaatsen op straffe van een dwangsom voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft.
Vanaf oktober 2010 is de persoonlijke toeslag van € 564,69 per maand met 25% afgebouwd. Tot en met februari 2010 is ABC derhalve een bedrag van (5 x € 141,17 =) € 705,86 bruto ter zake van achterstallig loon aan [eiser] verschuldigd. Vanaf maart 2011 dient zij [eiser] weer het volledige loon, behorende bij de functie van exportmedewerker eerste schil, te voldoen. Dit loon bedraagt, inclusief de cao-verhoging van 1,02%, € 2.285,31 bruto. Voorts is ABC vanaf maart 2011 de gebruikelijke onregelmatigheidstoeslag van € 586,87 bruto aan [eiser] verschuldigd.

Het verweer
ABC betwist de vordering. Zij voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan.

De noodzaak van de functiewijziging is niet gelegen in de medische omstandigheden van [eiser], maar in de frequentie van zijn ziekteverzuim. Het beroep van [eiser] op artikel 22.1 van de cao gaat dus niet op. Het ziekteverzuim van [eiser] tussen 2002 en 2009 is, afgezet tegen het gemiddelde ziekteverzuim van 1,5 keer per jaar per medewerker op de afdeling waar [eiser] werkt, extreem hoog geweest.
In zijn functie van medewerker export eerste schil is [eiser] naast eenvoudige taken die, in geval van ziekte, door medewerkers zonder ervaring kunnen worden opgevangen, verantwoordelijk voor het verrichten van specialistische taken, zoals het opbouwen van een pallet, die alleen door ervaren krachten kunnen worden verricht. De herhaaldelijke ziekmeldingen van [eiser] in de afgelopen jaren hebben ertoe geleid dat ABC financiële schade heeft geleden, omdat zij [eiser] volledig diende door te betalen en tevens extra krachten heeft moeten inhuren om zijn specialistische taken uit te voeren. Ook hebben de ziekmeldingen geleid tot irritatie in de ploeg van [eiser]. De laatste ziekmelding en de incidenten en onduidelijkheden die zich hierbij hebben voorgedaan, hebben ertoe geleid dat ABC zich heeft beraden op de positie van [eiser] binnen haar organisatie.

[eiser] vormde een uiterst instabiele factor binnen ABC en een probleem voor de continuïteit in het verloop van de werkzaamheden in de eerste schil. ABC heeft er de afgelopen jaren alles aan gedaan om [eiser] te begeleiden in zijn terugkeer naar de functie van medewerker export: er zijn gesprekken met hem gevoerd door de verzuimcoördinator, de arbodienst en zijn leidinggevenden. Ook heeft [eiser] diverse keren op therapeutische basis werkzaamheden verricht. Desondanks is het ziekteverzuim van [eiser] niet afgenomen. Intensieve begeleiding op één centrale oorzaak bleek bovendien niet mogelijk, gelet op de grote verscheidenheid van oorzaken, waardoor [eiser] telkens weer voor zijn werkzaamheden uitviel.

ABC heeft zich uiteindelijk genoodzaakt gezien haar organisatie verder te vrijwaren van de verstorende effecten van de uitval van [eiser]. In plaats van aan te sturen op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens frequent verzuim, heeft zij als zorgvuldig werkgever besloten [eiser] uit de eerste schil te halen en hem in een functie op de afdeling transport te plaatsen. In die functie worden de werkzaamheden alleen in dagdiensten verricht, zodat zij minder belastend voor [eiser] zijn. Mede gelet op de door ABC toegepaste afbouwregeling van de persoonlijke toeslag van [eiser], kan de functiewijziging in het licht van de omstandigheden als redelijke oplossing worden aangemerkt. Van [eiser] kan als goed werknemer worden gevergd dat hij die functiewijziging accepteert. Voor terugplaatsing in de functie van medewerker export eerste schil en betaling van het daarbij horende salaris is dan ook geen aanleiding.

De beoordeling
1. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen en beslist, is er geen aanleiding om [eiser] in de gelegenheid te stellen te reageren op de door ABC bij conclusie van dupliek in het geding gebrachte stukken, nu deze niet in de beoordeling van het onderhavige geschil zullen worden meegewogen.

2. Voorop gesteld wordt dat eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in principe slechts mogelijk is met een beroep op een tussen partijen ter zake overeengekomen schriftelijk beding. Echter, ook indien zo’n beding ontbreekt, kan onder bepaalde omstandigheden van de werknemer worden gevergd dat hij de door de werkgever gewenste wijziging accepteert. In dat geval dient in de eerste plaats te worden onderzocht of sprake is van gewijzigde omstandigheden die de werkgever nopen tot wijziging van de overeenkomst. Vervolgens moet worden vastgesteld of (het voorstel tot) de wijziging in het licht van de omstandigheden van het geval redelijk is. Ten slotte dient de kantonrechter, bij een positief antwoord op de vorige vragen, te beoordelen of van de werknemer mag worden gevergd dat hij (het voorstel tot) de wijziging aanvaardt (zie: HR 11juli 2008, JAR 2008, 204).

3. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van omstandigheden waardoor ABC genoodzaakt was tot wijziging van de functie van [eiser], wordt het volgende overwogen. Niet in geschil is dat [eiser] tussen 2002 en 2009 vaak is uitgevallen wegens ziekte en diverse lichamelijke en geestelijke klachten. [eiser] heeft daartegenover gesteld dat hij een moeilijke tijd heeft gehad, waarin hij werd achtervolgd door medische pech (ziekte, een bedrijfsongeval en moeilijk te diagnosticeren schouder- en rugklachten), maar dat hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Bovendien, zo stelt [eiser], was zijn gezondheid in 2009 juist zodanig verbeterd, dat zijn ziekteverzuim in dat jaar weer was teruggebracht tot normale proporties: [eiser] heeft zich in 2009 slechts twee maal ziek gemeld.
4. Uit het bij dagvaarding overgelegde verzuimoverzicht blijkt dat [eiser] zich in 2009 twee maal, te weten op 23 april en op 28 september, heeft ziek gemeld. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich vaker heeft ziek gemeld dan is vermeld op het verzuimoverzicht. Daarom is niet begrijpelijk waarom ABC, juist toen het met [eiser] beter ging, de frequentie van zijn ziekteverzuim heeft aangegrepen om hem uit zijn functie van medewerker export eerste schil te ontheffen, terwijl zij daartoe in de voorgaande jaren klaarblijkelijk nimmer aanleiding heeft gezien. Zoals uit de stellingen van ABC kan worden opgemaakt waren het de ‘onduidelijkheden en incidenten’ rond die laatste ziekmelding, op grond waarvan ABC haar standpunt in oktober 2009 heeft gewijzigd. Wat er ook van deze onduidelijkheden en incidenten zij – [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat hij zich niet aan de verzuimregels zou hebben gehouden – zij kunnen op zichzelf niet worden aangemerkt als omstandigheden die de eenzijdige wijziging van de overeenkomst door ABC rechtvaardigen. Voor zover ABC aan de juistheid van de ziekmelding van [eiser] in september 2009 zou hebben getwijfeld, dan had het voor de hand gelegen dat zij [eiser] daarop zou hebben aangesproken, hem een waarschuwing zou hebben gegeven of een disciplinaire maatregel zou hebben opgelegd. Van andere omstandigheden, die ABC noopten tot de door haar aan [eiser] opgelegde functiewijziging, is niet gebleken.

5. Nu de eerste vraag ontkennend is beantwoord, behoeven de vervolgvragen geen bespreking. De slotsom luidt dat de vorderingen ter zake van de wedertewerkstelling en de loonbetaling inclusief de wettelijke rente worden toegewezen. Er is aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Aan de op de wedertewerkstelling verbonden dwangsom wordt een maximum gesteld.

6. De proceskosten komen voor rekening van ABC omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.

De beslissing
De kantonrechter:

- beveelt ABC om [eiser] toe te laten tot de bedongen werkzaamheden van medewerker export eerste schil en om hem in deze functie te werk te stellen op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan dat ABC daarmee na betekening van dit vonnis in gebreke blijft, tot een maximum van € 10.000,00;

- veroordeelt ABC tot betaling aan [eiser] van € 705,86 bruto ter zake van de over vijf maanden afgebouwde persoonlijke toeslag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening;

- veroordeelt ABC tot betaling aan [eiser] van het salaris ad € 2.285,31 bruto per maand en de onregelmatigheidstoeslag ad € 586,87 per maand vanaf 1 maart 2011, te vermeerderen met de verhogingen ingevolge de cao en de overige op de arbeidsovereenkomst toepasselijke regelen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt ABC tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen:

dagvaarding      € 90,81
griffierecht      € 142,00
salaris gemachtigde    € 200,00;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.
(bron: www.rechtspraak.nl)

Hebt u met betrekking tot aansprakelijkheid en/of ondernemingsrecht vragen of behoefte aan advies kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat ondernemingsrecht aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht

zaaknummer: 122693 / KG ZA 11-171
datum vonnis: 22 augustus 2011 (wl)

Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:

1.  [Eiseres sub1]
2.  [Eiser sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat: mr. X, advocaat,

tegen

1.  de besloten vennootschap in oprichting
ABC B.V. i.o.,
gevestigd te Wierden,
2.  [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
niet verschenen,
3.  [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden.

Partijen zullen hierna [eisers], ABC, [gedaagde sub 1] en gedaagde sub 2] genoemd worden.

1.  De procedure

1.1.  [Eisers] hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding.

1.2.  De zaak is behandeld ter zitting van 19 augustus 2011, waar [eisers] vergezeld door mr. Noordeloos en [gedaagde sub 3] in persoon zijn verschenen.
Namens ABC Bouw B.V. i.o. is niemand verschenen. De standpunten zijn toegelicht.
Tegen de niet-verschenen gedaagden is verstek verleend.

1.3.  Het vonnis is bepaald op vandaag.

2.  De feiten

2.1  [Gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben samen een onderneming gedreven onder de naam ABC Bouw B.V. i.o.

2.2.  [Eisers] hebben op 15 november 2010 met ABC een overeenkomst van aanneming van werk gesloten.

2.3.  In december 2010 zijn de bouwwerkzaamheden aangevangen. Volgens de door ABC afgegeven planning zou de oplevering van de woning eind juni 2011 plaatsvinden.

2.4.  Vanaf 21 juli 2011 is ABC, zonder enig bericht, van de bouw verdwenen. Sindsdien heeft zij niets meer aan [eisers] van zich laten horen. De voortgang van het werk ligt sindsdien ook volledig stil.

2.5.  Op 22 juli 2011 heeft [gedaagde sub 3] zich uit het handelsregister van de kamer van koophandel laten uitschrijven als vennoot van ABC. Op 2 augustus 2011 heeft ook [gedaagde sub 2] zich laten uitschrijven als vennoot en is ook ABC uitgeschreven.

2.6.  Ondanks toezeggingen van [gedaagde sub 2], wordt geen aanvang gemaakt met verdere werkzaamheden op de bouw.

2.7.  [Eisers] hebben de zesde bouwtermijn voldaan, hoewel de werkzaamheden die behoren tot de zesde bouwtermijn nog niet zijn uitgevoerd.

3.  Het geschil

3.1.  [Eisers] vorderen, kort samengevat, primair:
- veroordeling van gedaagden om binnen twee dagen na betekening van het vonnis de werkzaamheden uit hoofde van de aannemingsovereenkomst te hervatten en voort te zetten tot en met de correcte oplevering van de werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag of dagdeel;
- veroordeling van gedaagden om de hervatte werkzaamheden ook voortvarend uit te voeren zodat het werk op een zo kort mogelijke termijn zal kunnen worden opgeleverd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per werkdag of deel daarvan;
- veroordeling van gedaagden tot betaling van een bedrag van € 15.720,00 bij wijze van voorschot op de schadevergoeding aan eisers binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, welk bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de derde dag na betekening van dit vonnis.

Subsidiair vorderen [eisers] hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot een bedrag van € 82.245,00 bij wijze van voorschot op de schadevergoeding en te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de derde dag na betekening van het vonnis, alsmede veroordeling van gedaagden tot teruggave van alle bouwgegevens en bouwtekeningen, daaronder begrepen het bouwboek, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 5.000,00 per dag of dagdeel.

3.2.  Naast wat hiervoor aan feiten is gesteld, is door [eisers] aangevoerd dat gedaagden de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk niet nakomen. De werkzaamheden moeten echter onmiddellijk door gedaagden worden hervat, want anders zal hun schade, die nader is gespecificeerd in de dagvaarding, alleen maar toenemen. Zelf hebben zij geen mogelijkheden meer om de woning af te bouwen, omdat zij over onvoldoende middelen beschikken om (nog) een andere aannemer de opdracht daarvoor te geven.
[Eisers] verblijven nu langer dan voorzien in een vakantiewoning, als gevolg waarvan hun kosten alleen maar oplopen.

3.3.  [Gedaagde sub 3] heeft de stellingen van [eisers] niet op juistheid weersproken.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling

4.1.  Bij de beoordeling van het geschil stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop.
Gedaagde sub 1. is een besloten vennootschap in oprichting. Op grond van het bepaalde in artikel 2:203, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek zijn degenen die een rechtshandeling verrichten namens een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, daardoor hoofdelijk verbonden, tenzij met betrekking tot die rechtshandeling uitdrukkelijk anders is bedongen. Nu omtrent het laatste niets is gesteld, noch anders is gebleken, zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als degenen die namens ABC hebben gehandeld hoofdelijk verbonden.

4.3.  Nu [gedaagde sub 3] de juistheid van de stellingen van [eisers] niet heeft betwist, zodat daarvan kan worden uitgegaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het gevorderde toewijsbaar is. [Gedaagde sub 3] heeft aangevoerd dat hij geen enkel contact meer heeft met [gedaagde sub 2] en dat hij persoonlijke en financiële problemen heeft waardoor hij op 22 juli 2011 is gestopt met zijn werkzaamheden, maar dit rechtvaardigt niet dat de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst worden stopgezet.

4.4.  [Eisers] hebben voldoende recht en belang bij de primair gevorderde voorzieningen en genoegzaam is aangetoond dat zij daarbij een spoedeisend belang hebben.
Aan de gevorderde dwangsommen zal de voorzieningenrechter een maximum verbinden en de gevorderde betalingstermijnen zal de voorzieningenrechter ruimer stellen.

4.5.  Nu evenwel ter zitting is gebleken dat de besloten vennootschap ABC Bouw B.V. niet zal worden opgericht, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eisers] thans geen belang meer hebben bij de ten aanzien van gedaagde sub 1. gevorderde voorzieningen. De voorzieningenrechter zal het gevorderde ten aanzien van gedaagde sub 1. afwijzen.

4.6.  Gedaagden [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen hoofdelijk als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding      € 94,32
- griffierecht      € 800,00
- salaris advocaat    € 816,00
Totaal          € 1.710,32

5.  De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.  Veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] om uiterlijk binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de werkzaamheden uit hoofde van de tussen partijen geldende aannemingsovereenkomst te hervatten en deze werkzaamheden voorts zonder onderbreking voort te zetten tot en met de correcte oplevering van de werkzaamheden.

5.2.  Bepaalt, dat indien de werkzaamheden niet uiterlijk binnen twee dagen na betekening van dit vonnis zullen zijn hervat, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk een onmiddellijk opeisbare dwangsom aan [eisers] verbeuren van € 2.000,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] geen gevolg geven aan dit vonnis, zulks met een maximum van € 40.000,00.

5.3.  Veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] om de aldus hervatte werkzaamheden ook voortvarend uit te voeren zodat het werk op een zo kort mogelijke termijn zal kunnen worden opgeleverd en bepaalt daarbij dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk een onmiddellijk opeisbare dwangsom aan [eisers] verbeuren van € 1.000,00 per werkdag of deel van een werkdag dat de uitvoering van de werkzaamheden voorvloeiende uit de overeenkomst van aanneming van werk tussen gedaagden en eisers wederom wordt stilgelegd, althans komt stil te vallen, zulks met een maximum van € 20.000,00.

5.4.  Veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] bij wijze van voorschot op de schadevergoeding binnen acht dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 15.720,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening.

5.5.  Veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 1.710,32.

5.6.  Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

5.7.  Wijst af het meer of anders gevorderde.
(bron: www.rechtspraak.nl)

De kantonrechter overweegt daartoe – kort samengevat – als volgt.

Werknemer stelt dat haar ontslag kennelijk onredelijk is en voert daarbij de volgende gronden aan.
•  Werkgever heeft de onderhandelingen over wijziging van de arbeidsovereenkomst ongemotiveerd afgebroken, door niet te reageren op een (tegen)voorstel dat Werknemer had gedaan. Vervolgens heeft hij de aanvraag voor een ontslagvergunning ingediend.
•  Met het aannemen van [D] heeft Werkgever de wederindiensttredingsvoorwaarde (hierna: de Voorwaarde), verbonden aan de ontslagvergunning, geschonden.
•  De gevolgen van het ontslag zijn voor haar onevenredig zwaar in vergelijking met het belang van Werkgever, mede gelet op het feit dat er voor haar geen passende voorzieningen zijn getroffen en vanwege de (on)mogelijkheid om ander passend werk te vinden.

Werkgever betwist dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Als reactie op de verwijten van Werknemer voert hij het volgende aan.
•  Het voorstel dat Werknemer in de onderhandelingen deed was onacceptabel. Zij stelde zich niet flexibel op doordat ze op vaste dagen wilde werken en zeker 60 uur per maand. Vervolgens meldde zij zich ziek.
•  Met het inschakelen van [D] als oproepkracht is de Voorwaarde niet geschonden. Het had geen zin om een 0-urencontract per 1 januari 2011 aan Werknemer aan te bieden, omdat gebleken was dat er met haar geen onderhandeling mogelijk was.
•  Om niet financieel ten onder te gaan heeft Werkgever ingrijpende maatregelen moeten nemen en het is nog maar de vraag of hij een faillissement af kan wenden, terwijl Werknemer met haar ervaring best een andere baan kan vinden. Werkgever had en heeft ook geen financiële middelen om Werknemer een vergoeding te betalen.

Bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering moet eerst aan de hand van de alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bekeken, worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, is niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

Partijen verwijten elkaar eigenlijk over en weer dat er geen overeenstemming is bereikt over een wijziging van de arbeidsovereenkomst als gevolg waarvan Werkgever de weg naar algeheel ontslag is ingeslagen.

Bij wijziging van arbeidsvoorwaarden is het bereiken van overeenstemming tussen werkgever en werknemer het uitgangspunt. Als geen overeenstemming wordt bereikt zijn drie vragen van belang.
1.  Rechtvaardigden de gewijzigde omstandigheden een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden?
2.  Was het voorstel van de werkgever redelijk?
3.  Kon van de werknemer in redelijkheid aanvaarding van het voorstel worden gevergd?

De kennelijke onredelijkheid van het ontslag van Werknemer zit erin dat Werkgever haar de kans heeft ontnomen nog zo lang mogelijk, zij het voor minder uren per maand, bij Werkgever inkomsten te verwerven. Feit is dat Werkgever de winkel in Utrecht uiterlijk 31 juli 2011 ging sluiten. Verder heeft hij aangevoerd, wat door Werknemer niet is weersproken, dat [A] per 1 mei 2011 ontslag heeft genomen en dat hij ten tijde van de dagvaarding in onderhandeling was met [B] over beëindiging van haar arbeidsovereenkomst per 1 juli 2011. Op grond van deze omstandigheden acht de kantonrechter het aannemelijk dat een voortzetting van het dienstverband met Werknemer, in welke vorm dan ook, niet langer dan tot uiterlijk 31 juli 2011 had kunnen duren.

Tegen deze achtergrond kan de schadevergoeding in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter begroot worden op het verschil tussen het inkomen dat Werknemer verdiende bij Werkgever en haar WW-uitkering berekend over de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 juli 2011. Dat komt neer op € 2.872,80 gedeeld door 12 vermenigvuldigd met 7 is € 1.675,80.

Contact met een ontslag advocaat

Hebt u omtrent kennelijk onredelijk ontslag en een ontslagvergoeding (schadevergoeding) vragen dan wel behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 745386 UC EXPL 11-5120 JE 4212

vonnis d.d. 15 augustus 2011

inzake

Werknemer,
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen Werknemer,
eisende partij,
gemachtigde: mr. X,

tegen:

Werkgever h.o.d.n. [naam],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen Werkgever,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. Y, .

1.  Het verloop van de procedure

De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 30 mei 2011.
De comparitie is gehouden op 15 juli 2011. Daarvan is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.

2.  De feiten

2.1.  Werknemer, geboren op [1959], is op 1 april 2003 in dienst getreden van Werkgever. Werknemer vervulde laatstelijk de functie van verkoopster voor 100 uur per maand. Het laatstgenoten salaris van Werknemer bedraagt € 928,- bruto per maand te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag.

2.2.  Werkgever had twee kledingwinkels, één in Utrecht en één in Culemborg. Hij had vier verkoopsters in dienst: [A] en [B] die hoofdzakelijk in Utrecht werkten en [C] en Werknemer die hoofdzakelijk in Culemborg werkten. Bij ziekte en vakantie werd het personeel tussen de winkels uitgewisseld.

2.3.  Omdat de onderneming van Werkgever al langere tijd verliesgevend was wilde bij bezuinigen op personeelskosten. Hij wilde [C] ontslaan en de arbeidsovereenkomst met Werknemer wijzigen in een 0-urencontract met de intentie haar 60 uur per maand te laten werken.

2.4.  UWV Werkbedrijf (hierna: UWV) gaf Werkgever aan dat hij [C] niet kon ontslaan, omdat Werknemer als laatste in dienst was getreden.

2.5.  Werkgever en Werknemer hebben met elkaar gesproken – dit speelde in ieder geval in juni 2010 – over een wijziging van de arbeidsovereenkomst, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen.

2.6.  In een brief d.d. 16 augustus 2010 heeft de verhuurder van de winkel van Werkgever in Utrecht bevestigd dat Werkgever de huur van het pand heeft opgezegd per 31 juli 2011.

2.7.  Op 4 september 2010 heeft Werknemer zich ziek gemeld.

2.8.  Op 5 oktober 2010 heeft Werkgever aan UWV toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met Werknemer op te zeggen om bedrijfseconomische redenen. Werknemer heeft verweer gevoerd.

2.9.  In de aanvraag voor de ontslagvergunning staat [C] niet meer vermeld als werkneemster van Werkgever. Zij had ontslag genomen.

2.10.  Op 24 november 2010 heeft UWV toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met Werknemer op te zeggen.

2.11.  Aan de ontslagvergunning is de voorwaarde verbonden “dat de werkgever binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten.”.

2.12.  Op 26 november 2010 heeft de bedrijfsarts Werknemer hersteld verklaard.

2.13.  Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met Werknemer bij brief van 29 november 2010 opgezegd met ingang van 1 januari 2011. Hierbij werd zij vrijgesteld van werkzaamheden tot het einde van haar dienstverband.

2.14.  Werkgever heeft [D] als oproepkracht in dienst genomen in ieder geval vanaf 1 januari 2011. Voor die tijd is zij in de winkel in Culemborg al ingewerkt. Per 1 mei 2011 heeft [D] haar arbeidsovereenkomst opgezegd.

3.  Het geschil

3.1.  Werknemer vordert:
•  een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is,
•  veroordeling van Werkgever tot betaling van € 7.660,80 bruto als schadevergoeding, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten conform Voorwerk II en de proceskosten waaronder begrepen een bedrag van € 1.000,- als salaris voor de gemachtigde.

3.2.  Werkgever heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.  De beoordeling

4.1.  Werknemer stelt dat haar ontslag kennelijk onredelijk is en voert daarbij de volgende gronden aan.
•  Werkgever heeft de onderhandelingen over wijziging van de arbeidsovereenkomst ongemotiveerd afgebroken, door niet te reageren op een (tegen)voorstel dat Werknemer had gedaan. Vervolgens heeft hij de aanvraag voor een ontslagvergunning ingediend.
•  Met het aannemen van [D] heeft Werkgever de wederindiensttredingsvoorwaarde (hierna: de Voorwaarde), verbonden aan de ontslagvergunning, geschonden.
•  De gevolgen van het ontslag zijn voor haar onevenredig zwaar in vergelijking met het belang van Werkgever, mede gelet op het feit dat er voor haar geen passende voorzieningen zijn getroffen en vanwege de (on)mogelijkheid om ander passend werk te vinden.

4.2.  Werkgever betwist dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Als reactie op de verwijten van Werknemer voert hij het volgende aan.
•  Het voorstel dat Werknemer in de onderhandelingen deed was onacceptabel. Zij stelde zich niet flexibel op doordat ze op vaste dagen wilde werken en zeker 60 uur per maand. Vervolgens meldde zij zich ziek.
•  Met het inschakelen van [D] als oproepkracht is de Voorwaarde niet geschonden. Het had geen zin om een 0-urencontract per 1 januari 2011 aan Werknemer aan te bieden, omdat gebleken was dat er met haar geen onderhandeling mogelijk was.
•  Om niet financieel ten onder te gaan heeft Werkgever ingrijpende maatregelen moeten nemen en het is nog maar de vraag of hij een faillissement af kan wenden, terwijl Werknemer met haar ervaring best een andere baan kan vinden. Werkgever had en heeft ook geen financiële middelen om Werknemer een vergoeding te betalen.

4.3.  Bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering moet eerst aan de hand van de alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bekeken, worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, is niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

4.4.  Wat betreft de onderhandelingen tussen partijen over wijziging van de arbeidsovereenkomst overweegt de kantonrechter het volgende. Bij de dossierstukken zitten twee schriftelijke voorstellen: één van Werkgever d.d. 10 juni 2010 inhoudende het geheel beëindigen van de arbeidsovereenkomst en één van Werknemer, ongedateerd, inhoudende een verminderde arbeidsduur van 60 uur per maand met twee vaste werkdagen per week. Over het moment waarop Werkgever het beëindigingvoorstel heeft gedaan verschillen partijen van mening. Volgens Werknemer verwachtte zij dat Werkgever zijn voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst op schrift zou zetten en kreeg ze in plaats daarvan dit beëindigingvoorstel. Als reactie daarop zou zij toen haar schriftelijk voorstel hebben gedaan. Volgens Werkgever had Werknemer haar voorstel op schrift gezet en heeft hij, omdat dit voorstel onacceptabel was, als reactie daarop haar een beëindigingovereenkomst toegezonden. Deze laatste volgorde lijkt logischer, maar wat hier ook van zij, over het inhoudelijke verloop van de onderhandelingen hebben partijen in de kern wel hetzelfde verklaard. Het komt erop neer dat Werkgever aangaf dat hij moest bezuinigen en dat hij daarom de arbeidsovereenkomst met Werknemer wilde wijzigen in een 0-urencontract. Zijn intentie was haar 60 uur per maand te laten werken, maar hij zei dit niet te kunnen garanderen. Verder wilde hij flexibiliteit wat betreft de dagen waarop ze zou werken. Werknemer wilde meer zekerheid en stelde daarom voor de arbeidsduur te verminderen naar 60 uur met vaste werkdagen. Naar haar zeggen viel zeker over de werkdagen met haar nog te onderhandelen. Werkgever leidde uit haar voorstel echter af dat ze niet flexibel was en dat er verder niet meer over gepraat hoefde te worden, omdat hij geen 60 uur kon garanderen en behoefte had aan een flexibele werknemer. Of hij helemaal niet meer gereageerd heeft op haar voorstel, ook daarover verschillen partijen van mening, maar vast staat wel dat er daarna niet meer onderhandeld is en Werkgever de aanvraag voor een ontslagvergunning heeft ingediend.

4.5.  Partijen verwijten elkaar eigenlijk over en weer dat er geen overeenstemming is bereikt over een wijziging van de arbeidsovereenkomst als gevolg waarvan Werkgever de weg naar algeheel ontslag is ingeslagen. Volgens Werknemer reageerde Werkgever niet op haar (tegen)voorstel waarover ze verder had willen praten, terwijl volgens Werkgever uit het voorstel van Werknemer bleek dat ze zich niet flexibel opstelde zodat verder praten geen zin had. De kantonrechter overweegt dat bij wijziging van arbeidsvoorwaarden het bereiken van overeenstemming tussen werkgever en werknemer het uitgangspunt is. Als geen overeenstemming wordt bereikt zijn drie vragen van belang zijn.
1.  Rechtvaardigden de gewijzigde omstandigheden een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden?
2.  Was het voorstel van de werkgever redelijk?
3.  Kon van de werknemer in redelijkheid aanvaarding van het voorstel worden gevergd?
Werkgever heeft gemotiveerd gesteld dat de financiële situatie van zijn onderneming bezuinigingen op personeelskosten noodzakelijk maakte. Nu Werknemer dit op zich ook niet heeft weersproken, neemt de kantonrechter dit als vaststaand aan. Het voorstel van Werkgever voor een 0-urencontract betekende dat Werknemer geen enkele zekerheid meer zou hebben over haar loon. Of ze zou worden opgeroepen en zo ja, voor hoeveel uur, zou ze moeten afwachten. Ervan uitgaande dat de eerste vraag met ‘ja’ beantwoord zou kunnen worden, overweegt de kantonrechter dat de redelijkheid van het voorstel van Werkgever niet zonder meer valt in te zien. Dit alleen al gelet op de ingrijpendheid daarvan voor Werknemer, maar ook omdat Werkgever kennelijk wel voorzag haar nog nodig te hebben zolang hij nog twee winkels had. In ieder geval kon aanvaarding van het voorstel niet in redelijkheid van Werknemer worden gevergd. Dat Werknemer het voorstel van Werkgever niet zonder meer heeft geaccepteerd en met een tegenvoorstel is gekomen om te proberen meer zekerheid te krijgen, valt haar dan ook niet te verwijten. Het had vervolgens op de weg van Werkgever gelegen om, gelet op de ingrijpendheid van zijn voorstel, met Werknemer verder te praten om te zien of ze wellicht toch tot overeenstemming konden komen. Dat hij dit heeft nagelaten en haar tegenvoorstel als harde eisen heeft opgevat zonder na te vragen of hij dat juist interpreteerde, acht de kantonrechter in strijd met goed werkgeverschap.

4.6.   Vervolgens ligt de vraag voor of Werkgever met het aangaan van het 0-urencontract met [D] de Voorwaarde verbonden aan de ontslagvergunning heeft geschonden. Dat dit contract pas per 1 januari 2011 is ingegaan is overigens door Werknemer bij gebrek aan wetenschap betwist en door Werkgever niet met stukken onderbouwd. Daarmee staat het niet vast, maar voor de beoordeling acht de kantonrechter een eventuele iets eerdere ingangsdatum niet van belang. Gesteld noch gebleken is dat [D] al voor de bekendmaking van de ontslagvergunning, dus voor de geldigheid van de Voorwaarde, bij Werkgever werkzaam was. Veronderstellenderwijs zal er verder van worden uitgegaan dat de stellingen van Werkgever op dit punt juist zijn, dus dat het contract is ingegaan op 1 januari 2011, maar dat [D] in december 2010 al is gestart met het inwerken.

4.7.  Volgens Werkgever heeft [D], na haar inwerkperiode in december welke in de winkel in Culemborg heeft plaatsgevonden, alleen in de winkel in Utrecht gewerkt en dus niet ter vervanging van de werkzaamheden van Werknemer. Tijdens de comparitie heeft Werkgever echter nader toegelicht dat hij, door [D] in Utrecht te laten werken, één van de verkoopsters in Utrecht naar de winkel in Culemborg kon halen. Dus via een omweg werkte [D] wel ter vervanging van de werkzaamheden van Werknemer. Hierbij merkt de kantonrechter op dat uit de stellingen van beide partijen blijkt dat zij de winkels niet als twee zelfstandige bedrijfsvestigingen zien.

4.8.  Verder stelt Werkgever dat [D] maar vier maanden heeft gewerkt en gemiddeld maar zo’n 30 uur per maand. Alleen in januari 2011 was het meer, 76 uur, mede ter vervanging van [B] die toen ziek was. Voor zover Werkgever hiermee bedoelt te stellen dat het niet aanbieden van een dergelijk contract geen schending van de Voorwaarde oplevert verwerpt de kantonrechter dit standpunt. Opgemerkt wordt dat het niet Werkgever is geweest die heeft bepaald dat het contract met [D] maar vier maanden zou duren, [D] heeft zelf opgezegd. Desondanks acht de kantonrechter het wel voor de hand liggend dat het contract van tijdelijke duur zou zijn gelet op komende sluiting van de winkel in Utrecht. Maar nu [D] is aangenomen binnen de periode waarin de Voorwaarde gold voor werkzaamheden als verkoopster, werkzaamheden van dezelfde aard als Werknemer voorheen verrichtte, heeft Werkgever naar het oordeel van de kantonrechter de Voorwaarde geschonden. Dat het een 0-urencontract was, [D] beduidend minder uren heeft gewerkt dan de 100 uur per maand die Werknemer werkte en het contract van tijdelijke duur zou zijn maken dit oordeel niet anders.

4.9.  Werkgever voert ook aan dat het geen zin zou hebben gehad Werknemer dit aanbod te doen, nu zij in de onderhandelingen duidelijk had gemaakt dat zij minimaal 60 uur per maand wilde werken op vaste dagen in Culemborg. Mede op grond van hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.5. verwerpt de kantonrechter dit standpunt. Daarbij overweegt de kantonrechter dat de positie van Werknemer na ontslag anders was dan tijdens de eerdere onderhandelingen over wijziging van haar arbeidsovereenkomst. Eenmaal ontslagen had zij de kans op het verwerven van inkomsten door middel van een 0-urencontract misschien wel willen grijpen. Door het niet aanbieden heeft Werkgever haar deze kans ontnomen.

4.10.  Bij dit alles komt nog dat Werkgever ten tijde van het indienen van de aanvraag voor een ontslagvergunning voor Werknemer al kon voorzien dat hij een probleem zou krijgen met het draaiend houden van zijn twee winkels. De huur van het winkelpand in Utrecht had hij weliswaar opgezegd, maar liep nog tot 31 juli 2011. Verder had [C] al ontslag genomen, zodat hij na het ontslag van Werknemer geen verkoopster meer in de winkel in Culemborg zou hebben. Zoals Werkgever tijdens de comparitie ook verklaarde kon hij niet zelf steeds in de winkel in Culemborg staan, omdat hij ook wel eens bijvoorbeeld inkopen moest doen. Dat Werkgever dit heeft voorzien valt ook af te leiden uit het feit dat [D] in ieder geval al in december 2010, voor de ingangsdatum van het ontslag van Werknemer, is begonnen met inwerken. Desondanks heeft Werkgever het ontslag van Werknemer per 1 januari 2011 doorgezet.

4.11.  Tot slot is aan de orde het beroep van Werknemer op het zogenoemde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b BW). Werknemer heeft hier in algemene bewoordingen een beroep op gedaan, maar nauwelijks specifieke feiten en omstandigheden erbij aangevoerd. Vaststaat dat Werknemer recht heeft op een WW-uitkering, maar dat er daarmee wel sprake is van inkomensdaling. Bij het UWV heeft Werknemer aangevoerd – welk verweerschrift in deze procedure is overgelegd – dat haar man ook ontslagen was, zodat haar inkomsten voor hun gezin met studerende kinderen van groot belang was. Hiermee heeft Werknemer naar het oordeel van de kantonrechter, mede gelet op het verweer van Werkgever dat zijn financiële situatie niet rooskleurig is, onvoldoende bijzondere omstandigheden aangevoerd om te kunnen concluderen dat de nadelige gevolgen van haar ontslag geheel of ten dele voor rekening van Werkgever dienen te komen. Het enkele ontbreken van een vergoeding is, zoals onder 4.3. al overwogen, niet genoeg om tot een kennelijk onredelijk ontslag te kunnen oordelen.

4.12.  Maar al gaat het beroep op het gevolgencriterium niet op, op grond van de hiervoor weergegeven overwegingen over het afbreken van de onderhandelingen en het schenden van de Voorwaarde komt de kantonrechter wel tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De verklaring voor recht kan, zoals gevorderd, dan ook worden toegewezen.

4.13.  Vervolgens is de gevorderde schadevergoeding aan de orde. De kantonrechter beoordeelt ook de schadevergoeding met inachtneming van alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag. De schade die de werknemer geleden heeft als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag moet begroot worden, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade van toepassing zijn. De hoogte van de toe te kennen vergoeding – bij de begroting waarvan de kantonrechter een grote mate van vrijheid heeft – is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. De schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter, dat deze vooral ertoe dient aan de werknemer een zekere mate van genoegdoening te verschaffen. Artikel 6:97 BW laat de kantonrechter vrij de hoogte uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.

4.14.  Werknemer heeft het door haar gevorderde bedrag van € 7.660,80 bruto als volgt toegelicht. Zij heeft het verschil uitgerekend tussen haar bruto jaarinkomen als haar arbeidsovereenkomst bij Werkgever in stand was gebleven en haar bruto jaarinkomen op grond van haar WW-uitkering. Dat bedrag, te weten € 2.872,80 bruto, heeft zij gedeeld door 12 en vermenigvuldigd met 32 maanden, zijnde de periode waarin zij recht op een WW-uitkering heeft. De door Werknemer genoemde bedragen zijn door Werkgever niet betwist, zodat daarvan kan worden uitgegaan.

4.15.  De kennelijke onredelijkheid van het ontslag van Werknemer zit erin dat Werkgever haar de kans heeft ontnomen nog zo lang mogelijk, zij het voor minder uren per maand, bij Werkgever inkomsten te verwerven. Feit is dat Werkgever de winkel in Utrecht uiterlijk 31 juli 2011 ging sluiten. Verder heeft hij aangevoerd, wat door Werknemer niet is weersproken, dat [A] per 1 mei 2011 ontslag heeft genomen en dat hij ten tijde van de dagvaarding in onderhandeling was met [B] over beëindiging van haar arbeidsovereenkomst per 1 juli 2011. Op grond van deze omstandigheden acht de kantonrechter het aannemelijk dat een voortzetting van het dienstverband met Werknemer, in welke vorm dan ook, niet langer dan tot uiterlijk 31 juli 2011 had kunnen duren. Tegen deze achtergrond kan de schadevergoeding in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter begroot worden op het verschil tussen het inkomen dat Werknemer verdiende bij Werkgever en haar WW-uitkering berekend over de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 juli 2011. Dat komt neer op € 2.872,80 gedeeld door 12 vermenigvuldigd met 7 is € 1.675,80.

4.16.  Werkgever heeft aangevoerd dat de financiële situatie van zijn onderneming het betalen van een schadevergoeding niet toelaat. Hij heeft hierbij verwezen naar de financiële stukken die hij in oktober 2010 naar het UWV heeft gestuurd ter onderbouwing van de aanvraag van de ontslagvergunning. Nu Werkgever per 31 juli 2011 geen huur voor de winkel in Utrecht meer hoeft te betalen en zijn personeelskosten grotendeels dan wel geheel zijn weggevallen acht de kantonrechter het niet aannemelijk dat hij een schadevergoeding met een omvang als hiervoor begroot niet kan betalen. Hij heeft ook geen nadere omstandigheden ter onderbouwing daarvan aangedragen. Daarom wordt dit verweer verworpen en zal een schadevergoeding van € 1.675,80 bruto worden toegewezen.

4.17.  Werknemer heeft buitengerechtelijke incassokosten gevorderd, zonder een bedrag te noemen maar onder verwijzing naar rapport Voorwerk II. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Werknemer heeft niet of onvoldoende gesteld, gespecificeerd en/of onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en/of moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten, reden waarom de kosten waarvan Werknemer vergoeding vordert, moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De kantonrechter zal dit onderdeel van de vordering afwijzen.

4.18.  Werkgever zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Werknemer worden begroot op:
- explootkosten    €  90,81
- vast recht    €  142,00
- salaris gemachtigde  €   500,00  (2 punten x tarief € 250,00)
Totaal    €  732,81
Het bedrag van € 6,85 aan “verschotten” dat naast de explootkosten onderaan de dagvaarding staat vermeld wordt afgewezen, omdat niet duidelijk is gemaakt waarvoor deze kosten zijn gemaakt.
Werknemer heeft een bedrag van € 1.000,- aan salaris gemachtigde gevorderd. De kantonrechter ziet echter geen aanleiding van het gebruikelijke liquidatietarief af te wijken, nu Werknemer geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die dit kunnen rechtvaardigen.

5.    De beslissing

De beslissing

De kantonrechter:

5.1.  verklaart voor recht dat het door Werkgever aan Werknemer gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;

5.2.  veroordeelt Werkgever om aan Werknemer te betalen een bedrag van € 1.675,80 bruto als schadevergoeding;

5.3.  veroordeelt Werkgever tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Werknemer, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 732,81, waarin begrepen € 500,- aan salaris gemachtigde;

5.4.  verklaart de veroordelingen onder 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.  wijst af het anders of meer gevorderde.
(bron: www.rechtspraak.nl)

De rechtbank overweegt in dat kader het volgende.

De vraag is thans of De Makelaar heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. De Makelaar was de makelaar van verkopers en diende primair hun belangen te behartigen. Tussen De Makelaar en De Koper bestond in beginsel geen contractuele verhouding.

Er was, voordat De Koper zijn laatste bod van € 517.500,00 uitbracht, al het nodige gebeurd. Op verzoek van De Koper had De Makelaar een inschrijvingprocedure georganiseerd opdat de drie toen bekende gegadigden tegelijkertijd een bod konden uitbrengen. Onverwacht voor De Makelaar en ook De Koper, heeft één van de drie gegadigden zich echter rechtstreeks tot de verkopers gewend. Daaropvolgend heeft ook De Koper zich rechtstreeks met de broer verstaan. De door De Makelaar uitgezette koers werd dus door twee gegadigden doorkruist. Daarnaast bleken de broer en de zus niet op één lijn te zitten wat de verkoopstrategie betrof. De Makelaar heeft ter comparitie verklaard dat hij zijn positie na de inschrijvingprocedure niet prettig meer vond en ook geen manier meer zag om de onderhandelingen nog tot een goed einde te brengen.

Het was in die omstandigheden dat De Koper naar zijn zeggen met De Makelaar is overeengekomen dat zijn laatste bod niet aan [potentiële kopers B] zou worden doorgegeven. Door dat toch te doen, heeft De Makelaar zijn zorgplicht jegens derden geschonden, aldus
De Koper. De Makelaar heeft dit gemotiveerd betwist.

Ter comparitie heeft De Koper niet nader onderbouwd dat hij met De Makelaar is overeengekomen dat deze het bod van € 517.500,00 niet aan [potentiële kopers B] zou doorgeven. Dat had gelet op de gemotiveerde betwisting wel op zijn weg gelegen. In plaats daarvan heeft De Koper ter comparitie verklaard dat hij De Makelaar twee keer had gebeld over het bod en twee keer had gevraagd om het bod niet aan [potentiële kopers B] te vertellen. Dat en in welke bewoordingen De Makelaar aan de Rook zou hebben toegezegd dat hij zijn verzoek zou honoreren, heeft De Koper niet (meer) gesteld. Gelet hierop kan niet worden aangenomen dat tussen De Koper en De Makelaar een overeenkomst is gesloten. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Een overeenkomst tussen De Koper en De Makelaar als door De Koper gesteld is ook om de volgende redenen niet aannemelijk. Met de door hem gestelde afspraak heeft De Koper kennelijk beoogd De Makelaar in de positie te brengen dat hij “onder bod” was. Voorheen gold voor NVM-makelaars de bijzondere regel van “onder bod gaan”. Deze regel hield in dat een voor de verkoper optredende NVM makelaar die aan een serieuze gegadigde toezegde diens bod aan zijn opdrachtgever te zullen overbrengen, in beginsel niet met andere gegadigden onderhandelde zolang de beslissing omtrent het bod (nog) niet aan de gegadigde was medegedeeld. Deze regel geldt echter niet meer. Thans bepaalt de NVM-makelaar in overleg met zijn opdrachtgever of de regel van “onder bod gedaan” bij de onderhandelingen zal worden gehanteerd. Alleen een afspraak tussen de verkoper en zijn makelaar kan een gegadigde dus exclusiviteit opleveren. De makelaar, die louter een bemiddelende rol speelt, kan dit niet zelf overeenkomen en ook niet namens de verkoper bedingen zonder dat met hem te hebben afgesproken.

Voor zover De Koper de grondslag van zijn vordering ter comparitie heeft willen wijzigen door te stellen dat De Makelaar niet aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan, geldt het volgende. Nu ervan moet worden uitgegaan dat De Makelaar niet (uitdrukkelijk) heeft toegezegd dat hij het bod van De Koper niet aan [potentiële kopers B] zou doorgeven, moest De Koper er rekening mee houden dat De Makelaar het bod niet alleen aan de verkopers zou doorgeven maar ook – op hun verzoek – aan [potentiële kopers B]. De Makelaar hoefde daarvoor dus niet te waarschuwen. Daarbij komt dat de verkopers na de inschrijvingsprocedure in zijn gegaan op het bod van een gegadigde die niet mee had gedaan aan die procedure. Daaruit volgt, hetgeen ook voor De Koper kenbaar was, dat de verkopers er geen bezwaar tegen hadden buiten de afgesproken procedure om te kiezen voor het hoogst haalbare bod. De opmerking van De Koper ter comparitie dat hij in de verklaring van De Makelaar (productie 6 van De Makelaar) leest dat verkopers “vonden dat eerst de zaak met mij moest worden opgelost omdat ze doorhadden dat het niet netjes was verlopen” maakt dit niet anders. In de bedoelde verklaring is slechts opgenomen dat de zus behoorlijk met de zaak in haar maag zat, maar dat de broer voor het geld ging en minder moeite met de gang van zaken had.

Ter comparitie heeft De Koper ook nog aangevoerd dat De Makelaar zich als makelaar had dienen terug te trekken. Achteraf bezien vindt De Makelaar ook dat dat de beste strategie zou zijn geweest. Dit brengt echter niet met zich dat De Makelaar door dat niet te doen een (zorg)plicht jegens De Koper heeft geschonden. Daarvoor heeft De Koper onvoldoende gesteld.

Op grond van het bovenstaande kan niet worden aangenomen dat De Makelaar in de gegeven omstandigheden een verplichting jegens De Koper heeft geschonden door op verzoek van zijn opdrachtgevers aan [potentiële kopers B] door te geven dat een hoger bod was uitgebracht. Hierbij verdient nog opmerking dat De Koper onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat De Makelaar (ook) de hoogte van het bod van de De Koper aan [potentiële kopers B] heeft medegedeeld en daardoor onoorbaar heeft meegewerkt aan het opdrijven van de prijs.

Wel wordt met de tuchtrechter geoordeeld dat de procedure rond de verkoop van de woning zeer ongelukkig is verlopen en dat het optreden van De Makelaar zeker niet de schoonheidsprijs verdient. Een door de tuchtrechter vastgestelde schending van artikel 1 van de erecode, die in wezen een fatsoensnorm behelst, kan echter niet zonder meer tot het oordeel leiden dat De Makelaar onrechtmatig heeft gehandeld. Nog daargelaten dat de tuchtrechter niet heeft overwogen welke specifieke norm De Makelaar heeft overtreden, levert het enkele feit dat De Makelaar een verzoek van De Koper niet heeft kunnen vervullen door andersluidende wensen van zijn opdrachtgevers geen onrechtmatige daad op.

Het beroep van De Koper op artikel 4 van de erecode faalt eveneens. De Koper wist dat hij niet de enige gegadigde was op het moment dat hij zijn laatste bod uitbracht. De Makelaar heeft hem ook steeds medegedeeld dat en wanneer er andere gegadigden waren.

De hiervoor genoemde omstandigheden noch de overige feiten en omstandigheden van het geval kunnen tot het oordeel leiden dat De Makelaar jegens De Koper een onrechtmatige daad heeft gepleegd. De vordering zal worden afgewezen.

Contact met onze advocaten

Hebt u omtrent de aansprakelijkheid van een makelaar vragen dan wel behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 89618 / HA ZA 07-1076

Vonnis van 2 april 2008

in de zaak van

De Koper
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. X.,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Makelaardij Plaats A B.V.].,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. Y.

Partijen zullen hierna De Koper en De Makelaar genoemd worden.

1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 januari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 10 maart 2008.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten
2.1. [verkopers] zijn broer en zus, tevens kinderen van de overleden [naam]. Zij worden hierna de verkopers dan wel de broer respectievelijk de zus genoemd. Op 10 februari 2004 hebben de verkopers opdracht gegeven aan De Makelaar de woning van hun vader te verkopen. De vraagprijs was
€ 565.000,00 k.k. De woning is gelegen aan [adres en plaats].

2.2. [potentiële kopers A] (hierna: [potentiële kopers A]) hebben de woning op 28 april 2004 en 17 juni 2004 bezichtigd en een bod uitgebracht. Op 7 juli 2004 is de woning bezichtigd door [potentiële kopers B]. Op 21 juli 2004 heeft De Koper de woning bezichtigd.

2.3. Op voorstel van De Koper is een inschrijving op de woning georganiseerd. Op het inschrijfformulier is onder meer het volgende opgenomen (productie 7 van De Makelaar):
“Voorbehoud van gunning door de eigenaren, het doen van het hoogste bod betekent niet automatisch dat het onroerend goed door eigenaren gegund wordt.”

2.4. Op 16 augustus 2004 hebben [potentiële kopers A] en De Koper een bieding uitgebracht.
De Koper was met een bod van € 506.500,00 de hoogste bieder. De Makelaar, behandelend makelaar en werkzaam bij De Makelaar, heeft dezelfde dag contact opgenomen met de broer maar kon de zus niet bereiken. Op 18 augustus 2004 heeft hij contact gekregen met de zus. Kort nadien vernam De Makelaar dat een derde partij, naar later is gebleken [potentiële kopers B], rechtstreeks aan de verkopers een bod had gedaan van
€ 514.000,00.

2.5. Op 26 augustus 2004 heeft De Makelaar aan De Koper meegedeeld dat zijn hoogste bod niet was geaccepteerd en dat een derde een hoger bod had gedaan. De Koper heeft vervolgens op 31 augustus 2004 een nieuw bod uitgebracht van € 517.500,00. Aan de orde is gekomen dat het bod niet aan [potentiële kopers B] zou worden overgebracht.

2.6. Na overleg met de verkopers heeft De Makelaar telefonisch contact opgenomen met
[potentiële kopers B]. Deze heeft zijn bod verhoogd tot € 522.000,00. De verkopers zijn met dit bod akkoord gegaan en de woning is aan [potentiële kopers B] verkocht en geleverd.

2.7. Bij brief van 19 september 2004 heeft De Koper een klacht tegen De Makelaar ingediend bij de Raad van Toezicht van de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen NVM te Zwolle. In zijn uitspraak van 18 mei 2005 heeft de Raad voor zover thans relevant het navolgende overwogen (productie drie van De Koper):
“5.2. Met partijen is de Raad van oordeel dat de onderhavige procedure op voor klager uiterst ongelukkige wijze is verlopen. Daarbij is de Raad van oordeel dat beklaagde [De Makelaar, rb] geen blaam treft voor het feit dat hij ondanks gemaakte afspraken na het inleveren van de bieding één van zijn opdrachtgevers niet kon bereiken. Evenzeer kan het beklaagde naar het oordeel van de Raad van Toezicht niet worden verweten dat blijkbaar in ieder geval één gegadigde buiten beklaagde om rechtstreeks contact heeft opgenomen met (één van de) verkopers. De Raad neemt daarbij ook in aanmerking, dat beklaagde primair het belang van verkopers als zijn opdrachtgevers moest behartigen.

5.3. Mede gegeven de ongelukkige procedure achter de Raad van Toezicht het echter wel onverklaarbaar en ook tuchtrechtelijk verwijtbaar dat beklaagde in de eindfase ondanks het uitdrukkelijke bezwaar daartegen van klager diens laatste bod niet alleen aan de verkopers, maar ook aan de eerste gegadigde heeft medegedeeld, hetgeen ertoe heeft bijgedragen dat die eerste gegadigde een hoger bod heeft uitgebracht en verkopers de woning aan hem hebben verkocht.
(…)
5.5. De Raad is van oordeel dat beklaagde met zijn optreden jegens beklaagde [bedoeld zal zijn klager,rb] onderdeel I van de Erecode heeft overtreden en acht de klacht dan ook gegrond.”
Aan De Makelaar is de maatregel van waarschuwing opgelegd.

2.8. De Erecode NVM (hierna: de erecode) bepaalt voor zover van belang (productie 4 van De Koper):
“1. Een NVM-lid is zich bewust van het belang van zijn functie in het maatschappelijk verkeer. Hij oefent deze naar eer en geweten en betrouwbaar, deskundig en onafhankelijk van anderen uit en streeft naar kwaliteit in zijn dienstverlening. In zijn communicatie waakt hij tegen onjuiste beeldvorming over personen, zaken en rechten en over zijn werkwijze, belangen en positie.
(…)
4. Raakt een NVM-lid in onderhandeling met meer dan één kandidaat voor een bepaald object, dan maakt hij dit aan betrokkenen kenbaar.”

3. De vordering
3.1. De Koper vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
voor recht zal verklaren dat De Makelaar op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk moet worden geacht en gehouden is alle door De Koper als gevolg van het onzorgvuldig handelen reeds geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel te vergoeden,
en De Makelaar zal veroordelen tot betaling van deze schade, op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2004 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van De Makelaar in de kosten van deze procedure.

3.2. De Koper legt aan zijn vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het navolgende ten grondslag.
De Koper heeft tot tweemaal toe afgesproken met De Makelaar dat hij op exclusieve basis nog eenmaal een bieding zou uitbrengen. Bij de tweede bieding, te weten het bod van € 517.500,00, is uitdrukkelijk overeengekomen dat De Makelaar de bieding van
De Koper niet ter kennis zou brengen aan de andere gegadigde. Door tegen deze uitdrukkelijke afspraak in het laatste bod van De Koper over te brengen aan de andere gedaagde, heeft De Makelaar in strijd gehandeld met de artikelen 1 en 4 van de erecode NVM en derhalve jegens De Koper onrechtmatig gehandeld. Nu De Makelaar de maatregel van waarschuwing is opgelegd, staat daarmee vast dat De Makelaar onrechtmatig heeft gehandeld. De Koper heeft schade geleden omdat hij de mogelijkheden die de woning had, niet heeft kunnen verwezenlijken. De Makelaar heeft een leidende rol gespeeld bij het opdrijven van de prijs en daardoor de kans aanmerkelijk vergroot dat de woning niet aan De Koper zou worden gegund.

4. Het verweer
4.1. De Makelaar concludeert tot volharding.

4.2. Ze legt aan haar verweer het volgende ten grondslag.
De opdracht tot verkoop is uitgevoerd door [Makelaardij Plaats B BV] en niet [Makelaardij Plaats A BV].
De Makelaar heeft niet aan De Koper toegezegd dat hij het bod niet zou overbrengen. Hij heeft ook geen geheimhouding beloofd of exclusiviteit toegezegd. Hij wist wel dat De Koper bezwaar tegen het doorgeven van het bod had. Zijn opdrachtgevers wilden echter [potentiële kopers B] nog een bod laat uitbrengen. De Makelaar heeft het bedrag van het bod van De Koper niet aan [potentiële kopers B] doorgeven.
De civiele rechter is niet gebonden aan de tuchtrechtelijke beslissing. Het handelen van De Makelaar is niet onrechtmatig jegens De Koper. Het was de taak van De Makelaar de belangen van de verkopers te behartigen. Er is wellicht niet fatsoenlijk gehandeld maar wel overeenkomstig de belangen van de opdrachtgevers van De Makelaar. Er is geen sprake van dat De Makelaar zijn zorgplicht jegens een derde heeft geschonden. De Makelaar heeft De Koper niet misleid.
Subsidiair geldt dat er geen causaal verband is met geleden schade. Als De Makelaar niet had doorgegeven aan [potentiële kopers B] dat er een hoger bod lag, dan hadden de verkopers dat wel gedaan. Hetzelfde geldt voor het geval De Makelaar zich als makelaar had teruggetrokken. Zij gingen voor de hoogste prijs en [potentiële kopers B] had al eerder buiten de biedingprocedure om een bod uitgebracht waarmee de verkopers door wilden. Ook is onwaarschijnlijk dat
De Koper nog over het bod van [potentiële kopers B] heen geboden zou hebben.

5. De beoordeling
5.1. Ter comparitie heeft De Makelaar verklaard geen rechtsgevolg te willen verbinden aan het feit dat de onjuiste rechtspersoon is gedagvaard. Zowel [Makelaardij Plaats B BV] als [Makelaardij Plaats A BV] was ter comparitie vertegenwoordigd.

5.2. Per abuis is in het proces-verbaal van comparitie niet opgenomen dat de bij brief van 5 maart 2008 aan de rechtbank en de wederpartij toegezonden volledige productie 6 van De Makelaar deel uitmaakt van het procesdossier.

5.3. Het standpunt van De Koper komt erop neer dat hij de makelaar een beroepsfout verwijt die een onrechtmatige daad oplevert jegens hem. Dit staat volgens De Koper vast omdat de tuchtrechter de gedragingen van De Makelaar met een maatregel heeft bestraft.

5.4. Hier geldt de uitspraak van de Hoge Raad van 15 november 1996 (NJ 1997, 151) waaruit volgt dat de rechter bij het vaststellen van een beroepsfout een eigen beoordeling dient te maken en niet zonder meer kan afgaan op het oordeel van de tuchtrechter. Indien de rechter bij de beoordeling van het handelen van een makelaar komt tot een oordeel dat afwijkt van het oordeel dat de tuchtrechter heeft gegeven naar aanleiding van een klacht met betrekking tot datzelfde handelen, zal hij zijn oordeel zodanig dienen te motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is (vergelijk Hoge Raad 12 juli 2002, RvdW 2002, 122).

5.5. De vraag is thans of De Makelaar heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. De Makelaar was de makelaar van verkopers en diende primair hun belangen te behartigen. Tussen De Makelaar en De Koper bestond in beginsel geen contractuele verhouding. Er was, voordat
De Koper zijn laatste bod van € 517.500,00 uitbracht, al het nodige gebeurd. Op verzoek van De Koper had De Makelaar een inschrijvingprocedure georganiseerd opdat de drie toen bekende gegadigden tegelijkertijd een bod konden uitbrengen. Onverwacht voor De Makelaar en ook De Koper, heeft één van de drie gegadigden zich echter rechtstreeks tot de verkopers gewend. Daaropvolgend heeft ook De Koper zich rechtstreeks met de broer verstaan. De door De Makelaar uitgezette koers werd dus door twee gegadigden doorkruist. Daarnaast bleken de broer en de zus niet op één lijn te zitten wat de verkoopstrategie betrof. De Makelaar heeft ter comparitie verklaard dat hij zijn positie na de inschrijvingprocedure niet prettig meer vond en ook geen manier meer zag om de onderhandelingen nog tot een goed einde te brengen.

5.6. Het was in die omstandigheden dat De Koper naar zijn zeggen met De Makelaar is overeengekomen dat zijn laatste bod niet aan [potentiële kopers B] zou worden doorgegeven. Door dat toch te doen, heeft De Makelaar zijn zorgplicht jegens derden geschonden, aldus
De Koper. De Makelaar heeft dit gemotiveerd betwist.

5.7. Ter comparitie heeft De Koper niet nader onderbouwd dat hij met De Makelaar is overeengekomen dat deze het bod van € 517.500,00 niet aan [potentiële kopers B] zou doorgeven. Dat had gelet op de gemotiveerde betwisting wel op zijn weg gelegen. In plaats daarvan heeft De Koper ter comparitie verklaard dat hij De Makelaar twee keer had gebeld over het bod en twee keer had gevraagd om het bod niet aan [potentiële kopers B] te vertellen. Dat en in welke bewoordingen De Makelaar aan de Rook zou hebben toegezegd dat hij zijn verzoek zou honoreren, heeft De Koper niet (meer) gesteld. Gelet hierop kan niet worden aangenomen dat tussen De Koper en De Makelaar een overeenkomst is gesloten. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

5.8. Een overeenkomst tussen De Koper en De Makelaar als door De Koper gesteld is ook om de volgende redenen niet aannemelijk. Met de door hem gestelde afspraak heeft De Koper kennelijk beoogd De Makelaar in de positie te brengen dat hij “onder bod” was. Voorheen gold voor NVM-makelaars de bijzondere regel van “onder bod gaan”. Deze regel hield in dat een voor de verkoper optredende NVM makelaar die aan een serieuze gegadigde toezegde diens bod aan zijn opdrachtgever te zullen overbrengen, in beginsel niet met andere gegadigden onderhandelde zolang de beslissing omtrent het bod (nog) niet aan de gegadigde was medegedeeld. Deze regel geldt echter niet meer. Thans bepaalt de NVM-makelaar in overleg met zijn opdrachtgever of de regel van “onder bod gedaan” bij de onderhandelingen zal worden gehanteerd. Alleen een afspraak tussen de verkoper en zijn makelaar kan een gegadigde dus exclusiviteit opleveren. De makelaar, die louter een bemiddelende rol speelt, kan dit niet zelf overeenkomen en ook niet namens de verkoper bedingen zonder dat met hem te hebben afgesproken.

5.9. Voor zover De Koper de grondslag van zijn vordering ter comparitie heeft willen wijzigen door te stellen dat De Makelaar niet aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan, geldt het volgende. Nu ervan moet worden uitgegaan dat De Makelaar niet (uitdrukkelijk) heeft toegezegd dat hij het bod van De Koper niet aan [potentiële kopers B] zou doorgeven, moest De Koper er rekening mee houden dat De Makelaar het bod niet alleen aan de verkopers zou doorgeven maar ook – op hun verzoek – aan [potentiële kopers B]. De Makelaar hoefde daarvoor dus niet te waarschuwen. Daarbij komt dat de verkopers na de inschrijvingsprocedure in zijn gegaan op het bod van een gegadigde die niet mee had gedaan aan die procedure. Daaruit volgt, hetgeen ook voor De Koper kenbaar was, dat de verkopers er geen bezwaar tegen hadden buiten de afgesproken procedure om te kiezen voor het hoogst haalbare bod. De opmerking van De Koper ter comparitie dat hij in de verklaring van De Makelaar (productie 6 van De Makelaar) leest dat verkopers “vonden dat eerst de zaak met mij moest worden opgelost omdat ze doorhadden dat het niet netjes was verlopen” maakt dit niet anders. In de bedoelde verklaring is slechts opgenomen dat de zus behoorlijk met de zaak in haar maag zat, maar dat de broer voor het geld ging en minder moeite met de gang van zaken had.

5.10. Ter comparitie heeft De Koper ook nog aangevoerd dat De Makelaar zich als makelaar had dienen terug te trekken. Achteraf bezien vindt De Makelaar ook dat dat de beste strategie zou zijn geweest. Dit brengt echter niet met zich dat De Makelaar door dat niet te doen een (zorg)plicht jegens De Koper heeft geschonden. Daarvoor heeft De Koper onvoldoende gesteld.

5.11. Op grond van het bovenstaande kan niet worden aangenomen dat De Makelaar in de gegeven omstandigheden (zie onder 5.5) een verplichting jegens De Koper heeft geschonden door op verzoek van zijn opdrachtgevers aan [potentiële kopers B] door te geven dat een hoger bod was uitgebracht. Hierbij verdient nog opmerking dat De Koper onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat De Makelaar (ook) de hoogte van het bod van de De Koper aan [potentiële kopers B] heeft medegedeeld en daardoor onoorbaar heeft meegewerkt aan het opdrijven van de prijs.

5.12. Wel wordt met de tuchtrechter geoordeeld dat de procedure rond de verkoop van de woning zeer ongelukkig is verlopen en dat het optreden van De Makelaar zeker niet de schoonheidsprijs verdient. Een door de tuchtrechter vastgestelde schending van artikel 1 van de erecode, die in wezen een fatsoensnorm behelst, kan echter niet zonder meer tot het oordeel leiden dat De Makelaar onrechtmatig heeft gehandeld. Nog daargelaten dat de tuchtrechter niet heeft overwogen welke specifieke norm De Makelaar heeft overtreden, levert het enkele feit dat De Makelaar een verzoek van De Koper niet heeft kunnen vervullen door andersluidende wensen van zijn opdrachtgevers geen onrechtmatige daad op.

5.13. Het beroep van De Koper op artikel 4 van de erecode faalt eveneens. De Koper wist dat hij niet de enige gegadigde was op het moment dat hij zijn laatste bod uitbracht. De Makelaar heeft hem ook steeds medegedeeld dat en wanneer er andere gegadigden waren.

5.14. De hiervoor genoemde omstandigheden noch de overige feiten en omstandigheden van het geval kunnen tot het oordeel leiden dat De Makelaar jegens De Koper een onrechtmatige daad heeft gepleegd. De vordering zal worden afgewezen.

5.15. Vanwege de ongelukkige gang van zaken, die beide partijen betreuren en waarvoor De Makelaar zijn excuses heeft aangeboden, zullen de kosten tussen partijen worden gecompenseerd zodat elke partij de eigen kosten draagt.

6. De beslissing
De rechtbank

6.1. wijst de vorderingen af,

6.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
(bron: www.rechtspraak.nl)

De centrale raad van Beroep overweegt daartoe, samengevat, als volgt

Het college heeft appellant bij besluit van 30 november 2007 met ingang van 1 februari 2008 ontslag verleend, primair wegens ongeschiktheid voor zijn functie op grond van artikel 1122, eerste lid, aanhef en onder c, van het Ambtenarenreglement Amsterdam (hierna: ARA) en subsidiair op de grond van artikel 1122, eerste lid, aanhef en onder d, van het ARA.

Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen dit ontslagbesluit. Bij besluit van 1 oktober 2008 (hierna: bestreden besluit) is, voor zover hier van belang, het ontslag gehandhaafd op de subsidiaire grond. Daaraan is ten grondslag gelegd dat in de arbeidsrelatie een impasse is opgetreden, waarin geen uitzicht meer bestond op het herstel van een vruchtbare samenwerking. Die impasse bestond er uit dat tussen appellant en leidinggevende D een onherstelbare breuk is ontstaan in de arbeidsrelatie en dat collega’s zich bedreigd voelden door appellants handelwijze. De primaire ontslaggrond heeft het college ingetrokken.

Op grond van artikel 1122, eerste lid aanhef en onder d, van het ARA kan het college de ambtenaar ontslaan indien naar zijn oordeel om andere reden dan bedoeld onder c het belang van de gemeente dringend eist dat de ambtenaar zijn betrekking op een andere wijze vervult.

Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat dit artikellid geen grond voor ontslag geeft, omdat alleen wordt gesproken van het vervullen van de functie op andere wijze en niet van ontslag. Volgens vaste rechtspraak van de Raad wordt met dit artikellid bedoeld ontslag wegens verstoorde verhoudingen of ‘incompatibiliteit’ (CRvB 23 maart 2006, LJN BJ3105). De Raad ziet in hetgeen appellant heeft aangevoerd geen aanleiding om nu anders te oordelen, waarbij de Raad er op wijst dat uit de aanhef van artikel 1122 ARA blijkt dat deze bepaling bevoegdheden tot ontslagverlening in het leven roept en dat de motivering van het bestreden besluit geen onduidelijkheid laat bestaan over de strekking van dat besluit. Deze grond van appellant slaagt dan ook niet.

Aan het ontslag is ten grondslag gelegd dat de leidinggevende van appellant, D, het als bijzonder grievend heeft ervaren dat appellant diens zoon, of althans een jongen van dezelfde leeftijd en met de naam van D, die was aangehouden zonder identiteitspapieren, in de politiesystemen heeft nagetrokken. Uit de gedingstukken blijkt dat D in bezwaar heeft verklaard dat het hem erg hoog zat dat appellant inbreuk heeft gemaakt op het privéleven van zijn familie. Appellant heeft toegelicht dat hij in het verleden nooit is gewaarschuwd door zijn leidinggevenden, terwijl hij ook op hun verzoek informatie uit het politiesysteem raadpleegde. Hij heeft zich gerealiseerd dat hij te ver is gegaan en is inmiddels niet meer werkzaam bij de politieregio Amsterdam-Amstelland.

Mede in aanmerking genomen dat het college de stellingen van appellant over de rol van diens leidinggevenden niet heeft weersproken, ziet de Raad in het vorenstaande onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat er op het moment van het ontslag sprake was van een verstoorde werkrelatie die niet meer hersteld kon worden. Het nagaan door appellant in de politiesystemen van de kennelijke zoon van een collega, is op zichzelf genomen als niet integer gedrag aan te merken en dat die collega zich daardoor in zijn privéleven voelt aangetast, is niet onbegrijpelijk.

De Raad kan echter niet inzien dat de arbeidsrelatie daardoor zodanig ernstig is verstoord dat herstel niet meer mogelijk zou zijn, zeker niet nu appellant deze informatie met niemand heeft gedeeld en zijn werk bij de politieregio heeft opgegeven. Het college heeft geen pogingen ondernomen om de werkrelatie tussen appellant en D te herstellen, terwijl naar het oordeel van de Raad onder deze omstandigheden niet op voorhand de conclusie gerechtvaardigd was dat herstel uitgesloten was. En voor zover zou blijken dat tussen appellant en D vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk was, lag het op de weg van het college om te onderzoeken of appellant elders in de organisatie herplaatst kon worden. Nu het college een en ander heeft nagelaten, is de Raad van oordeel dat het college onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd dat er geen uitzicht meer bestond op een vruchtbare samenwerking.

Het vorenstaande leidt de Raad tot de slotsom dat het besluit van het college om het dienstverband met appellant niet voort te zetten, niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag liggende motivering. Het hoger beroep van appellant slaagt. De aangevallen uitspraak zal – voor zover aangevochten – worden vernietigd, evenals het bestreden besluit wat betreft het ontslag.

Contact met Ambtenarenrecht advocaat

Hebt u omtrent ambtenarenrecht en/of ontslag vragen dan wel behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze ontslag en ambtenarenrecht advocaten aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

10/2221 AW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[Appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2010, 08/4516, (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellant

en

het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: college)

Datum uitspraak: 18 augustus 2011

I. PROCESVERLOOP

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juni 2011. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. X, advocaat te Amsterdam. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Y, juridisch adviseur te Driehuizen.

II. OVERWEGINGEN

1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.

1.1. Appellant was sinds 1977 werkzaam bij de gemeente Amsterdam, laatst als medewerker Technisch Beheer bij de dienst Advies en Beheer van de gemeente Amsterdam. Daarnaast was hij vanaf 1991 vrijwillig politieambtenaar bij de politieregio Amsterdam-Amstelland, laatst in de rang van [naam rang].

1.2. Uit een oriënterend feitenonderzoek door de politieregio Amsterdam-Amstelland is in het voorjaar van 2007 naar voren gekomen dat appellant tijdens zijn werkzaamheden van vrijwillig politieambtenaar oneigenlijk gebruik had gemaakt van informatie uit de politiesystemen. Met ingang van 7 mei 2007 is appellant op zijn verzoek eervol ontslag verleend uit zijn functie van vrijwillig politieambtenaar. De resultaten van het oriënterend feitenonderzoek zijn bekend gemaakt aan het Bureau Integriteit van de gemeente Amsterdam. Daaruit bleek onder meer dat appellant gedeeltelijk op verzoek van leidinggevenden en collega’s bij de gemeente Amsterdam en gedeeltelijk op eigen initiatief, informatie had ingewonnen uit de politiesystemen, onder andere over collega’s en stagiaires bij de gemeente Amsterdam en om ten behoeve van de taken van de Dienst Parkeerbeheer van de gemeente Amsterdam kentekens van auto’s te achterhalen.

1.3. Het college heeft appellant bij besluit van 30 november 2007 met ingang van 1 februari 2008 ontslag verleend, primair wegens ongeschiktheid voor zijn functie op grond van artikel 1122, eerste lid, aanhef en onder c, van het Ambtenarenreglement Amsterdam (hierna: ARA) en subsidiair op de grond van artikel 1122, eerste lid, aanhef en onder d, van het ARA. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen dit ontslagbesluit. Bij besluit van 1 oktober 2008 (hierna: bestreden besluit) is, voor zover hier van belang, het ontslag gehandhaafd op de subsidiaire grond. Daaraan is ten grondslag gelegd dat in de arbeidsrelatie een impasse is opgetreden, waarin geen uitzicht meer bestond op het herstel van een vruchtbare samenwerking. Die impasse bestond er uit dat tussen appellant en leidinggevende D een onherstelbare breuk is ontstaan in de arbeidsrelatie en dat collega’s zich bedreigd voelden door appellants handelwijze. De primaire ontslaggrond heeft het college ingetrokken.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het beroep van appellant tegen het ontslagbesluit ongegrond verklaard.

3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt de Raad het volgende.

3.1. Op grond van artikel 1122, eerste lid aanhef en onder d, van het ARA kan het college de ambtenaar ontslaan indien naar zijn oordeel om andere reden dan bedoeld onder c het belang van de gemeente dringend eist dat de ambtenaar zijn betrekking op een andere wijze vervult.

3.2. Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat dit artikellid geen grond voor ontslag geeft, omdat alleen wordt gesproken van het vervullen van de functie op andere wijze en niet van ontslag. Volgens vaste rechtspraak van de Raad wordt met dit artikellid bedoeld ontslag wegens verstoorde verhoudingen of ‘incompatibiliteit’ (CRvB 23 maart 2006, LJN BJ3105). De Raad ziet in hetgeen appellant heeft aangevoerd geen aanleiding om nu anders te oordelen, waarbij de Raad er op wijst dat uit de aanhef van artikel 1122 ARA blijkt dat deze bepaling bevoegdheden tot ontslagverlening in het leven roept en dat de motivering van het bestreden besluit geen onduidelijkheid laat bestaan over de strekking van dat besluit. Deze grond van appellant slaagt dan ook niet.

3.3. Aan het ontslag is ten grondslag gelegd dat de leidinggevende van appellant, D, het als bijzonder grievend heeft ervaren dat appellant diens zoon, of althans een jongen van dezelfde leeftijd en met de naam van D, die was aangehouden zonder identiteitspapieren, in de politiesystemen heeft nagetrokken. Uit de gedingstukken blijkt dat D in bezwaar heeft verklaard dat het hem erg hoog zat dat appellant inbreuk heeft gemaakt op het privéleven van zijn familie. Appellant heeft toegelicht dat hij in het verleden nooit is gewaarschuwd door zijn leidinggevenden, terwijl hij ook op hun verzoek informatie uit het politiesysteem raadpleegde. Hij heeft zich gerealiseerd dat hij te ver is gegaan en is inmiddels niet meer werkzaam bij de politieregio Amsterdam-Amstelland.

3.4. Mede in aanmerking genomen dat het college de stellingen van appellant over de rol van diens leidinggevenden niet heeft weersproken, ziet de Raad in het vorenstaande onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat er op het moment van het ontslag sprake was van een verstoorde werkrelatie die niet meer hersteld kon worden. Het nagaan door appellant in de politiesystemen van de kennelijke zoon van een collega, is op zichzelf genomen als niet integer gedrag aan te merken en dat die collega zich daardoor in zijn privéleven voelt aangetast, is niet onbegrijpelijk. De Raad kan echter niet inzien dat de arbeidsrelatie daardoor zodanig ernstig is verstoord dat herstel niet meer mogelijk zou zijn, zeker niet nu appellant deze informatie met niemand heeft gedeeld en zijn werk bij de politieregio heeft opgegeven. Het college heeft geen pogingen ondernomen om de werkrelatie tussen appellant en D te herstellen, terwijl naar het oordeel van de Raad onder deze omstandigheden niet op voorhand de conclusie gerechtvaardigd was dat herstel uitgesloten was. En voor zover zou blijken dat tussen appellant en D vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk was, lag het op de weg van het college om te onderzoeken of appellant elders in de organisatie herplaatst kon worden. Nu het college een en ander heeft nagelaten, is de Raad van oordeel dat het college onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd dat er geen uitzicht meer bestond op een vruchtbare samenwerking.

3.5. Appellant heeft betwist dat collega’s zich bedreigd voelden door zijn handelwijze. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is de Raad van oordeel dat het college een dergelijke stellingname nader had dienen te onderbouwen door aan te duiden welke collega’s het betrof en door welke concrete gedragingen van appellant zij zich bedreigd hebben gevoeld. De enkele stelling dat collega’s zich bedreigd voelden omdat appellant kon beschikken over informatie uit de politiesystemen, is daartoe ontoereikend, te meer nu appellant niet langer bij de politie werkt. Ter zitting van de Raad heeft het college te kennen gegeven deze stelling niet te kunnen onderbouwen. De Raad is dan ook van oordeel dat niet deugdelijk is gemotiveerd dat collega’s zich bedreigd voelden door appellant en dat er daardoor sprake was van een onwerkbare situatie.

3.6. Het vorenstaande leidt de Raad tot de slotsom dat het besluit van het college om het dienstverband met appellant niet voort te zetten, niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag liggende motivering.

4. Het hoger beroep van appellant slaagt. De aangevallen uitspraak zal – voor zover aangevochten – worden vernietigd, evenals het bestreden besluit wat betreft het ontslag. Aangezien het gebrek dat aan het bestreden besluit kleeft, eveneens kleeft aan het besluit van 30 november 2007 en dit gebrek, in aanmerking genomen dat acties als genoemd in 3.4 gelet op het tijdsverloop thans niet meer opportuun zijn te achten, niet bij een nieuwe beslissing op bezwaar hersteld kan worden, zal de Raad dat besluit herroepen.

5. Appellant heeft tijdig verzocht om vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar. Het college heeft echter bij het bestreden besluit, voor zover dat niet wordt vernietigd, deze kosten al vergoedt. In het vorenstaande vindt de Raad wel aanleiding het college op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellant in eerste aanleg tot een bedrag van € 644,- en in hoger beroep tot een bedrag van € 874,-, aan kosten van rechtsbijstand.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit wat betreft het ontslag gegrond en vernietigt dat besluit in zoverre;
Herroept het besluit van 30 november 2007;
Veroordeelt het college in de proceskosten van appellant tot een bedrag van in totaal
€ 1.518,-.
Bepaalt dat het college aan appellant het door hem in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 374,- vergoedt.

(bron: www.rechtspraak.nl)

De kantonrechter dat het ontbindingsverzoek is gebaseerd op één voorval, te weten de emotionele uitbarsting van Werknemer op 15 april 2011.

De kantonrechter is van oordeel dat het – objectief gezien – niet gerechtvaardigd is dat Werkgever door dit ene voorval geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare voorzetting van het dienstverband met Werknemer.

Daarbij acht de kantonrechter van belang dat er weliswaar – zo begrijpt hij uit de overgelegde verklaringen – sprake is geweest van een hysterische uitbarsting van Werknemer, waardoor de collega’s geschrokken zijn, maar uit de verklaringen blijkt tevens dat Werknemer zich niet agressief heeft gedragen richting collega’s.

Dit blijkt ook uit het feit dat de collega’s dachten dat Werknemer een onheilstijding in de privésfeer had gekregen. Bovendien heeft het voorval slechts enkele minuten geduurd. Het feit dat de emotionele hysterische uitbarsting van Werknemer grote impact heeft gehad op de collega’s acht de kantonrechter begrijpelijk, doch dit rechtvaardigt niet de verstrekkende gevolgen die Werkgever aan het voorval wil verbinden, namelijk beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Werknemer.

Daarbij komt dat genoegzaam is gebleken dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de uitbarsting van Werknemer en de toch ongenuanceerde weigering van de heer Werkgever om tijdens de bijeenkomst van 19 april 2011 een tolk gebarentaal aanwezig te laten zijn.

Daar waar Werkgever stelt dat er een risico bestaat dat een en ander zich zal herhalen, overweegt de kantonrechter dat daarvoor geen aanwijzingen zijn gegeven.

Waar een en ander op onbegrip van de collega’s stuit en daar waar collega’s kennelijk nog bang zijn, is het aan Werkgever om daar op constructieve wijze over te communiceren.

Tot slot overweegt de kantonrechter dat het feit dat Werknemer een klacht heeft ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling nimmer reden mag zijn om beëindiging van de arbeidsovereenkomst na te streven. Daarmee zou Werkgever Werknemer ten onrechte in haar rechten beperken.

Contact met ATM Advocaten

Hebt u met betrekking ontslag en/of ontbinding van een arbeidsovereenkomst en/of een ontslag vergoeding vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht en ontslag advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton

Locatie Heerenveen

zaak-/rolnummer: 358600 \ VZ VERZ 11-122

beschikking van de kantonrechter d.d. 27 juli 2011

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Werkgever B.V.,
hierna te noemen: Werkgever,
gevestigd te [plaats]
verzoekster,
gemachtigde: mr. X, advocaat,

tegen

Werknemer,
hierna te noemen:   ,
wonende te [plaats],
verweerster,
gemachtigde: mr.drs. T, advocaat.

Het procesverloop
Werkgever heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 21 juni 2011, verzocht de tussen haar en Werknemer bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.

Het verweerschrift van Werknemer is binnengekomen op 6 juli 2011.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 juli 2011. De gemachtigde van Werknemer heeft voorafgaand aan de zitting producties in het geding gebracht. Van het behandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. Beide gemachtigden hebben het standpunt van hun cliënten toegelicht aan de hand van pleitnotities. Ter zitting waren twee tolken gebarentaal aanwezig.

Motivering
In deze procedure geldt het volgende als vaststaand.

1.1.  Werknemer, geboren [datum], is sedert 16 oktober 2006 in dienst bij Werkgever, laatstelijk in de functie van junior, tegen een bruto salaris van € 1.409,40 per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

1.2.  Werknemer is slechthorend. In december 2010 heeft zij, in overleg met de personeelsfunctionaris van Werkgever, bij het UWV een aanvraag voor tolkuren ingediend. Op 27 januari 2011 heeft het UWV haar een vergoeding voor maximaal 30 tolkuren per jaar toegekend. Werknemer heeft Werkgever hierover geïnformeerd.

1.3.  Werkgever heeft op 15 februari 2011 een bijeenkomst gehouden om het personeel op de hoogte te stellen van de wijzigingen die in verband met de groei van de Werkgever Groep in de organisatie werden doorgevoerd. Hierbij was geen tolk gebarentaal aanwezig.
Tijdens een bijeenkomst op 22 maart 2011 was wel een tolk gebarentaal aanwezig.
Naar aanleiding van een uitnodiging voor een informatiebijeenkomst op 19 april 2011 heeft Werknemer bij e-mail van 12 april 2011 aan de directeur, de heer Werkgever, geschreven:
“[directeur],
Is het mogelijk, dat ik voor deze bijeenkomst een tolk gebarentaal mag inzetten?
Ik heb een toekenning van het UWV voor het inzetten van een tolk bij vergaderingen en bijeenkomsten e.d. op de werkvloer.
Eventueel kunnen de tolk en ik aan de zijkant van de zaal zitten, zodat er niet afgeleid wordt.
Ik reken op je medewerking.
De heer Werkgever heeft hier per e-mail op gereageerd met:
“Goedemorgen Werknemer,
Ik begrijp je vraag maar ik zit daar gewoon niet op te wachten. Indien je na die tijd aanvullende vragen hebt kun je altijd bij [werknemer] terecht.,
[directeur]
Met vriendelijke groet,
[directeur] Werkgever”.

1.4.   Werknemer werkt met een aantal collega’s in een zogenaamde kantoortuin. Op 15 april 2011 is Werknemer naar de teamleider, mevrouw [X] (hierna te noemen [X]), gelopen met het verzoek om een gesprek. Vervolgens heeft Werknemer een emotionele hysterische uitbarsting gekregen, waarbij zij met haar handen op de grond sloeg, hysterisch aan haar haren trok en krijste en schreeuwde. [X] heeft Werknemer toen weggevoerd van de afdeling naar de leidinggevende, de heer [Y]. In het gesprek dat volgde, bleek de aanval zijn oorsprong te vinden in de weigering van de heer Werkgever om een tolk gebarentaal aanwezig te laten zijn tijdens de bijeenkomst op 19 april 2011.

1.5.  Op 15 april 2011 heeft Werknemer zich ziek gemeld. Werkgever heeft Werknemer toen naar huis gestuurd. De ziekmelding is door Werkgever niet geaccepteerd.
De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat er sprake was van een arbeidsconflict en heeft geadviseerd om gezamenlijk tot oplossingen te komen, indien nodig met behulp van een mediator.
Werkgever heeft vervolgens diverse malen, zowel schriftelijk als mondeling (onder andere in een gesprek gehouden op 23 mei 2011), aangegeven de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. Werknemer heeft hier niet mee ingestemd.

1.6.  Werknemer heeft een klacht ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling. De hoorzitting zal op 16 augustus 2011 plaatsvinden.

De standpunten van partijen

2.  Werkgever heeft gesteld dat zij geen vertrouwen meer in Werknemer heeft. Het gedrag van Werknemer op 15 april 2011 was grensoverschrijdend en dusdanig buitenproportioneel dat dit niet geaccepteerd kan worden. Verschillende collega’s zijn niet alleen vreselijk geschrokken, maar ze waren ook bang voor Werknemer. Werkgever heeft ter onderbouwing van die stelling verklaringen overgelegd van zes collega’s die op 15 april aanwezig waren. Het gehele voorval heeft diepe indruk op de collega’s gemaakt. De collega’s zijn bang voor herhaling en voelen zich niet prettig bij de aanwezigheid van Werknemer. Werkgever kan niet garanderen dat geen herhaling optreedt. Werkgever kiest voor de veiligheid en werksfeer van de gehele afdeling en verzoekt daarom de arbeidsovereenkomst met Werknemer te ontbinden.
Daarnaast stelt Werkgever dat Werknemer zich niet als goed werknemer heeft gedragen door zich op 15 april 2011 ziek te melden. Tot slot heeft het feit dat Werknemer een klacht heeft ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling niet bijgedragen aan het herstel van de werkrelatie.
Omdat het gedrag van Werknemer een oorsprong vindt in de weigering van de dovendolk, heeft Werkgever een vergoeding van € 7.608,60 bruto aangeboden.

3.  Werknemer heeft verweer gevoerd. Zij heeft toegelicht waarom het voor haar noodzakelijk is om tijdens (grotere) bijeenkomsten een tolk gebarentaal in te zetten.
Werknemer stelt dat haar emotionele uitbarsting op 15 april 2011 het gevolg was van het feit dat zij erg gefrustreerd was door de weigering van de heer Werkgever om een tolk gebarentaal aanwezig te laten zijn op de bijeenkomst van 19 april 2011. Ook eerder had de heer Werkgever haar geweigerd een tolk in te schakelen.
Zij betreurt het dat de aanwezige collega’s van dit onverwachte voorval geschrokken zijn, maar verzet zich tegen het beeld dat zij haar collega’s agressief benaderd zou hebben. Dit voorval is volgens Werknemer geen reden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
Werknemer heeft een klacht bij de Commissie Gelijke Behandeling ingediend omdat de heer Werkgever in het gesprek van 23 mei 2011 zijn standpunt heeft gehandhaafd dat een tolk voor Werknemer niet nodig was, dat het gebruik van een tolk afleidend zou zijn en dat het voldoende was dat Werknemer met vragen en opmerkingen achteraf bij haar leidinggevende terecht kon.
Voor het geval het verzoek wordt toegewezen, verzoekt Werknemer om toekenning van een vergoeding ad € 22.925,80 bruto.

De beoordeling

4.  De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.

5.  De kantonrechter acht het verzoek niet toewijsbaar. Hij overweegt daartoe dat het ontbindingsverzoek is gebaseerd op één voorval, te weten de emotionele uitbarsting van Werknemer op 15 april 2011. De kantonrechter is van oordeel dat het – objectief gezien – niet gerechtvaardigd is dat Werkgever door dit ene voorval geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare voorzetting van het dienstverband met Werknemer. Daarbij acht de kantonrechter van belang dat er weliswaar – zo begrijpt hij uit de overgelegde verklaringen – sprake is geweest van een hysterische uitbarsting van Werknemer, waardoor de collega’s geschrokken zijn, maar uit de verklaringen blijkt tevens dat Werknemer zich niet agressief heeft gedragen richting collega’s. Dit blijkt ook uit het feit dat de collega’s dachten dat Werknemer een onheilstijding in de privésfeer had gekregen. Bovendien heeft het voorval slechts enkele minuten geduurd. Het feit dat de emotionele hysterische uitbarsting van Werknemer grote impact heeft gehad op de collega’s acht de kantonrechter begrijpelijk, doch dit rechtvaardigt niet de verstrekkende gevolgen die Werkgever aan het voorval wil verbinden, namelijk beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Werknemer. Daarbij komt dat genoegzaam is gebleken dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de uitbarsting van Werknemer en de toch ongenuanceerde weigering van de heer Werkgever om tijdens de bijeenkomst van 19 april 2011 een tolk gebarentaal aanwezig te laten zijn. Daar waar Werkgever stelt dat er een risico bestaat dat een en ander zich zal herhalen, overweegt de kantonrechter dat daarvoor geen aanwijzingen zijn gegeven.
Waar een en ander op onbegrip van de collega’s stuit en daar waar collega’s kennelijk nog bang zijn, is het aan Werkgever om daar op constructieve wijze over te communiceren.
Tot slot overweegt de kantonrechter dat het feit dat Werknemer een klacht heeft ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling nimmer reden mag zijn om beëindiging van de arbeidsovereenkomst na te streven. Daarmee zou Werkgever Werknemer ten onrechte in haar rechten beperken.

6.  De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

Beslissing
De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.

(bron: www.rechtspraak.nl)

De kantonrechter overweegt daartoe – kort samengevat – het volgende.

Wanneer is sprake van kennelijk onredelijk ontslag?

Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen.

Aldus dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Pas indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.

De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk.

Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (zie voor dit alles onder meer HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 en meer recent HR 8 oktober 2010, LJN BN1420).

Voorgewende of valse reden voor ontslag

Krachtens artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW kan een ontslag kennelijk onredelijk worden geacht indien dit geschiedt onder opgave van een voorgewende reden of valse reden.

Een ontslag kan voorts onder meer kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Dit wordt ook wel genoemd ‘het gevolgencriterium’.

Voorgewende reden

Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Een valse reden is een niet bestaande reden (zie o.a. HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31). De werknemer moet stellen en in beginsel bewijzen dat de reden voorgewend of vals is (zie HR 23 juni 2006, JAR 2006, 173).

De kantonrechter stelt vast dat de reden voor het ontslag van Werknemer was gelegen in de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming van Werkgever. Werkgever heeft, mede aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende cijfers over de boekjaren 2007 – 2009 (definitieve jaarrekeningen) en 2010 (prognose) voldoende onderbouwd dat haar bedrijfeconomische positie in deze jaren in aanmerkelijke mate is verslechterd. Zoals UWV WERKbedrijf ook al heeft vastgesteld, blijkt uit de hiervoor genoemde stukken dat over deze jaren (i) het kostentotaal boven de bedrijfsopbrengsten ligt, (ii) het bedrijfsresultaat negatief is, (iii) het eigen vermogen negatief is en dat over 2010 tot en met periode 7 eveneens sprake is van een negatief bedrijfsresultaat en negatief nettoresultaat. Tegen deze achtergrond kan bezwaarlijk worden geoordeeld dat sprake is van een valse reden voor ontslag. Onder deze omstandigheden is het bovendien begrijpelijk dat Werkgever, daartoe mede gedwongen door Rabobank, op haar kosten diende te bezuinigen. Het behoorde tot haar beleidsvrijheid als ondernemer om te bepalen hoe zij deze bezuiniging gestalte wenste te geven, bijvoorbeeld door het doorvoeren van een personeelsreductie.

De primaire grondslag van de vordering faalt dan ook.

Valse reden

Wanneer een werkgever een ontslagvergunning door misleiding heeft gekregen, kan de opzegging om die reden kennelijk onredelijk zijn (zie HR 3 december 1999, JAR 2000, 18).

Werknemer verwijt Werkgever dat zij zich in de procedure bij UWV WERKbedrijf bewust van ondeugdelijke prognoses over het jaar 2010 heeft bediend.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Werknemer, mede in het licht van het uitdrukkelijke en gemotiveerde verweer op dit punt van de zijde van Werkgever, echter onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen trekken dat Werkgever bewust verkeerde prognoses over 2010 heeft ingeleverd bij UWV WERKbedrijf.

Nadere bewijslevering ter zake is dan ook niet aan de orde. De kantonrechter constateert dat partijen in de ontslagvergunningsprocedure ook uitgebreid over de juistheid van genoemde prognoses hebben gedebatteerd. UWV WERKbedrijf heeft daarbij overwogen dat in redelijkheid van de juistheid van de door Werkgever overgelegde prognoses kan worden uitgegaan.

De door Werknemer aangehaalde omstandigheid dat er verschillen zitten tussen de aangeleverde prognoses over 2010 en de definitieve jaarcijfers zoals die volgen uit de jaarrekening over 2010, betekent nog niet dat Werkgever zich heeft bediend van ondeugdelijk cijfermateriaal, laat staan dat dit bewust zou zijn gedaan. Aan voorlopige cijfers en prognoses is naar het oordeel van de kantonrechter inherent dat deze bij het opmaken van de definitieve jaarcijfers beter of slechter kunnen uitvallen. Gelet op het voorgaande is van bewuste misleiding door Werkgever van UWV WERKbedrijf naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake geweest.

Gevolgencriterium

Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (wederom HR 27 november 2009, JAR 2009, 305).

Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van het ontslag bestaande situatie. Hierbij kunnen in een geval als het onderhavige onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen (zie gerechtshof Arnhem, 7 juli 2009, LJN BJ1688 en gerechtshof Leeuwarden 18 augustus 2009, LJN BJ5810):

1. Algemeen: dienstverband en opzegging
- opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer;
- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;
- de duur van het dienstverband;
- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;
- de wijze van functioneren van de werknemer;
- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen;
- de financiële positie van de werkgever;

2. Ander (passend) werk
- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);
- flexibiliteit van de werkgever/werknemer;
- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen);
- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement);
- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.

3. Financiële gevolgen van een opzegging
- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
- reeds aangeboden/betaalde vergoeding;
- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling;
- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

Situatie van Werknemer

Wanneer de hiervoor genoemde omstandigheden worden vertaald naar de situatie van Werknemer ontstaat het volgende beeld:

-  Werknemer is ontslagen vanwege een reden die geheel in de risicosfeer van Werkgever ligt, namelijk de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming. Uit het vorenoverwogene vloeit overigens voort dat de noodzaak om te reorganiseren voldoende aanwezig wordt geacht.
-  Er is sprake van een kortdurend dienstverband van (ten tijde van het ontslag) ongeveer drieëenhalf jaar. Gesteld noch gebleken is dat Werknemer gedurende dit dienstverband niet behoorlijk heeft gefunctioneerd.
-  Niet gebleken is dat er een andere passende functie voor Werknemer beschikbaar was binnen de onderneming van Werkgever, althans het concern waarvan zij deel uitmaakt. Ten aanzien van de door Werknemer genoemde vrijgekomen functie van planner is voldoende aannemelijk geworden dat deze functie, gelet op de kwalificaties van Werknemer en het aanzienlijke verschil in salaris met de vervallen functie van Werknemer als commercieel medewerker, niet als passend kan worden beschouwd.
-  Vastgesteld moet worden dat Werkgever bij Werknemer kort vóór het ontslag gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt omtrent de continuering van het dienstverband, nu zij hem na een aantal contracten voor bepaalde tijd per 1 april 2010 nog een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gegeven.
-  Ten aanzien van de arbeidsmarktpositie van Werknemer overweegt de kantonrechter dat niet gebleken is dat er in zijn geval sprake van is van een eenzijdig arbeidsverleden, dat een belemmerende factor zou kunnen zijn bij het vinden van een nieuwe baan. Daarnaast maakt de leeftijd van Werknemer het naar de inschatting van de kantonrechter niet onmogelijk om een nieuwe baan te kunnen vinden. Zijn arbeidsmarktpositie moet echt anders worden ingeschat dan die van werkzoekende van eind vijftig, begin zestig jaar.
-  Gelet op de door Werkgever overgelegde financiële gegevens kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de bedrijfseconomische positie van haar onderneming ten tijd van het ontslag van Werknemer weinig florissant was.
-  Onvoldoende is gebleken van voldoende concrete inspanningen van Werkgever om andere passende arbeid voor Werknemer buiten de onderneming te vinden. Deze inspanningsverplichting rustte te meer op Werkgever, nu Werknemer de enige persoon binnen de onderneming is die in het kader van de personele reorganisatie voor ontslag is voorgedragen. De kantonrechter sluit niet uit dat de opstelling van Werknemer na mededeling van het voorgenomen ontslag verdere gesprekken over het vinden van een andere passende functie buiten de onderneming heeft bemoeilijkt, maar ook onder die omstandigheden had van Werkgever als goed werkgever mogen worden verwacht dat zij meer concrete pogingen in het werk had gesteld om Werknemer te begeleiden bij het zoeken naar een andere passende functie buiten de onderneming. Denkbaar was bijvoorbeeld geweest dat Werkgever Werknemer in dat verband (een vergoeding voor de kosten van) een outplacementtraject had aangeboden.
-  Werknemer is gedurende ten minste drie maanden vrijgesteld van arbeid, met behoud van salaris.
-  Aannemelijk geacht moet worden dat Werknemer na zijn ontslag is geconfronteerd met een achteruitgang in zijn maandelijkse inkomsten, nu hij geen salaris meer ontving, maar een (lagere) WW-uitkering.
-  Er is ter gelegenheid van het ontslag geen vergoeding aan Werknemer betaald, of een andere voorziening getroffen.

Oordeel kantonrechter omtrent kennelijk onredelijk ontslag

Gelet op vorenstaande overwegingen is de kantonrechter van oordeel dat de
gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor Werknemer te ernstig zijn, in
vergelijking met het belang van Werkgever bij de opzegging, zodat het gegeven ontslag als
kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. De daartoe strekkende verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar In het bijzonder weegt daarbij zwaar dat Werkgever onvoldoende concrete inspanningen heeft verricht om Werknemer aan een andere passende baan buiten te
onderneming te helpen en dat Werkgever kort vóór het ontslag gerechtvaardigde
verwachtingen heeft gewekt omtrent voortzetting van het dienstverband, zulks gevoegd bij
de omstandigheid dat er geen enkele vergoeding aan Werknemer is betaald, althans enige
voorziening is getroffen, ter gelegenheid van het ontslag.

Schadevergoeding

Nu het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, dient
thans een schadevergoeding te worden vastgesteld, waarbij de kantonrechter opmerkt dat
daarbij uitdrukkelijk rekening zal worden gehouden met de slechte financiële positie van de
onderneming van Werkgever ten tijde van het ontslag van Werknemer.

volledige schadevergoeding

Werknemer vordert primair volledige schadevergoeding. Deze vorm van schadevergoeding is naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de orde, waartoe hij het volgende overweegt. In jurisprudentie en literatuur speelt al geruime tijd de vraag hoe de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag dient te worden bepaald, bijvoorbeeld aan de hand van bepaalde formules. De Hoge Raad heeft zich over deze kwestie in een aantal recente arresten uitgelaten (zie bv. HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 en HR 12 februari 2010, JAR 2010, 72).

De Hoge Raad overweegt daartoe in eerstgenoemd arrest onder meer:
“De hoogte van de vergoeding wordt in deze procedure vastgesteld aan de hand van de door de rechter op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn.”

En in laatstgenoemd arrest:
“Ten aanzien van de door de rechter bij de begroting van de omvang van de schadevergoeding aan te leggen maatstaf, geldt in aansluiting op hetgeen is beslist in HR 27 november 2009 (…) het volgende. De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag heeft een bijzonder karakter en dient er vooral toe om aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (“een pleister op de wonde”) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en ernst van de tekortkoming van de werkgever. De rechter heeft een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen. De vergoeding dient door de kantonrechter te worden gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting om als goed werkgever te handelen en de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen. De rechter is overigens vrij om grond van artikel 6:97 BW de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.

Aard en ernst van het tekortschieten van Werkgever, zoals hiervoor vastgesteld, rechtvaardigen naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval niet een volledige compensatie van de schade die Werknemer heeft geleden en nog zal lijden door het ontslag. In dat verband wijst de kantonrechter ook op een uitspraak van de Hoge Raad van 17 oktober 1997 (NJ 1999, 266), waarin ten aanzien van art. 1639s (oud) – de voorganger van art. 7:681 BW – is overwogen dat het bedrag van de schadevergoeding niet berust op een begroting van de schade die daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit. Toekenning van een voorschot op volledige schadevergoeding en verwijzing naar een schadestaatprocedure voor het opmaken van de volledige schade is daarom naar het oordeel van de kantonrechter hier niet aan de orde. Voor zover de vorderingen van Werknemer daartoe strekken, zijn zij niet toewijsbaar.

gefixeerde schadevergoeding

Subsidiair vordert Werknemer een gefixeerde schadevergoeding naar analogie van artikel 7:682 lid 4 BW. Ook deze vorm van schadevergoeding kan naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de orde zijn, nu er geen vordering is ingesteld strekkende tot herstel van de arbeidsovereenkomst van partijen. Slechts indien de kantonrechter een zodanige vordering zou toewijzen, kán er aanleiding bestaan om in het vonnis te bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een in het vonnis vastgestelde afkoopsom. Die situatie is hier niet aan de orde.

Er bestaat in het kader van de vaststelling van de schadevergoeding geen grond om ook de gestelde immateriële schade mee te wegen, aangezien Werknemer de door hem in dat verband aangevoerde reputatieschade op geen enkele manier concreet heeft onderbouwd. Evenmin heeft Werknemer gemotiveerd waarom in het onderhavige geval vergoeding van de volledige kosten van zijn advocaat geïndiceerd zou zijn, zodat ook deze schadepost buiten verdere beschouwing zal blijven. Ten slotte dient ook het verlies dat Werknemer heeft geleden op de aanschaf en daaropvolgende verkoop van zijn auto voor zijn eigen rekening te blijven, nu het zijn eigen keuze is geweest om met de op dat moment beschikbare financiële middelen die auto aan te schaffen. Keuzes die Werknemer in het kader van zijn eigen financiële huishouding heeft gemaakt, kan hij niet aan zijn (ex-)werkgever tegenwerpen.

Oordeel kantonrechter omtrent schadevergoeding

De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op aard en ernst van de tekortkoming van Werkgever het bedrag van de schadevergoeding op bruto € 10.000,- dient te worden gesteld. Bij de vaststelling van de hoogte van dit bedrag heeft de kantonrechter de in de voorgaande overwegingen genoemde omstandigheden van het geval, in hun onderling verband en samenhang bezien, meegewogen, zonder iedere omstandigheid afzonderlijk te wegen en op geld te waarderen. Genoemd bedrag zal als schadevergoeding worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.

Contact met ATM Advocaten

Hebt u met betrekking tot kennelijk onredelijk ontslag en/of ontslagvergoeding (schadevergoeding) vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht en ontslag advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton

Locatie Heerenveen

zaak-/rolnummer: 355010 \ CV EXPL 11-2071

vonnis van de kantonrechter d.d. 17 augustus 2011

inzake

Werknemer,
hierna te noemen: Werknemer,
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. X, advocaat

tegen

de besloten vennootschap
Werkgever’s Internationaal Transportbedrijf B.V.,
hierna te noemen: Werkgever,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. Y, advocaat

Het verdere procesverloop
1.  Ingevolge het tussenvonnis van 6 juli 2010 heeft op 20 juli 2010 een comparitie plaatsgevonden. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Ter gelegenheid van de comparitie heeft Werknemer een akte wijziging van eis, tevens akte overlegging nadere producties, genomen. Hierbij heeft Werknemer zijn eis zoals genoemd onder punt III. van de inleidende dagvaarding aldus gewijzigd dat voor “€ 32.424,- bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag” dient te worden gelezen “€ 12.738,- bruto, althans
€ 8.106,- bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag”.

Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

Motivering

De vaststaande feiten

2.  Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.

2.1.  Werknemer, geboren op 13 januari 1965, is met ingang van 1 april 2007 in dienst getreden bij Werkgever, in de functie van commercieel medewerker. Tot 1 april 2010 is hij werkzaam geweest op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Met ingang van 1 april 2010 is er sprake geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als commercieel medewerker (buitendienst). Het laatstelijk verdiende salaris bedraagt
€ 3.992,73 bruto per periode van vier weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Voorts neemt Werknemer deel in de bedrijfstakpensioenregeling.

2.2.  Werkgever is als onderneming actief in de transportsector. Deze bedrijfstak heeft het, in zijn algemeenheid, de laatste jaren zwaar gehad door onder meer terugval van de handel ten gevolge van de economische crisis en de verhoging van de brandstofprijzen. In de onderneming van Werkgever zijn 125 personen werkzaam, waarvan ongeveer 80 in de functie van chauffeur.

2.3.  Rabobank, de huisbankier van Werkgever, heeft Werkgever in de zomer van 2010 dwingend geadviseerd om kostenbesparende maatregelen in de personele sfeer te nemen. Werkgever is vervolgens daartoe overgegaan. Dit heeft ertoe geleid dat een monteur als vrachtwagenchauffeur aan de slag is gegaan, dat een medewerkster op de afdeling planning minder uren is gaan werken en dat de arbeidsovereenkomst met een langdurige zieke medewerker per oktober 2011 zal worden beëindigd. Voorts heeft Werkgever besloten om de arbeidsplaats van Werknemer als commercieel medewerker te laten vervallen en heeft zij besloten Werknemer voor ontslag voor te dragen. Op 23 augustus 2010 heeft Werkgever in een gesprek aan Werknemer medegedeeld dat er op bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning voor hem zal worden aangevraagd. Per die datum is hij ook vrijgesteld van werkzaamheden, met behoud van salaris. In een vervolggesprek op 26 augustus 2010 hebben partijen verder gesproken over de (wijze van) beëindiging van het dienstverband.

2.4.  Werkgever heeft aan UWV WERKbedrijf bij brief van 7 september 2010 verzocht om afgifte van een ontslagvergunning, om de arbeidsovereenkomst met Werknemer te kunnen opzeggen. In de ontslagaanvraag is aangegeven dat de aanleiding voor deze aanvraag is gelegen in de negatieve resultatenontwikkeling bij Werkgever en de dito prognose voor de komende tijd. Volgens de ontslagaanvraag vindt deze ontwikkeling zijn oorzaak in de economische recessie. Bij de ontslagaanvraag heeft Werkgever het resultaat per eind periode 07-2010 gevoegd, alsmede het geprognosticeerde resultaat voor 2010 en 2011. De door Werkgever overgelegde resultaten zagen er als volgt uit (bedragen x € 1.000):

POST      BUDGET 2010    REËEL 07-2010 PROGNOSE 2010
Management fee    253    136  253
Indir. pers. kosten    1.063    622  1.302
Charters vast      1.381    961  1.596
Uitbesteed vervoer    921    812  1.253
Sub. Kosten uitbest.    2.302    1.772  2.832
Opslag      404    471
Tot. kosten uitbest.    2.706    1.772  3.302
Resultaat uitbesteed    1    - 68  - 365

2.5.  Op verzoek van UWV WERKbedrijf heeft Werkgever in de ontslagvergunningsprocedure onder meer nog balansen en winst- en verliesrekeningen over 2007, 2008 en 2009 overgelegd. Voorts is er een brief van de controller van Werkgever, de heer [X], overgelegd, waarin onder meer wordt medegedeeld:

“(…)
7. De directe personele kosten lijken € 240.000,- hoger uit te vallen dan begroot. De oorzaak van dit verschil zit in de post management fee. In de prognose voor 2010 zit de fee per abuis op regelniveau en ook verwerkt in de post som indirecte personele kosten. Het verschil is derhalve optisch van aard.
(…)
9. De geprognosticeerde omzet uit charters en uitbesteed vervoer 2010 bedraagt naar verwachting
€ 2.938 K. Naar verwachting zullen de indirecte kosten over 2010 € 2.353 K in totaliteit gaan bedragen. Uit onze opstelling blijkt dat we 20% (€ 471 K) van die kosten aan charters en uitbesteed vervoer toerekenen. De direkte kosten charters en uitbesteed vervoer ultimo 2010 zal ongeveer € 2.831 K worden. Zonder opslag indirecte kosten is het resultaat bijna + € 100 K. De stelling van de heer Werknemer is derhalve niet correct. Gezien de bijdrage van uitbesteed vervoer lijkt stoppen ons niet zinvol. (…)”

2.6.  Na verweer van de zijde van Werknemer heeft UWV WERKbedrijf bij beslissing van 26 oktober 2010 toestemming verleend voor opzegging van de arbeidsverhouding. In deze beslissing is onder meer vermeld:

“(…) Werknemer merkt m.b.t. de managementfee op dat niet slechts van een optische vergissing sprake is en stelt dat deze fee van € 253.000,- dubbel is opgevoerd en dat het geprognosticeerde verlies met dit bedrag verminderd kan worden. (…) Werknemer geeft aan dat de controller directe en indirecte kosten door elkaar heeft gehaald. Werknemer merkt op dat een opslag van € 471.000,- ter dekking van overhead/directe kosten dubbel is geteld in de kosten en van het geprognosticeerde verlies kan worden afgetrokken. Werknemer stelt dat er derhalve per saldo € 711.000,- minder kosten zijn (471.000 en 240.000) en geeft aan dat mogelijk ook een hogere afschrijving nog gecompenseerd dient te worden. In 2010 zal van verlies geen sprake zijn, doch een (bescheiden) winst van € 180.000 gerealiseerd worden. Werknemer ziet derhalve niet in waarom er een ontslagvergunning zou moeten worden verleend.
(…)
Werkgever mag over het lopende boekjaar 2010 interne rapportages overleggen die een andere vorm kennen dan de historische verlies- en winstrekening (als uit die opstelling maar gegevens kunnen blijken m.b.t. omzet, opbrengsten, lasten e.d.). Gelet op de uitleg van werkgever kan in redelijkheid uitgegaan worden van de juistheid van het beeld dat de voorlopige cijfers tot en met periode 7 van 2010 tonen. Hetgeen werknemer hiertegen inbrengt kan daaraan onvoldoende afdoen.

Uit de door werkgever overgelegde stukken zoals benoemd blijkt het volgende beeld:

2007  2008  2009  2010 t/m 7
Omzet  12.071.725  11.879.232  11.511.333  7.786.000
Bedrijfsopbr.  12.363.125  12.184.649  11.847.533  7.584.000
Kostentotaal  11.991.635  12.218.137  13.009.473
Bedrijfsresultaat  371.490  - 33.488  - 1.161.940  - 281.000
Resultaat na bel.  157.358  - 129.232  - 948.568  - 222.000*
Eigen Vermogen  849.073  719.841  - 228.727
Balanstotaal  2.309.953  2.111.859  2.748.064
* prognose geheel 2010: – 425.000

Uit de stukken is aan mij aannemelijk kunnen worden dat werkgever na een marginaal 2007, bij een over 2008 en 2009 dalende omzet, een toenemend verliesgevend bedrijf voert. Over deze jaren ligt het kostentotaal boven de bedrijfsopbrengsten en is het bedrijfsresultaat negatief. Het Eigen Vermogen is daarbij negatief en vormt geen buffer meer om tegenslagen op te vangen. Over 2010 tot en met periode 7 is eveneens sprake van een negatief bedrijfsresultaat en negatief nettoresultaat.
Ook als de prognose, naar werknemer stelt, onjuist zou zijn, is het door werknemer benoemde resultaat nog marginaal en doet dit niet af aan de cumulatieve verliezen en het negatieve Eigen Vermogen.
Mij is aannemelijk geworden, dat werkgever, gelet op de cumulatieve verliezen en het negatieve Eigen Vermogen op zijn kosten dient te bezuinigen. (…)”

2.7.  Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met Werknemer vervolgens opgezegd tegen 1 december 2010. Werknemer is de enige werknemer van Werkgever die als gevolg van de reorganisatie zijn baan is kwijtgeraakt. Werkgever heeft Werknemer geen vergoeding betaald ter gelegenheid van diens ontslag, noch heeft zij enige andere voorziening ter zake getroffen.

Het standpunt van Werknemer

3.1.  Werknemer stelt dat het hem door Werkgever per 1 december 2010 gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Hij voert daartoe het volgende aan.

3.2.  Ten eerste is er volgens Werknemer sprake van een valse reden voor ontslag, nu Werkgever in de ontslagvergunningsprocedure bij UWV WERKbedrijf bewust een verkeerde financiële prognose over het jaar 2010 heeft overgelegd. In deze prognose zijn de kosten van de management fee dubbel meegenomen, eerst als aparte post en vervolgens nog eens bij de indirecte kosten. Verder is van de totale overheadkosten 20% ten laste gebracht van het uitbestede vervoer. Deze kosten worden onder de noemer “opslag” in de prognose genoemd. Deze kosten zitten echter al in de indirecte kosten verwerkt en worden dus eveneens dubbel geteld. In totaal gaat het om een bedrag van € 712.000,- aan dubbel getelde kosten. Indien deze dubbeltelling wordt gecorrigeerd, is er geen sprake van een geprognosticeerd verlies, maar van een (bescheiden) winst van € 180.000,-. Werknemer wijst er voorts op dat er sprake is van aanzienlijke verschillen tussen de prognoses en de later opgestelde jaarrekening over 2010.

3.3.  Ten tweede zijn de gevolgen van het ontslag voor Werknemer te ernstig, in vergelijking met het belang van Werkgever bij opzegging van de arbeidsovereenkomst. Werkgever heeft bij Werknemer de verwachting gewekt dat van ontslag geen sprake zou zijn, nu hij op 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had gekregen, Werknemer in december 2009 met een werkgeversverklaring van Werkgever een nieuw huis had gekocht en Werknemer in januari 2010 in overleg met Werkgever een andere auto heeft aangeschaft. Indien Werknemer (eerder) van het ontslag had geweten, had hij zijn financiële huishouding anders ingericht. Voorts is er nooit kritiek geweest op het functioneren van Werknemer en heeft Werkgever hem op geen enkele manier ondersteuning geboden bij het vinden van ander werk. Zo had Werknemer de binnen het bedrijf vrijgekomen functie van planner wel willen vervullen, maar heeft Werkgever een andere persoon voor die functie aangenomen. Voorts maken de persoonlijke omstandigheden van Werknemer het lastig om een andere baan te vinden. Werknemer is een alleenstaande vader van twee (jonge) dochters, en is aan het Noorden des lands gebonden, omdat hij een huis in [woonplaats] heeft gekocht. Dit bemoeilijkt het zoeken naar werk in andere regio’s. Ook de leeftijd van Werknemer (46) bemoeilijkt het vinden van een andere baan, evenals het feit dat Werknemer weinig diploma’s heeft. De financiële gevolgen van het ontslag zijn groot voor Werknemer. Het inkomen van Werknemer is gedaald na zijn ontslag, nu zijn WW-uitkering (aanzienlijk) lager is dan zijn laatstverdiende loon, hij tevens geen vakantietoeslag meer krijgt en de pensioenopbouw na het ontslag is gestopt. Werkgever heeft Werknemer bovendien geen enkele vergoeding betaald ter gelegenheid van het ontslag.

3.4.  In verband met de kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst is Werkgever schadeplichtig jegens Werknemer. Primair vordert Werknemer vergoeding van zijn volledige schade en subsidiair een gefixeerde schadevergoeding naar analogie van artikel 7:682 lid 4 BW. Omdat de omvang van de geleden en nog te lijden schade thans nog niet volledig valt te begroten, vordert Werknemer dat deze schade in een schadestaatprocedure nader wordt opgemaakt. Berekend over de periode van 1 december 2010 tot 20 juli 2011 bedraagt de schade € 12.738,- bruto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Voorts heeft Werknemer als gevolg van het ontslag reputatieschade geleden, welke bij wijze van immateriële schadevergoeding dient te worden gecompenseerd. Deze schade wordt door Werknemer op een bedrag van € 10.000,- begroot. Ook heeft Werknemer de door hem aangeschafte BMW moeten verkopen, waardoor hij een schade heeft geleden van € 4.500,-. Ten slotte heeft Werknemer tot aan de dagvaarding een bedrag van € 2.670,- aan juridische kosten in verband met het inschakelen van zijn gemachtigde gemaakt en zijn er tevens buitengerechtelijke incassokosten gemaakt. In verband met het voorgaande vordert Werknemer dat hem bij wege van voorschot op schadevergoeding thans wordt voldaan een bedrag van
€ 12.738,- bruto aan inkomensschade, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, en € 17.170,- aan overige schade, althans in billijkheid te bepalen bedragen, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten.

Het standpunt van Werkgever

4.1.  Werkgever betwist dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

4.2.  Er is volgens Werkgever geen sprake van een valse reden voor het gegeven ontslag. Ten aanzien van de door Werknemer gestelde bewust misleidende voorstelling van zaken door Werkgever aan UWV WERKbedrijf voert Werkgever aan dat de uitleg die Werknemer aan de prognose over 2010 geeft onjuist is. In de prognose heeft Werkgever de indirecte personele kosten (inclusief managementfee) te hoog ingeschat en de directe personele kosten te laag geprognosticeerd. Eind 2010 bleken de werkelijke personele lasten uit te komen op
€ 5.588.000,-, waarvan € 4.492.000,- aan directe personele kosten en € 1.388.000,- aan indirecte personele kosten. Binnen de post uitbesteed vervoer is geen sprake van het dubbel opvoeren van een bedrag van € 471.000,- aan kosten. Werkgever verwachtte dat de indirecte kosten over 2010 € 2.353.000,- zouden bedragen. Van deze indirecte kosten wordt 20% intern toegerekend aan ZZP’ers en derden. Dit is het opgevoerde bedrag van € 471.000,-. Inherent aan deze methodiek is dat de verwachte directe kosten voor het uitbesteed vervoer met een opslag van dezelfde omvang worden verhoogd.

4.3.  Voorts betwist Werkgever dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor Werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Werkgever bij die opzegging. Werkgever was op bedrijfseconomische gronden genoodzaakt om het dienstverband van partijen te beëindigen. Er is sprake van een kortdurend dienstverband, Werknemer is niet oud (46) en hij heeft veel ervaring. Werkgever heeft er alles aan gedaan om gedwongen ontslagen te voorkomen. Verder heeft zij, anders dan Werknemer stelt, hem wel degelijk ondersteund bij het vinden van ander werk. Zo heeft zij Werknemer geïntroduceerd bij een collega-bedrijf te Delfzijl en zij heeft Werknemer aangeboden om andere relaties te benaderen om hem daar te plaatsen. Werknemer heeft deze kans op externe herplaatsing echter verspeeld door deze relaties op voorhand te benaderen en zich daarbij negatief uit te laten over Werkgever. De door Werknemer genoemde vrijgekomen functie van planner betrof volgens Werkgever geen passende functie, terwijl deze functie ook slechts op tijdelijke basis door Werkgever is ingevuld. Voorts wijst Werkgever erop dat het enkele feit dat Werknemer ten gevolge van het ontslag inkomensverlies lijdt, nog niet met zich brengt dat dit ontslag kennelijk onredelijk is. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat aan Werknemer uiteindelijk geen ontslagvergoeding is betaald. Werknemer is bovendien gedurende drie maanden vrijgesteld van arbeid en heeft gedurende deze periode wel salaris ontvangen. Er is bovendien gesproken over een passende oplossing voor Werknemer, in de vorm van werk-naar-werk, deelname van Werkgever in een door Werknemer op te zetten expeditieonderneming en het aanbieden van een ontbindingsvergoeding aan Werknemer. Deze alternatieven bleken echter om verschillende redenen (kostentoename voor Werkgever, loonbeslag ten laste van Werknemer) niet haalbaar te zijn.

4.4.  Met betrekking tot de door Werknemer gevorderde schadevergoeding voert Werkgever aan dat Werknemer de door hem gestelde reputatieschade niet heeft onderbouwd. De schade door het moeten verkopen van de auto komt evenmin voor vergoeding in aanmerking. Het was de keuze van Werknemer zélf om geen gebruik te willen maken van een aanbod van Werkgever om een auto te leasen en in plaats daarvan een eigen auto aan te schaffen. Deze keuze komt voor rekening en risico van Werknemer. Bovendien is de betreffende inkoopfactuur van de auto niet op naam van Werknemer gesteld, waardoor de vraag rijst of hij de auto zelf wel heeft gekocht, en dateert de inkoopverklaring van 18 september 2010, drie weken na het aangekondigde ontslag. Ten slotte dienen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten als onvoldoende gespecificeerd te worden afgewezen, aldus Werkgever.

De beoordeling van het geschil

5.  De kantonrechter oordeelt als volgt. Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Pas indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (zie voor dit alles onder meer HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 en meer recent HR 8 oktober 2010, LJN BN1420).

Valse reden voor ontslag
6.  Krachtens artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW kan een ontslag kennelijk onredelijk worden geacht indien dit geschiedt onder opgave van een voorgewende reden of valse reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Een valse reden is een niet bestaande reden (zie o.a. HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31). De werknemer moet stellen en in beginsel bewijzen dat de reden voorgewend of vals is (zie HR 23 juni 2006, JAR 2006, 173).

6.1.  De kantonrechter stelt vast dat de reden voor het ontslag van Werknemer was gelegen in de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming van Werkgever. Werkgever heeft, mede aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende cijfers over de boekjaren 2007 – 2009 (definitieve jaarrekeningen) en 2010 (prognose) voldoende onderbouwd dat haar bedrijfeconomische positie in deze jaren in aanmerkelijke mate is verslechterd. Zoals UWV WERKbedrijf ook al heeft vastgesteld, blijkt uit de hiervoor genoemde stukken dat over deze jaren (i) het kostentotaal boven de bedrijfsopbrengsten ligt, (ii) het bedrijfsresultaat negatief is, (iii) het eigen vermogen negatief is en dat over 2010 tot en met periode 7 eveneens sprake is van een negatief bedrijfsresultaat en negatief nettoresultaat. Tegen deze achtergrond kan bezwaarlijk worden geoordeeld dat sprake is van een valse reden voor ontslag. Onder deze omstandigheden is het bovendien begrijpelijk dat Werkgever, daartoe mede gedwongen door Rabobank, op haar kosten diende te bezuinigen. Het behoorde tot haar beleidsvrijheid als ondernemer om te bepalen hoe zij deze bezuiniging gestalte wenste te geven, bijvoorbeeld door het doorvoeren van een personeelsreductie.

6.2.  De primaire grondslag van de vordering faalt dan ook.

6.3.  Werknemer verwijt Werkgever dat zij zich in de procedure bij UWV WERKbedrijf bewust van ondeugdelijke prognoses over het jaar 2010 heeft bediend. Wanneer een werkgever een ontslagvergunning door misleiding heeft gekregen, kan de opzegging om die reden kennelijk onredelijk zijn (zie HR 3 december 1999, JAR 2000, 18). Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Werknemer, mede in het licht van het uitdrukkelijke en gemotiveerde verweer op dit punt van de zijde van Werkgever, echter onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen trekken dat Werkgever bewust verkeerde prognoses over 2010 heeft ingeleverd bij UWV WERKbedrijf. Nadere bewijslevering ter zake is dan ook niet aan de orde. De kantonrechter constateert dat partijen in de ontslagvergunningsprocedure ook uitgebreid over de juistheid van genoemde prognoses hebben gedebatteerd.
UWV WERKbedrijf heeft daarbij overwogen dat in redelijkheid van de juistheid van de door Werkgever overgelegde prognoses kan worden uitgegaan. De door Werknemer aangehaalde omstandigheid dat er verschillen zitten tussen de aangeleverde prognoses over 2010 en de definitieve jaarcijfers zoals die volgen uit de jaarrekening over 2010, betekent nog niet dat Werkgever zich heeft bediend van ondeugdelijk cijfermateriaal, laat staan dat dit bewust zou zijn gedaan. Aan voorlopige cijfers en prognoses is naar het oordeel van de kantonrechter inherent dat deze bij het opmaken van de definitieve jaarcijfers beter of slechter kunnen uitvallen. Gelet op het voorgaande is van bewuste misleiding door Werkgever van UWV WERKbedrijf naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake geweest.

Gevolgencriterium
7.  Een ontslag kan voorts onder meer kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (wederom HR 27 november 2009, JAR 2009, 305). Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van het ontslag bestaande situatie.

7.1.  Hierbij kunnen in een geval als het onderhavige onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen (zie gerechtshof Arnhem, 7 juli 2009, LJN BJ1688 en gerechtshof Leeuwarden 18 augustus 2009, LJN BJ5810):

1. Algemeen: dienstverband en opzegging
- opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer;
- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;
- de duur van het dienstverband;
- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;
- de wijze van functioneren van de werknemer;
- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen;
- de financiële positie van de werkgever;

2. Ander (passend) werk
- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);
- flexibiliteit van de werkgever/werknemer;
- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen);
- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement);
- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.

3. Financiële gevolgen van een opzegging
- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
- reeds aangeboden/betaalde vergoeding;
- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling;
- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

7.2.  Wanneer de hiervoor genoemde omstandigheden worden vertaald naar de situatie van Werknemer ontstaat het volgende beeld:

-  Werknemer is ontslagen vanwege een reden die geheel in de risicosfeer van Werkgever ligt, namelijk de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming. Uit het vorenoverwogene vloeit overigens voort dat de noodzaak om te reorganiseren voldoende aanwezig wordt geacht.
-  Er is sprake van een kortdurend dienstverband van (ten tijde van het ontslag) ongeveer drieëenhalf jaar. Gesteld noch gebleken is dat Werknemer gedurende dit dienstverband niet behoorlijk heeft gefunctioneerd.
-  Niet gebleken is dat er een andere passende functie voor Werknemer beschikbaar was binnen de onderneming van Werkgever, althans het concern waarvan zij deel uitmaakt. Ten aanzien van de door Werknemer genoemde vrijgekomen functie van planner is voldoende aannemelijk geworden dat deze functie, gelet op de kwalificaties van Werknemer en het aanzienlijke verschil in salaris met de vervallen functie van Werknemer als commercieel medewerker, niet als passend kan worden beschouwd.
-  Vastgesteld moet worden dat Werkgever bij Werknemer kort vóór het ontslag gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt omtrent de continuering van het dienstverband, nu zij hem na een aantal contracten voor bepaalde tijd per 1 april 2010 nog een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gegeven.
-  Ten aanzien van de arbeidsmarktpositie van Werknemer overweegt de kantonrechter dat niet gebleken is dat er in zijn geval sprake van is van een eenzijdig arbeidsverleden, dat een belemmerende factor zou kunnen zijn bij het vinden van een nieuwe baan. Daarnaast maakt de leeftijd van Werknemer het naar de inschatting van de kantonrechter niet onmogelijk om een nieuwe baan te kunnen vinden. Zijn arbeidsmarktpositie moet echt anders worden ingeschat dan die van werkzoekende van eind vijftig, begin zestig jaar.
-  Gelet op de door Werkgever overgelegde financiële gegevens kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de bedrijfseconomische positie van haar onderneming ten tijd van het ontslag van Werknemer weinig florissant was.
-  Onvoldoende is gebleken van voldoende concrete inspanningen van Werkgever om andere passende arbeid voor Werknemer buiten de onderneming te vinden. Deze inspanningsverplichting rustte te meer op Werkgever, nu Werknemer de enige persoon binnen de onderneming is die in het kader van de personele reorganisatie voor ontslag is voorgedragen. De kantonrechter sluit niet uit dat de opstelling van Werknemer na mededeling van het voorgenomen ontslag verdere gesprekken over het vinden van een andere passende functie buiten de onderneming heeft bemoeilijkt, maar ook onder die omstandigheden had van Werkgever als goed werkgever mogen worden verwacht dat zij meer concrete pogingen in het werk had gesteld om Werknemer te begeleiden bij het zoeken naar een andere passende functie buiten de onderneming. Denkbaar was bijvoorbeeld geweest dat Werkgever Werknemer in dat verband (een vergoeding voor de kosten van) een outplacementtraject had aangeboden.
-  Werknemer is gedurende ten minste drie maanden vrijgesteld van arbeid, met behoud van salaris.
-  Aannemelijk geacht moet worden dat Werknemer na zijn ontslag is geconfronteerd met een achteruitgang in zijn maandelijkse inkomsten, nu hij geen salaris meer ontving, maar een (lagere) WW-uitkering.
-  Er is ter gelegenheid van het ontslag geen vergoeding aan Werknemer betaald, of een andere voorziening getroffen.

7.3.  Gelet op vorenstaande overwegingen is de kantonrechter van oordeel dat de
gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor Werknemer te ernstig zijn, in
vergelijking met het belang van Werkgever bij de opzegging, zodat het gegeven ontslag als
kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. De daartoe strekkende verklaring voor recht
is derhalve toewijsbaar. In het bijzonder weegt daarbij zwaar dat Werkgever onvoldoende
concrete inspanningen heeft verricht om Werknemer aan een andere passende baan buiten te
onderneming te helpen en dat Werkgever kort vóór het ontslag gerechtvaardigde
verwachtingen heeft gewekt omtrent voortzetting van het dienstverband, zulks gevoegd bij
de omstandigheid dat er geen enkele vergoeding aan Werknemer is betaald, althans enige
voorziening is getroffen, ter gelegenheid van het ontslag.

Schadevergoeding
8.  Nu het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, dient
thans een schadevergoeding te worden vastgesteld, waarbij de kantonrechter opmerkt dat
daarbij uitdrukkelijk rekening zal worden gehouden met de slechte financiële positie van de
onderneming van Werkgever ten tijde van het ontslag van Werknemer.

8.1.  Werknemer vordert primair volledige schadevergoeding. Deze vorm van schadevergoeding is naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de orde, waartoe hij het volgende overweegt. In jurisprudentie en literatuur speelt al geruime tijd de vraag hoe de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag dient te worden bepaald, bijvoorbeeld aan de hand van bepaalde formules. De Hoge Raad heeft zich over deze kwestie in een aantal recente arresten uitgelaten (zie bv. HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 en HR 12 februari 2010, JAR 2010, 72).

De Hoge Raad overweegt daartoe in eerstgenoemd arrest onder meer:
“De hoogte van de vergoeding wordt in deze procedure vastgesteld aan de hand van de door de rechter op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn.”

En in laatstgenoemd arrest:
“Ten aanzien van de door de rechter bij de begroting van de omvang van de schadevergoeding aan te leggen maatstaf, geldt in aansluiting op hetgeen is beslist in HR 27 november 2009 (…) het volgende. De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag heeft een bijzonder karakter en dient er vooral toe om aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (“een pleister op de wonde”) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en ernst van de tekortkoming van de werkgever. De rechter heeft een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen. De vergoeding dient door de kantonrechter te worden gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting om als goed werkgever te handelen en de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen. De rechter is overigens vrij om grond van artikel 6:97 BW de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.

Aard en ernst van het tekortschieten van Werkgever, zoals hiervoor vastgesteld, rechtvaardigen naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval niet een volledige compensatie van de schade die Werknemer heeft geleden en nog zal lijden door het ontslag. In dat verband wijst de kantonrechter ook op een uitspraak van de Hoge Raad van 17 oktober 1997 (NJ 1999, 266), waarin ten aanzien van art. 1639s (oud) – de voorganger van art. 7:681 BW – is overwogen dat het bedrag van de schadevergoeding niet berust op een begroting van de schade die daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit. Toekenning van een voorschot op volledige schadevergoeding en verwijzing naar een schadestaatprocedure voor het opmaken van de volledige schade is daarom naar het oordeel van de kantonrechter hier niet aan de orde. Voor zover de vorderingen van Werknemer daartoe strekken, zijn zij niet toewijsbaar.

8.2.  Subsidiair vordert Werknemer een gefixeerde schadevergoeding naar analogie van artikel 7:682 lid 4 BW. Ook deze vorm van schadevergoeding kan naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de orde zijn, nu er geen vordering is ingesteld strekkende tot herstel van de arbeidsovereenkomst van partijen. Slechts indien de kantonrechter een zodanige vordering zou toewijzen, kán er aanleiding bestaan om in het vonnis te bepalen dat de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een in het vonnis vastgestelde afkoopsom. Die situatie is hier niet aan de orde.

8.3.  Er bestaat in het kader van de vaststelling van de schadevergoeding geen grond om ook de gestelde immateriële schade mee te wegen, aangezien Werknemer de door hem in dat verband aangevoerde reputatieschade op geen enkele manier concreet heeft onderbouwd. Evenmin heeft Werknemer gemotiveerd waarom in het onderhavige geval vergoeding van de volledige kosten van zijn advocaat geïndiceerd zou zijn, zodat ook deze schadepost buiten verdere beschouwing zal blijven. Ten slotte dient ook het verlies dat Werknemer heeft geleden op de aanschaf en daaropvolgende verkoop van zijn auto voor zijn eigen rekening te blijven, nu het zijn eigen keuze is geweest om met de op dat moment beschikbare financiële middelen die auto aan te schaffen. Keuzes die Werknemer in het kader van zijn eigen financiële huishouding heeft gemaakt, kan hij niet aan zijn (ex-)werkgever tegenwerpen.

8.4.  De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op aard en ernst van de tekortkoming van Werkgever het bedrag van de schadevergoeding op bruto € 10.000,- dient te worden gesteld. Bij de vaststelling van de hoogte van dit bedrag heeft de kantonrechter de in de voorgaande overwegingen genoemde omstandigheden van het geval, in hun onderling verband en samenhang bezien, meegewogen, zonder iedere omstandigheid afzonderlijk te wegen en op geld te waarderen. Genoemd bedrag zal als schadevergoeding worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.

Kosten
9.  De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen bij gebreke van voldoende onderbouwing worden afgewezen.

10.  Gelet op de uitkomst van deze procedure zal Werkgever als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

Beslissing
De kantonrechter:

11.1.  verklaart voor recht dat het door Werkgever aan Werknemer per 1 december 2010 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;

11.2.  veroordeelt Werkgever deswege tot betaling aan Werknemer van een bedrag groot € 10.000,- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 december 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

11.3.  veroordeelt Werkgever in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Werknemer begroot op € 500,00 (2 punten x € 250,00) wegens salaris gemachtigde en op
€ 232,81 wegens verschotten;

11.4.  verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen sub 11.2. en 11.3. uitvoerbaar bij voorraad;

11.5.  wijst af het meer of anders gevorderde.

(bron: www.rechtspraak.nl)

De kantonrechter overweegt daartoe het volgende.
De eerste vraag die in deze procedure ter beantwoording voorligt, is of het aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat het aan Werknemer gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De kantonrechter overweegt ten aanzien van die vraag als volgt.

Vooropgesteld wordt dat, zoals door Werkgever terecht is betoogd, het niet aan Werknemer als werknemer is om te bepalen welke zaken van Werkgever al dan niet door hem mogen worden meegenomen. Als niet weersproken staat vast dat Werkgever op haar intranetsite het beleid omtrent het meenemen van goederen heeft gepubliceerd. Ofschoon artikel 10 van de gedragsregels naar de letter genomen niet geheel toepasselijk is op de onderhavige situatie, het gaat in dat artikel immers om het meenemen van zaken naar andere Werkgever-vestigingen, had het Werknemer mede gelet op de functie die hij bij Werkgever bekleedde duidelijk behoren te zijn dat hij de genoemde zaken niet zonder toestemming van Werkgever had mogen meenemen voor eigen gebruik. Maar al zou dat beleid niet kenbaar zijn geweest dan nog had Werknemer, gelet op de algemene ervaringsregels, behoren te beseffen dat hij zaken die aan Werkgever als zijn werkgever toebehoren niet zonder toestemming van Werkgever mee naar huis mag nemen, hoe gering de waarde van die zaken ook mag zijn. Werknemer heeft ter zitting overigens ook aangegeven dat hij wel degelijk inziet dat hij onjuist gehandeld heeft. Het zonder toestemming van de werkgever meenemen van zaken die aan de werkgever toebehoren zal, hoe gering de waarde van die zaken ook is, in het algemeen als een dringende reden kunnen worden aangemerkt. Diefstal van de werkgever wordt in artikel 7:678, tweede lid onder d, BW ook niet voor niets expliciet als dringende reden beschouwd.

Bij de vraag of één en ander een voldoende dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert dienen, volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld HR 21 januari 2000, JAR 2000/45), alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen. Tot die omstandigheden behoren ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

In het onderhavige geval is in dat kader door Werknemer – onweersproken – gesteld dat het ontslag voor hem tot zeer ernstige financiële gevolgen leidt. Daarbij is van belang dat Werknemer – in de visie van Werkgever – als gevolg van het ontslag op staande voet geen aanspraak meer zou kunnen maken op de tussen partijen overeengekomen beëindigingsvergoeding en indiensttreding bij de Nieuwe werkgever. Het gevolg is immers, dat hij dan slechts in aanmerking kan komen voor een uitkering, waarbij niet vaststaand is welke dat zal zijn. Het financiële nadeel zal dan ettelijke tienduizenden euro’s bedragen. Dit financiële nadeel in samenhang met de leeftijd van Werknemer (hij is thans 59 jaar), het feit dat Werknemer zijn gehele (ruim 38-jarige) dienstverband bij Werkgever naar behoren heeft gefunctioneerd en het feit dat de arbeidsovereenkomst reeds op zeer korte termijn zou eindigen als gevolg van het sociaal plan en/of de beëindigingsovereenkomst, brengt de kantonrechter tot oordeel dat een ontslag op staande voet in de concrete omstandigheden van dit geval als een te zware maatregel moet worden beschouwd.

Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen is de kantonrechter van oordeel dat niet aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure rechtsgeldig zal worden geoordeeld.

Nu de arbeidsovereenkomst evenmin op andere wijze rechtsgeldig voor 1 juli 2011 is geëindigd, is de loonvordering van Werknemer tot die datum toewijsbaar.

Omdat hiervoor geoordeeld werd dat het dienstverband niet wegens een dringende reden voor 1 juli 2011 is geëindigd dient uitgangspunt te zijn dat Werkgever in beginsel gehouden is om de met Werknemer gesloten beëindigingsovereenkomst, alsmede haar verplichtingen jegens Werknemer uit het sociaal plan, na te komen door hem de overeengekomen beëindigingsvergoeding uit te betalen en hem toe te laten tot indiensttreding bij Nieuwe werkgever. Het verweer van Werkgever, dat de beëindigingsovereenkomst als gevolg van het aan Werknemer verleende ontslag op staande voet zonder betekenis is geworden en daarom door haar niet hoeft te worden nagekomen, faalt derhalve.

Contact met ATM ontslag advocaten

Hebt u met betrekking tot ontslag op staande voet vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht en ontslag advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton

Locatie Heerenveen

zaak-/rolnummer: 361245 \ CV EXPL 11-3221

vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 17 augustus 2011

inzake

Werknemer,
hierna te noemen: Werknemer,
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. X, advocaat,

tegen

De besloten vennootschap Werkgever B.V.,
hierna te noemen: Werkgever,
gevestigd te Drachten,
gedaagde,
gemachtigde: mr. Y. advocaat.

Procesverloop
1.1.  Werknemer heeft Werkgever gedagvaard voor de zitting van 4 augustus 2011 en op de bij exploot vermelde gronden gevorderd bij wijze van voorlopige voorziening uitvoerbaar bij voorraad:

a. Werkgever te veroordelen aan Werknemer door te betalen zijn rechtsgeldige salaris ad € 2.344,98 bruto per maand, zulks vanaf 24 juni 2011 tot 1 juli 2011;
b. Werkgever te veroordelen aan Werknemer te betalen de toegezegde en tussen partijen overeengekomen vertrekpremie conform het Sociaal Plan 2009-2011 ad € 24.963,64 bruto;
c. Werkgever te veroordelen Werknemer overeenkomstig het Sociaal Plan 2009-2011 toe te laten tot indiensttreding bij de Nieuwe werkgever per 1 juli 2011 onder de in dit Sociaal Plan omschreven voorwaarden, zulks op straffe van een dwangsom van € 750,00 per dag of gedeelte van een dag dat Werkgever na betekening van het te wijzen vonnnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
d. Werkgever te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2.  De mondelinge behandeling is gehouden op 4 augustus 2011. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen nadere producties in het geding gebracht.

1.3.  Van het verhandelde zijn aantekeningen gemaakt. De gemachtigden van beide partijen hebben gepleit aan de hand van aantekeningen die bij de stukken zijn gevoegd.
1.4.  Vervolgens is vonnis bepaald.

Motivering

De vaststaande feiten

2.1.  Werknemer, geboren op [geboortedatum], is op 1 januari 1973 bij Werkgever in dienst getreden. Laatstelijk vervulde Werknemer op de vestiging van Werkgever in Drachten de functie van magazijnmedewerker CC. In die functie was Werknemer verantwoordelijk voor de retourzendingen van Werkgeverartikelen die wegens diverse redenen niet meer verkoopbaar zijn.

2.2.  Werkgever heeft op enig moment besloten om haar distributiecentrum in Drachten met ingang van 1 juli 2011 te sluiten en alle activiteiten over te plaatsen naar de hoofdvestiging in Eindhoven. Op de reorganisatie is het Sociaal Plan 2009-2011″ (hierna aan te duiden als: het sociaal plan) van toepassing.

2.3.  De CAO bepaalt in hoofdstuk 11 onder meer:

11.1  Detajob is een constructie, waarbij een aangezegde medewerker of
plaatsmaker (…) in dienst treedt van een uitzendbureau (…) dat via
detachering bemiddelt en begeleidt naar ander werk.

11.2  De beslissing of een aangezegde medewerker of (potentiële) plaatsmaker
voor detajob in aanmerking komt wordt genomen door de bestuurder.

11.3  Doelstelling van Detajob is het verwerven van een arbeidsovereenkomst
bij een andere werkgever.

(…)

11.10  Tijdens de detacheringsperiode via detajob ontvangen de medewerkers
een salaris dat gelijk is aan het laatst genoten reguliere salaris bij
Werkgever (…) Tijdens de detacheringsperiode is de pensioenregeling van
de detacheerder van toepassing.

2.4.  Bij brief van 16 juni 2011 heeft Werkgever Werknemer, voor zover thans van belang, het volgende meegedeeld:

In het kader van uw indiensttreding bij Deta Job per 01 juli 2011 stellen wij
vast dat daarmee uw dienstverband met Werkgever per dezelfde
datum als beëindigd dient te worden beschouwd.
Derhalve zullen wij overgaan tot een eindafrekening waarin is opgenomen de tot
nu toe opgebouwde rechten voor wat betreft vakantiegeld, dertiende maand-
uitkering en eventuele saldi aan vakantie- en/of verletdagen. Daarnaast ontvangt
u de voor u van toepassing zijnde vertrekregeling zoals deze zijn vastgelegd in
het Sociaal Plan d.d. 17 november 2008.

(…)

Voor u geldt een vertrekpremie van € 24.963,64 bruto. Deze zal tezamen met
bovengenoemde eindafrekening worden uitbetaald.

Tijdens uw contractperiode bij Nieuwe werkgever ontvangt u een salaris gelijk aan het
laatst genoten salaris vermeerderd met vakantiegeld, dertiende maand en
eventuele ploegentoeslag en bonus.

2.5.  Op 23 juni 2011 heeft Werknemer getracht om enkele zaken die aan Werkgever toebehoorden, namelijk een Werkgever waterkoker, enkele Senseo koffiepads, enkele Nivea haargeltubes, een melkreservoir, een tie-wraphouder en een Gardena spuitmond, mee te nemen. Werknemer had deze zaken verpakt in een tas van Albert Heijn. Werknemer is echter bij de uitgang van het bedrijfsterrein van Werkgever door een beveiligingsmedewerker staande gehouden met het verzoek de inhoud van de Albert Heijn tas te tonen. Na een gesprek met de leidinggevende van Werknemer zijn de hiervoor bedoelde zaken door Werkgever ingenomen en is Werknemer geschorst.

2.6.  Werknemer is op 24 juni 2011 door Werkgever op staande voet ontslagen, welk ontslag hem bij brief van gelijke datum is bevestigd. Deze brief vermeldt onder meer:

Met deze brief bevestig ik u namens Werkgever het
zojuist telefonisch gegeven ontslag op staande voet.

(…)

Gisterenmiddag heeft een rapporteur van Werkgever geconstateerd dat u bij het
verlaten van het bedrijfsterrein aan het Tussendiepen 4 te Drachten heeft
geprobeerd meerdere goederen van Werkgever mee te nemen zonder dat u daarvoor
een geldig uitvoerbewijs had. Het betrof de volgende goederen:

1. Werkgever waterkoker model HD 4665, nieuw (1x);
2. Senseo koffiepads regular verpakking à 36 stuks (2x);
3. Nivea Aquagel wetlook, welke bestemd zijn om bij Werkgever producten te worden
bijgeleverd (6x);
4. Enkele onderdelen van een nieuw Senseo apparaat, waaronder een melkfrother
(1x) en een melkreservoir (1x);
5. Tie-wraphouder (1x);
6. Gardena spuitmond (1x).

Gezien het voorgaande is gisteren bij Werkgever het vermoeden gerezen dat u zonder
toestemming eigendommen van Werkgever heeft meegenomen.

Naar aanleiding daarvan bent u opgeroepen voor een gesprek dat hedenochtend
heeft plaatsgevonden. Aanwezig bij dit gesprek waren de heer E. en
ondergetekende. Tijdens dit gesprek bent u geconfronteerd met het vermoeden van
Werkgever dat u zonder daarvoor toestemming had goederen heeft weggenomen die
niet van u zijn. Tevens bent u in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren.

U heeft daarop toegegeven dat u de bovengenoemde artikelen heeft meegenomen.
U heeft aangegeven niet de intentie te hebben gehad om te stelen, alsmede dat
u in de veronderstelling was dat u deze goederen zomaar mocht meenemen.

Werkgever acht uw verklaring niet geloofwaardig. U bent immers op de hoogte van
de algemene gedragsregels zoals die gelden op het terrein van Werkgever te Drachten (verder: de gedragsregels). Voor het eventueel uitvoeren
van goederen is conform artikel 10 van de gedragsregels een uitvoerbewijs nodig.
Het voorgaande klemt des te meer omdat u verantwoordelijk bent het fysiek
verwerken van retourzendingen en weigeringen van leveringen van het RDS
Benelux en de controle van retourgezonden goederen. U wist, dan wel had moeten
weten, dat het wegnemen van dergelijke goederen zonder toestemming absoluut
ontoelaatbaar is. Overigens heeft u tijdens het voornoemde gesprek ook aangegeven
dat uw handelen naar eigen zeggen “dom en stom” is.

Daarbij speelt ook dat de door weggenomen goederen niet voor uitvoer vatbaar
zijn. De waterkoker en de gel die u heeft meegenomen zijn namelijk door het
management van Werkgever Drachten aangemerkt om te worden vernietigd en zijn
dus niet bestemd voor verkoop of uitvoer. De overige zaken zijn zaken die Werkgever
toebehoren, maar niet zijn aangewezen om te worden verkocht of uitgevoerd (…)

Hiermee staat voor Werkgever vast dat u zonder toestemming goederen van Werkgever
heeft weggenomen met als doel deze voor eigen gebruik aan te wenden.
Het spreekt voor zich dat Werkgever er op moet kunnen vertrouwen dat medewerkers
zich niet de eigendommen van Werkgever onrechtmatig toe-eigenen. Diefstal en/of
verduistering wordt binnen Werkgever niet getolereerd. Uw gedrag is dus absoluut
ontoelaatbaar, te meer nu binnen Werkgever Drachten een strikt beleid geldt ten
aanzien van goederen die wel bestemd zijn voor verkoop of uitvoer en goederen
die niet bestemd zijn voor verkoop of uitvoer. Goederen die wél bestemd zijn voor
verkoop of uitvoer worden immers daartoe door het management aangewezen. U
heeft echter goederen weggenomen die daartoe niet aangewezen zijn.

2.7.  Artikel 10 van de algemene gedragsregels en verkeersreglement van Werkgever bepaalt als volgt:

Artikel 10: In- en uitvoeren van goederen
Het in- en uitvoeren van goederen, documenten, informatiedragers en laptops
voor gebruik op andere locaties en/of voor thuiswerken is uitsluitend toegestaan
in combinatie met een goederengeleidebrief. Goederen naar en van andere
Werkgever-vestigingen of derden dienen begeleid te worden door een vervoersbon
“Intern verkeer Werkgever” of door een SAP-orderbon. De goederen met bijbehorende
bon dienen bij elke poortpassage ter controle aan de Bedrijfsbeveiliging
aangeboden te worden.

2.8.  Werknemer heeft bij brief van 11 juli 2011 de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen.

Het standpunt van Werknemer

3.1.  Werknemer stelt dat het hem verleende ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Werknemer betwist het bestaan van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Werknemer stelt dat hij niet de bedoeling heeft gehad om de hiervoor bedoelde zaken van Werkgever op onrechtmatige wijze weg te nemen of te stelen. Werknemer heeft ook erg opzichtig gehandeld door de zaken in een Albert Heijn tas te verpakken en mee te nemen. Hieruit blijkt dat Werknemer geen kwade intenties had. De door Werknemer meegenomen zaken kwamen uit de zogenaamde “schrotbak” en waren bestemd om door Werkgever te worden afgevoerd. De zaken hadden voor Werkgever geen waarde meer. Werknemer stelt dat hij als gevolg van het ontslag op staande voet onevenredig zwaar wordt getroffen. Werknemer komt als gevolg van het ontslag in ernstige financiële problemen. Deze ernstige gevolgen staan niet in redelijke verhouding tot het verwijt dat Werkgever Werknemer maakt.

3.2.  Voorts stelt Werknemer dat Werkgever zich niet eenzijdig kan onttrekken aan haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst, die volgens Werknemer als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 e.v. BW moet worden beschouwd. Van een vaststellingsovereenkomst kan, behoudens het geval dat deze qua inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, niet worden afgeweken. Werkgever kan zich slechts aan de verplichtingen onttrekken wanneer nakoming van hetgeen is overeengekomen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarvan is in dit geval volgens Werknemer echter geen sprake.

Het standpunt van Werkgever

4.1.  Werkgever stelt dat zij Werknemer terecht wegens een dringende reden heeft ontslagen. Werknemer heeft getracht zaken die aan Werkgever toebehoorden te stelen, althans heeft hij geprobeerd deze zaken zonder toestemming van Werkgever mee te nemen. De handelwijze van Werknemer is in strijd met de binnen Werkgever geldende regels, die Werknemer – gelet op zijn functie – kende of behoorde te kennen. Deze regels zijn overigens voor alle werknemers kenbaar, nu zij op het intranet van Werkgever zijn geplaatst. De waarde van de zaken is daarbij niet van belang. Daarnaast bevonden zich in de werkkamer van Werknemer nog talrijke zaken die Werknemer kennelijk voor eigen gebruik en zonder toestemming mee wilde nemen. Het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst met Werknemer op zeer korte termijn zou eindigen ten gevolge van de beëindigingsovereenkomst doet aan het vorenstaande niet af, aldus Werkgever. Ook de omstandigheid dat Werknemer als gevolg van het ontslag op staande voet in financiële problemen komt is volgens Werkgever niet relevant, nu Werknemer die situatie zelf heeft veroorzaakt. Bovendien zou één en ander aan de andere werknemers een vrijbrief kunnen geven om op onrechtmatige wijze eigendommen van Werkgever mee te nemen, nu daarop geen sanctie staat. Werkgever voert ter zake van diefstal een “zero tolerance”-beleid.

4.2.  Voorts stelt Werkgever dat zij niet gehouden is de afspraken zoals deze in de met Werknemer gesloten beëindigingsovereenkomst zijn vervat na te komen. Voor het geval geoordeeld wordt dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven stelt Werkgever zich primair op het standpunt dat de beëindigingsovereenkomst als gevolg van het ontslag op staande voet zonder betekenis is geworden, nu de arbeidsovereenkomst niet als gevolg van de gemaakte afspraken is geëindigd. Subsidiair beroept Werkgever zich ten aanzien van dit punt op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW, omdat de handelwijze van Werknemer, het stelen danwel verduisteren van aan Werkgever toebehorende zaken, zodanig is, dat hij instandhouding van de beëindigingsovereenkomst niet mag verwachten. Meer subsidiair beroept zij zich op het bepaalde in artikel 6: 248 lid 2 BW, stellende dat deze handelwijze van Werknemer een omstandigheid oplevert, die maakt dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengt, dat Werkgever niet gebonden is aan de beëindigingsregeling.
Ook voor het geval geoordeeld wordt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, beroept Werkgever zich primair op artikel 6: 258 BW en subsidiair op artikel 6: 248 lid 2 BW.

4.3.  Ten slotte stelt Werkgever dat de vordering onder c van het petitum van de dagvaarding onjuist is. Werknemer kan van Werkgever geen indiensttreding bij Nieuwe werkgever vorderen, nu Werkgever geen partij is bij een eventuele arbeidsovereenkomst met Nieuwe werkgever. Werknemer heeft aldus de verkeerde partij gedagvaard en moet daarom op dit onderdeel niet-ontvankelijk worden verklaard.

De beoordeling van het geschil

5.1.  De kantonrechter acht het bestaan van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen aan de zijde van Werknemer voldoende aanwezig.

5.2.  De eerste vraag die in deze procedure ter beantwoording voorligt, is of het aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat het aan Werknemer gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De kantonrechter overweegt ten aanzien van die vraag als volgt.

5.3.  Vooropgesteld wordt dat, zoals door Werkgever terecht is betoogd, het niet aan Werknemer als werknemer is om te bepalen welke zaken van Werkgever al dan niet door hem mogen worden meegenomen. Als niet weersproken staat vast dat Werkgever op haar intranetsite het beleid omtrent het meenemen van goederen heeft gepubliceerd. Ofschoon artikel 10 van de gedragsregels naar de letter genomen niet geheel toepasselijk is op de onderhavige situatie, het gaat in dat artikel immers om het meenemen van zaken naar andere Werkgever-vestigingen, had het Werknemer mede gelet op de functie die hij bij Werkgever bekleedde duidelijk behoren te zijn dat hij de genoemde zaken niet zonder toestemming van Werkgever had mogen meenemen voor eigen gebruik. Maar al zou dat beleid niet kenbaar zijn geweest dan nog had Werknemer, gelet op de algemene ervaringsregels, behoren te beseffen dat hij zaken die aan Werkgever als zijn werkgever toebehoren niet zonder toestemming van Werkgever mee naar huis mag nemen, hoe gering de waarde van die zaken ook mag zijn. Werknemer heeft ter zitting overigens ook aangegeven dat hij wel degelijk inziet dat hij onjuist gehandeld heeft. Het zonder toestemming van de werkgever meenemen van zaken die aan de werkgever toebehoren zal, hoe gering de waarde van die zaken ook is, in het algemeen als een dringende reden kunnen worden aangemerkt. Diefstal van de werkgever wordt in artikel 7:678, tweede lid onder d, BW ook niet voor niets expliciet als dringende reden beschouwd.

5.4.  Bij de vraag of één en ander een voldoende dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert dienen, volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld HR 21 januari 2000, JAR 2000/45), alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen. Tot die omstandigheden behoren ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

5.5.  In het onderhavige geval is in dat kader door Werknemer – onweersproken – gesteld dat het ontslag voor hem tot zeer ernstige financiële gevolgen leidt. Daarbij is van belang dat Werknemer – in de visie van Werkgever – als gevolg van het ontslag op staande voet geen aanspraak meer zou kunnen maken op de tussen partijen overeengekomen beëindigingsvergoeding en indiensttreding bij Nieuwe werkgever. Het gevolg is immers, dat hij dan slechts in aanmerking kan komen voor een uitkering, waarbij niet vaststaand is welke dat zal zijn. Het financiële nadeel zal dan ettelijke tienduizenden euro’s bedragen.
Dit financiële nadeel in samenhang met de leeftijd van Werknemer (hij is thans 59 jaar), het feit dat Werknemer zijn gehele (ruim 38-jarige) dienstverband bij Werkgever naar behoren heeft gefunctioneerd en het feit dat de arbeidsovereenkomst reeds op zeer korte termijn zou eindigen als gevolg van het sociaal plan en/of de beëindigingsovereenkomst, brengt de kantonrechter tot oordeel dat een ontslag op staande voet in de concrete omstandigheden van dit geval als een te zware maatregel moet worden beschouwd.

5.6.  Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen is de kantonrechter van oordeel dat niet aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure rechtsgeldig zal worden geoordeeld.

5.7.  Nu de arbeidsovereenkomst evenmin op andere wijze rechtsgeldig voor 1 juli 2011 is geëindigd, is de loonvordering van Werknemer tot die datum toewijsbaar.

5.8.  Omdat hiervoor geoordeeld werd dat het dienstverband niet wegens een dringende reden voor 1 juli 2011 is geëindigd dient uitgangspunt te zijn dat Werkgever in beginsel gehouden is om de met Werknemer gesloten beëindigingsovereenkomst, alsmede haar verplichtingen jegens Werknemer uit het sociaal plan, na te komen door hem de overeengekomen beëindigingsvergoeding uit te betalen en hem toe te laten tot indiensttreding bij Nieuwe werkgever. Het verweer van Werkgever, dat de beëindigingsovereenkomst als gevolg van het aan Werknemer verleende ontslag op staande voet zonder betekenis is geworden en daarom door haar niet hoeft te worden nagekomen, faalt derhalve.

5.9.   Vervolgens dient te worden beoordeeld of aannemelijk is dat de door Werkgever tegen de hiervoor onder overweging 5.8 bedoelde vorderingen gevoerde verweren, zoals weergegeven sub 4.2., in een (eventuele) bodemprocedure zullen slagen. De kantonrechter oordeelt daaromtrent als volgt.

5.10.  Gezien het tussen partijen gevoerde debat kan onbeoordeeld blijven of de door Werknemer gevorderde aanspraken wellicht (ook) rechtstreeks voortvloeien uit het Sociaal plan.

5.11.  Bij de beoordeling van het primair door Werkgever gedane beroep op artikel 6: 258 BW wordt vooropgesteld dat het wijzigen van de gevolgen van de overeenkomst dan wel het geheel of gedeeltelijk ontbinden daarvan op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat Werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding daarvan niet mag verwachten slechts bij hoge uitzondering mag geschieden (zie TM, Parl. Gesch. 6, blz. 969 en HR 20-02-1998, NJ 1998, 493).
Werkgever heeft zich ter onderbouwing van haar verweer uitsluitend beroepen op de door haar aan Werknemer verweten gedraging. Die handelwijze zou tot gevolg moeten hebben, dat hij de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet zou mogen verwachten.
Gelet op dit criterium en hetgeen hiervoor omtrent de dringende reden door de kantonrechter reeds werd overwogen is hij van oordeel dat hetgeen door Werkgever op dit punt is gesteld onvoldoende is om tot het oordeel te komen, dat het aannemelijk is, dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Werknemer, gelet op zijn handelwijze, ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst op het punt van de beëindigings-vergoeding en de indiensttreding van Werknemer bij Nieuwe werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten.

5.12.  Evenmin is gezien de door Werkgever gestelde omstandigheden aannemelijk geworden, dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld, dat nakoming door Werkgever van de door Werknemer gestelde verplichtingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.13.  Ook het verweer dat Werknemer de verkeerde partij heeft gedagvaard snijdt geen hout. Op grond van artikel 11.2 van het sociaal plan neemt immers Werkgever de beslissing of een medewerker in aanmerking komt voor de nieuwe Werkgever en Werkgever heeft deze keuze, in voor Werknemer positieve zin, reeds gemaakt zodat het Werkgever is die tot nakoming van deze verplichting dient te worden aangesproken. Daarenboven wordt, blijkens artikel 11.2 van het sociaal plan, de beslissing omtrent de vraag of een medewerker, wier arbeidsplaats bij Werkgever verdwijnt, voor de nieuwe Werkgever in aanmerking komt genomen door de bestuurder. Met bestuurder wordt ingevolge artikel 2.9 van het sociaal plan bedoeld de bestuurder in de zin van artikel 1 lid 1 onder e van de Wet op de Ondernemingsraden, van Werkgever. Uit de brief van Werkgever aan Werknemer van 16 juni 2011, zoals hiervoor onder de vaststaande feiten geciteerd, blijkt dat Werkgever reeds had besloten dat Werknemer per 1 juli 2011 bij de nieuwe Werkgever in dienst zou treden. Werkgever is, zo volgt uit het vorenoverwogene, gehouden dit besluit uit te voeren.

5.14.  Nu op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen niet (voldoende) aannemelijk is dat de door Werkgever gevoerde verweren in een bodemprocedure zullen worden gehonoreerd, zijn de vordering van Werknemer tot betaling van de beëindigingsvergoeding en de vordering om hem toe te laten tot indiensttreding bij Detajob toewijsbaar. De kantonrechter zal de door Werknemer gevorderde dwangsom, gelet op de omstandigheden van het geval, matigen tot een bedrag van € 250,00 per dag of gedeelte van een dag, met een maximum van € 5.000,00.

5.13.  Werkgever zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

Beslissing

De kantonrechter:

Rechtdoende in kort geding

veroordeelt Werkgever aan Werknemer te betalen zijn rechtsgeldige salaris ad € 2.344,98 bruto per maand, zulks vanaf 24 juni 2011 tot 1 juli 2011;

veroordeelt Werkgever aan Werknemer te betalen de toegezegde en tussen partijen overeengekomen vertrekpremie conform het Sociaal Plan 2009-2011 ad € 24.963,64 bruto;

veroordeelt Werkgever om Werknemer overeenkomstig het Sociaal Plan 2009-2011 toe te laten tot indiensttreding bij de nieuwe Werkgever per 1 juli 2011 onder de in dit Sociaal Plan omschreven voorwaarden, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte van een dag dat Werkgever na betekening van dit vonnis aan haar in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 5.000,00;

veroordeelt Werkgever in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Werknemer begroot op € 523,81 aan verschotten en op € 500,00 wegens salaris;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

(bron: www.rechtspraak.nl)

Niet in geschil is dat partijen een rechtsgeldig concurrentiebeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 1 BW zijn overeengekomen. Dit impliceert echter niet zondermeer dat Werknemer onverkort aan het concurrentiebeding kan worden gehouden. In lid 2 van genoemd artikel is namelijk bepaald dat de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de Werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. In het kader van de beoordeling van een geschil met betrekking tot een concurrentiebeding moet daarom een belangenafweging plaatsvinden.

De kantonrechter stelt voorop dat Werkgever vanzelfsprekend een te respecteren belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding teneinde haar positie in de markt te beschermen. Dit geldt temeer nu, zo heeft Werkgever onweersproken gesteld, een derde tot een vierde van haar omzet wordt gegenereerd door producten van [GmbH] en [GmbH] onlangs aan Werkgever heeft meegedeeld dat zij de samenwerking met Werkgever beëindigt.

Dit belang van Werkgever moet worden afgezet tegen het belang van Werknemer. Werknemer heeft aangevoerd dat zijn belang erin is gelegen dat handhaving van het concurrentiebeding hem zal bemoeilijken een andere werkgever te vinden.

Deze ongunstiger uitgangspositie op de arbeidsmarkt is evenwel inherent aan het bestaan van een concurrentiebeding en maakt het beding om die reden nog niet vernietigbaar. Daarvoor dienen voldoende feiten en omstandigheden te worden gesteld die een afweging van de wederzijdse belangen – (gedeeltelijke) vernietiging tegenover handhaving – mogelijk maken. De kantonrechter is van oordeel dat Werknemer aan zijn stelplicht niet heeft voldaan. Hij heeft namelijk geen concrete functie bij een andere werkgever aangevoerd. Toetsing van zijn belang aan dat van Werkgever is daardoor niet mogelijk. Het enkele gegeven dat hij zonder concurrentiebeding voor [GmbH] werkzaam kan zijn acht de kantonrechter onvoldoende. Concreter had hij moeten aangeven welke werkzaamheden hij ten behoeve van [GmbH] zou uitvoeren, zodat in het kader van deze procedure beoordeeld had kunnen worden welk nadeel Werkgever zou lijden bij (gedeeltelijke) schorsing van het concurrentiebeding. Een en ander geldt nog sterker met betrekking tot potentiële andere werkgevers waarvan Werknemer gewag maakt.

Verder volgt uit het feit dat de duur van het concurrentiebeding in eerste instantie op twee jaar was bepaald en dat partijen uiteindelijke de duur van één jaar zijn overeengekomen dat over de duur is gesproken c.q. onderhandeld. Naar moet worden aangenomen heeft Werknemer dan ook willens en wetens het risico genomen dat hij door zijn instemming met het concurrentiebeding gedurende de afgesproken looptijd niet bij een concurrent aan de slag zou kunnen gaan.

Gezien het voorgaande is het nog maar de vraag of het concurrentiebeding in een bodemprocedure (gedeeltelijk) zal worden vernietigd. De daarop vooruitlopende vordering tot schorsing van het beding in dit kort geding komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

Hebt u met betrekking tot het handhaven van een concurrentiebeding of het schorsen daarvan vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht en ontslag advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK GRONINGEN
Sector kanton

Locatie Groningen

Zaak\rolnummer: 510357 VV EXPL 11-81

Vonnis in kort geding d.d. 27 juli 2011

inzake

[Eiser],
wonende te [adres],
Werknemer, hierna Werknemer te noemen,
gemachtigde mr. X

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Werkgever B.V., gevestigd en kantoorhoudende te [adres],
gedaagde, hierna te noemen Werkgever,
gemachtigde mr. Y, advocaat.

PROCESGANG

Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft Werknemer gevorderd:
- primair: schorsing van het beding van non-concurrentie als genoemd in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen totdat het in een bodemprocedure wordt vernietigd;
- subsidiair: schorsing van het beding van non-concurrentie als genoemd in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen totdat het in een bodemprocedure wordt vernietigd, waarbij Werknemer bereid is niet aan het werk te gaan in het rayon van Werkgever, zijnde de drie Noordelijke provincies, binnen 6 maanden na beëindiging van het dienstverband;
- voor zover Werkgever zich op het concurrentiebeding blijft beroepen en hij in afwachting van de bodemprocedure zich daardoor genoodzaakt ziet af te zien van het verrichten van werkzaamheden, Werkgever te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen voor de duur van de beperking een voorschot op een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW, neerkomend op een bedrag van € 4.943,68 bruto per maand, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist over de reikwijdte van het concurrentiebeding;
- betaling van de kosten van de procedure.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 juli 2011, gelijktijdig met de behandeling van het door Werkgever ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Partijen – Werkgever vertegenwoordigd door [A], directeur van de holding, en [naam], vestigingsdirecteur van Werkgever – en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet, Werkgever met de aan de hand van pleitaantekeningen. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.

Het vonnis is bepaald op heden.

OVERWEGINGEN

De feiten

1. Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.

1.1. Werkgever maakt deel uit van de Stokvis Group waarvan [A] directeur is. De elf bedrijven die onderdeel uitmaken van deze groep houden zich in Nederland en België bezig met productie, verkoop en service van zaken behorende tot de aandrijftechniek. Werkgever is het verkoopkantoor van producten die door Elsto – eveneens behorende tot de Stokvis Group – worden gefabriceerd.

1.2. Werknemer, geboren op 4 augustus 1965, is op 1 augustus 2005 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde bij Werkgever in dienst getreden. Werknemer vervulde laatstelijk de functie van general manager tegen een bruto maandsalaris van € 4.943,68 exclusief vakantietoeslag.

1.3. In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen. In lid a. van dit artikel is het navolgende bepaald:

“Het is u verboden (behoudens na uitdrukkelijke schriftelijke toestemming) binnen een tijd van 1 jaar, te rekenen na beëindiging van het dienstverband in Nederland een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven, of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of in zodanige zaak of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard ook te hebben.”

1.4. Aanvankelijk stond in het (aangeboden) contract een concurrentiebeding voor de duur van twee jaar, maar bij brief d.d. 7 juni 2005 betreffende de bevestiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, heeft Werkgever duur de teruggebracht naar één jaar.

1.5. Werkgever heeft op 22 juni 2011 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van gewijzigde omstandigheden bij de griffie van de sector kanton van de rechtbank Groningen ingediend.

1.6. Het verzoek is bij beslissing van vandaag (27 juli 2011) ingewilligd, waarbij Werkgever de mogelijkheid is geboden om het verzoek in te trekken, omdat aan Werknemer een vergoeding is toegekend.

1.7. [GmbH] GmbH (hierna [GmbH] te noemen), een grote Duitse klant van Werkgever, heeft bij brief van 30 juni 2011 haar verwondering uitgesproken over het feit dat Werkgever afscheid van Werknemer wil nemen en meegedeeld dat zij de samenwerking met Werkgever beëindigt.

Het geschil

2. Kort en goed verschillen partijen erover van mening of Werknemer (onverkort) aan het concurrentiebeding kan worden gehouden.

3. Voor zover van belang zal bij de beoordeling nader op de stellingen van partijen worden ingegaan.

De beoordeling

4. Werknemer heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, zodat hij in zoverre ontvankelijk is in zijn vorderingen.

5. In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of een vordering tot (gedeeltelijke) vernietiging van het concurrentiebeding in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de vordering tot schorsing van het beding gerechtvaardigd is.

6. Niet in geschil is dat partijen een rechtsgeldig concurrentiebeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 1 BW zijn overeengekomen. Dit impliceert echter niet zondermeer dat Werknemer onverkort aan het concurrentiebeding kan worden gehouden. In lid 2 van genoemd artikel is namelijk bepaald dat de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de Werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. In het kader van de beoordeling van een geschil met betrekking tot een concurrentiebeding moet daarom een belangenafweging plaatsvinden.

7. De kantonrechter stelt voorop dat Werkgever vanzelfsprekend een te respecteren belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding teneinde haar positie in de markt te beschermen. Dit geldt temeer nu, zo heeft Werkgever onweersproken gesteld, een derde tot een vierde van haar omzet wordt gegenereerd door producten van [GmbH] en [GmbH] onlangs aan Werkgever heeft meegedeeld dat zij de samenwerking met Werkgever beëindigt.

8. Dit belang van Werkgever moet worden afgezet tegen het belang van Werknemer. Werknemer heeft aangevoerd dat zijn belang erin is gelegen dat handhaving van het concurrentiebeding hem zal bemoeilijken een andere werkgever te vinden.

9. Deze ongunstiger uitgangspositie op de arbeidsmarkt is evenwel inherent aan het bestaan van een concurrentiebeding en maakt het beding om die reden nog niet vernietigbaar. Daarvoor dienen voldoende feiten en omstandigheden te worden gesteld die een afweging van de wederzijdse belangen – (gedeeltelijke) vernietiging tegenover handhaving – mogelijk maken. De kantonrechter is van oordeel dat Werknemer aan zijn stelplicht niet heeft voldaan. Hij heeft namelijk geen concrete functie bij een andere werkgever aangevoerd. Toetsing van zijn belang aan dat van Werkgever is daardoor niet mogelijk. Het enkele gegeven dat hij zonder concurrentiebeding voor [GmbH] werkzaam kan zijn acht de kantonrechter onvoldoende. Concreter had hij moeten aangeven welke werkzaamheden hij ten behoeve van [GmbH] zou uitvoeren, zodat in het kader van deze procedure beoordeeld had kunnen worden welk nadeel Werkgever zou lijden bij (gedeeltelijke) schorsing van het concurrentiebeding. Een en ander geldt nog sterker met betrekking tot potentiële andere werkgevers waarvan Werknemer gewag maakt.

10. Verder volgt uit het feit dat de duur van het concurrentiebeding in eerste instantie op twee jaar was bepaald en dat partijen uiteindelijke de duur van één jaar zijn overeengekomen dat over de duur is gesproken c.q. onderhandeld. Naar moet worden aangenomen heeft Werknemer dan ook willens en wetens het risico genomen dat hij door zijn instemming met het concurrentiebeding gedurende de afgesproken looptijd niet bij een concurrent aan de slag zou kunnen gaan.

11. Gezien het voorgaande is het nog maar de vraag of het concurrentiebeding in een bodemprocedure (gedeeltelijk) zal worden vernietigd. De daarop vooruitlopende vordering tot schorsing van het beding in dit kort geding komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

12. De ongewisheid over de uitkomst van een procedure in een bodemzaak maakt voorts dat er geen aanleiding bestaat om Werknemer bij wege van voorlopige voorziening een voorschot op een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW toe te kennen.

13. Werknemer zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten

BESLISSING IN KORT GEDING

De kantonrechter:

weigert de gevraagde voorzieningen;

veroordeelt Werknemer in de kosten van het geding, aan de zijde van Werkgever tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 400,00 voor salaris van de gemachtigde;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
(bron:www.rechtspraak.nl)

Het beginsel van een behoorlijke belangenafweging brengt met zich mee dat een ontslagverlening in het algemeen gepaard dient te gaan met toekenning van een aanspraak (garantie) op een ontslaguitkering die ten minste gelijk is aan het totaal van uitkeringen berekend op basis van de Werkloosheidswet (hierna “WW”) en de regeling inzake bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid, als ware als gevolg van het ontslag geen sprake van verwijtbare werkloosheid als bedoeld in artikel 24 van de WW.

Het gegeven dat een rechtspositieregeling een dergelijke verplichting niet aan de stichting oplegt, maakt dat niet anders (CRvB 2 maart 2006, LJN AV3953 en TAR 2006, 72).

Op grond van – eveneens – vaste rechtspraak van de Raad ligt het op de weg van het ontslagverlenende bestuursorgaan om, indien de (systematiek van de) rechtspositieregeling niet voorziet in een dergelijke aanspraak, een adequate voorziening te waarborgen (CRvB 10 juli 1997, LJN ZB7062 en TAR 1997, 202).

Het gegeven dat ontslag is verleent wegens gewichtige redenen, brengt met zich dat een aanspraak (garantie) op een ontslaguitkering moest worden toegekend.  Daarbij is niet relevant of een ontslag wegens plichtsverzuim of wegens ongeschiktheid – waaraan niet de aanspraak (garantie) op een ontslaguitkering verbonden zou zijn – al dan niet mogelijk zou zijn geweest. Ook is niet van belang of al dan niet sprake is geweest van een bewuste keuze voor deze ontslaggrond.

Dit betekent in de zaak die hier centraal staat, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit uitsluitend betrekking kon hebben op het ontslag en dat een financiële aanspraak op het ontslag geen onderdeel behoefde uit te maken van het ontslagbesluit, zodat die uitspraak in zoverre voor vernietiging in aanmerking komt.

Hebt u omtrent ambtenarenrecht en/of ontslag vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze ontslag en ambtenarenrecht advocaten aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[Appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 20 juli 2009, 08/5055 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellant

en

de Stichting [naam stichting]

Datum uitspraak: 10 maart 2011

I. PROCESVERLOOP

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

De stichting heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2010. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Xs, advocaat. De stichting heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Y, advocaat.

II. OVERWEGINGEN

1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1. Appellant was sinds 1999 als systeembeheerder werkzaam bij (de rechtsvoorganger van) de stichting. Op 10 december 2007 heeft appellant aan de directeur meegedeeld dat hij zich heeft gemeld bij de politie in verband met een aangifte wegens het plegen van ontuchtige handelingen met twee destijds minderjarige pleegkinderen. Bij brief van 20 december 2007 heeft de stichting aan appellant meegedeeld voornemens te zijn hem per 1 februari 2008 ontslag te verlenen op grond van artikel 4.7. sub k, van de CAO Primair Onderwijs.

1.2. Bij besluit van 25 januari 2008 heeft de stichting appellant met toepassing van artikel 4.7. sub k, van de CAO Primair Onderwijs ontslag verleend op grond van redenen van gewichtige aard.

2. Het tegen het besluit van 25 januari 2008 gemaakte bezwaar is bij besluit van 9 juni 2008 (hierna: bestreden besluit) ongegrond verklaard.

3. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe – samengevat – overwogen dat het bestreden besluit slechts betrekking heeft op het ontslag en dat nog niet is beslist over de financiële aanspraken in aansluiting op dat ontslag. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de stichting bevoegd was appellant wegens gewichtige redenen ontslag te verlenen.

4. Naar aanleiding van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, overweegt de Raad als volgt.

4.1. Het hoger beroep beperkt zich tot de vraag of de rechtbank terecht heeft overwogen dat het ontslagbesluit slechts betrekking had op het ontslag en een financiële aanspraak op het ontslag geen onderdeel hoefde uit te maken van dat besluit. Appellant heeft dit onder verwijzing naar rechtspraak van de Raad bestreden en verzocht het daarheen te leiden dat hij alsnog aanspraak verkrijgt op een uitkering.

4.2. Gelet op zijn vaste rechtspraak (CRvB 2 maart 2006, LJN AV3953 en TAR 2006, 72) is de Raad, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het beginsel van een behoorlijke belangenafweging met zich brengt dat een ontslagverlening zoals hier aan de orde in het algemeen gepaard dient te gaan met toekenning van een aanspraak (garantie) op een ontslaguitkering die ten minste gelijk is aan het voor appellant geldende totaal van uitkeringen berekend op basis van de Werkloosheidswet (hierna: WW) en de regeling inzake bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid, als ware als gevolg van het ontslag geen sprake van verwijtbare werkloosheid als bedoeld in artikel 24 van de WW. De Raad ziet geen grond voor het oordeel dat dit uitgangspunt hier niet zou gelden. Het gegeven dat de rechtspositieregeling een dergelijke verplichting niet aan de stichting oplegt, maakt dat niet anders. Op grond van eveneens vaste rechtspraak van de Raad ligt het op de weg van het ontslagverlenende bestuursorgaan om, indien de (systematiek van de) rechtspositieregeling niet voorziet in een dergelijke aanspraak, een adequate voorziening te waarborgen (CRvB 10 juli 1997, LJN ZB7062 en TAR 1997, 202). Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit uitsluitend betrekking kon hebben op het ontslag en dat een financiële aanspraak op het ontslag geen onderdeel behoefde uit te maken van het ontslagbesluit, zodat de uitspraak in zoverre voor vernietiging in aanmerking komt

4.3. De Raad leest in het bestreden besluit een weigering van de stichting om aan appellant een aanspraak als omschreven in 4.2 toe te kennen. De vraag is of deze weigering stand kan houden.

4.4. De Raad volgt niet het standpunt van de stichting dat sprake is van een bijzondere situatie die in dit geval voldoende aanleiding geeft om van het algemene uitgangspunt af te wijken. Het gegeven dat de stichting betrokkene ontslag heeft verleend wegens gewichtige redenen, brengt met zich dat een aanspraak (garantie) op een ontslaguitkering moest worden toegekend. Anders dan de stichting meent is het niet relevant of een ontslag wegens plichtsverzuim of wegens ongeschiktheid – waaraan niet de aanspraak (garantie) op een ontslaguitkering verbonden zou zijn – al dan niet mogelijk zou zijn geweest. Daarbij is anders dan in de uitspraak van de Raad van 25 augustus 2003, LJN AJ6838 en TAR 2004, 2 evenmin van belang of al dan niet sprake is geweest van een bewuste keuze voor deze ontslaggrond.

4.5. De Raad zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan het ontslag alsnog de (garantie op) een ontslaguitkering als bedoeld in 4.2 verbinden.

5. In het vorenstaande vindt de Raad voorts aanleiding de stichting op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellant in eerste aanleg tot een bedrag van € 644,- en in hoger beroep tot een bedrag van € 322,- aan kosten van rechtsbijstand.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;
Verklaart het beroep van appellant tegen het bestreden besluit gegrond voor zover daarbij geen aanspraak (garantie) op een ontslaguitkering is toegekend en vernietigt dat besluit in zoverre;
Verbindt aan het ontslag een aanspraak (garantie) op een ontslaguitkering als onder 4.2 aangegeven;
Bepaalt dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
Veroordeelt de stichting in de proceskosten van appellant in beroep en hoger beroep tot een bedrag van € 966,-, te betalen door de Stichting;
Bepaalt dat de Stichting aan appellant het door hem in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 368,- vergoedt.

(bron: www.rechtspraak.nl)

Indien dat niet plaatsvindt, levert dat een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) op en zal de opzeggende partij dientengevolge de door de opgezegde partij geleden schade moeten vergoeden.

Die schade kan – bijvoorbeeld – bestaan uit opbrengsten die de opgezegde partij is misgelopen als gevolg van het feit dat de overeenkomst is beëindigd zonder dat een opzegtermijn in acht is genomen en de gederfde opbrengsten over die opzegtermijn betreffen.

Indien de opgezegde partij investeringen heeft gedaan die niet worden gecompenseerd door de in acht te nemen opzegtermijn, brengen bovendien de eisen van de redelijkheid en billijkheid mee dat grond bestaat tot toekenning van een schadevergoeding (zie HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742), met name indien de opzeggende partij heeft aangekoerst op een voor opgezegde partij volkomen onverwachte, abrupte, beëindiging van een duurzame en exclusieve samenwerkingsovereenkomst (zie Rechtbank Arnhem, 4 mei 2011, LJN: BQ5280; bron: www.rechtspraak.nl).

Hebt u omtrent opzegging van een overeenkomst verdere vragen of behoefte aan advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Inmiddels wordt de in beginsel strikte eis van het conditio sine qua non -verband – waarvan de bewijslast op de eisende partij ligt – in de rechtspraktijk op twee wijzen genuanceerd. Enerzijds door toepassing van de zogeheten omkeringsregel en anderzijds door toepassing van de leer van proportionele aansprakelijkheid.

Met de omkeringsregel wordt gedoeld op de door de Hoge Raad voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in die zin dat het bestaan van conditio sine qua non -verband tussen de onrechtmatige gedraging en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, aannemelijk maakt (het gaat immers om tegenbewijs) dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.

Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt ter voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt bescherming te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

De leer van de proportionele aansprakelijkheid betreft een door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus (HR 31 maart 2006, LJN: AU6092) geformuleerde rechtsregel die inhoudt dat, indien een werknemer schade heeft geleden die zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.

In een recent arrest van 24 december 2010, LJN: BO1799 (Fortis/Bourgonje) heeft de Hoge Raad overwogen dat aan de in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel het bezwaar is verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt.

Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

Daarbij heeft de Hoge Raad erop gewezen dat de overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen.

Hieruit volgt volgens de Hoge Raad echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het – met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid – redelijker zijn de onzekerheid over het csqn-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het csqn-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen. (bron: www.rechtspraak.nl)

Hebt u omtrent schadevergoeding en aansprakelijkheid verdere vragen of behoefte aan advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

De rechtbank oordeelt voorts, dat het in beginsel niet tot de taak van een verkopend makelaar behoort om de kopers (tijdig) te wijzen op (de consequenties van) het aflopen van een in de koopovereen­komst opgenomen termijn en/of te adviseren om tijdig de ontbinding van de koopovereenkomst in te roepen.

Hebt u omtrent de aansprakelijkheid van een makelaar verdere vragen, of behoefte aan advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaaknummer/rolnummer 353680/HA ZA 10-1462

Vonnis van 11 mei 2011

in de zaak van

1. kopers,
wonende te Hellevoetsluis,
2. koper2,
wonende te Hellevoetsluis,
eisers,
advocaat mr. X,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAKELAARS B.V.,
gevestigd te Hellevoetsluis,
2. [gedaagde 2],
wonende te,
gedaagden,
advocaat mr. Y.

Eisers zullen hierna gezamenlijk – in meervoud – kopers worden genoemd.
Gedaagden zullen hierna ieder afzonderlijk Makelaar 1 en [gedaagde 2] en gezamenlijk Makelaar 1 c.s. worden genoemd.

1.  De procedure
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:
-  de dagvaarding d.d. 13 april 2010, met producties;
-  de conclusie van antwoord;
-  de conclusie van repliek tevens akte wijziging eis, met producties;
-  de conclusie van dupliek;
-  de pleitnotitie van kopers;
-  de pleitnotitie van Makelaar 1 c.s.

1.2.  Ten slotte is vonnis bepaald.

2.  De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1.  kopers hebben van Handelsonderneming gekocht een perceel grond van 400 m2 in de gemeente Oudenhoorn, ter plaatse bekend als [perceel 1]).
Het perceel heeft een bedrijfsbestemming.

2.2.  In de periode van oktober 2006 tot mei 2007 hebben kopers per e-mail contact gehad met de makelaar van [persoon 1], [gedaagde 2] van Makelaar 1.

2.2.1.  [gedaagde 2] heeft bij bericht d.d. 31 oktober 2006 aan kopers het volgende bericht:

“De informatie is beperkt, de verkopers heeft een bedrag van € 450,= per m2 in z’n hoofd en kan voordeel bieden in het bouwproces en materialen.”

2.2.2.  In een bericht d.d. 6 november 2006 van kopers aan [gedaagde 2] is het volgende vermeld:

“De officiële afwikkelingen worden die allemaal door uw kantoor geregeld? Moeten wij zelf ook een makelaar in de hand nemen?”

In een bericht d.d. 7 november 2006 van [gedaagde 2] aan kopers is het volgende vermeld:

“U heeft geen makelaar nodig, ik help u met de procedures en de benodigde stappen. Daarnaast kunt u alle info van Michiel goed gebruiken, die is namelijk al helemaal voorzien van alle benodigde informatie.”

2.2.3.  [gedaagde 2] heeft bij bericht d.d. 15 november 006 aan kopers het volgende bericht:

“Wilt u nog profiteren van aannemerskorting op bouwmaterialen, korting op keuken, badkamer, sanitair, tegelwerk e.d. via [persoon 1] Hellevoetsluis

U kunt ook bouwcoördinatie er bij krijgen om uw bouwproces te begeleiden, de aannemer te controleren, bouwvergaderingen en materiaalcontroles uit te voeren.”

2.2.4.  In een bericht d.d. 16 november 2006 van kopers aan [gedaagde 2] is het volgende vermeld:

“Ik neem aan dat wij het pas kunnen kopen als er een bouw(woon)vergunning wordt afgegeven, of komt er een ontbindende clausule in het voorlopig koopcontract? Tevens voor de schoongrondverklaring?”

In een bericht d.d. 16 november 2006 van [gedaagde 2] aan kopers is het volgende vermeld:

“U heeft natuurlijk voorbehouden in de koopovereenkomst dat noodzakelijke vergunningen verleend worden, incluis de schoongrondverklaring.”

2.2.5.  In een bericht d.d. 27 november 2006 van [gedaagde 2] aan kopers is het volgende vermeld:

“Art 13 In dit artikel worden de voorbehouden opgenomen, zoals de noodzakelijke lening maar in jullie situatie dat je er mag bouwen.
Het is van belang dat in gestelde voorbehouden koperss beschermd worden, maar de verkopers wel voor 1 maart kan leveren in verband met de restitutie overdrachtsbelasting bij een levering binnen zes maanden.”

2.2.6.  In een bericht d.d. 6 december 2006 van [gedaagde 2] aan kopers is het volgende vermeld:

“We kunnen morgen of vrijdag de ondertekening doen, wat mij betreft zo snel mogelijk, zodat we direct de vergunningen kunnen gaan regelen voor jullie.
[…]
Een voorzichtige urencalculatie en reistijd om frequent op het bouwproject aanwezig te zijn is ongeveer 70 uur, hetgeen op € 5.250,= komt.
[…]
Waar ik jullie alvast wel mee kan helpen met een kostenbesparing is het verkopen van uw huis.
[…]
Mijn aanbod is 1% van de verkoopprijs zonder bijkomende kosten, maar exclusief advertentiekosten.
Als jullie ook op Funda willen kan dat tegen een meerprijs van € 500,=.”

2.3.  In de koopovereenkomst, gedateerd 30 november 2006, is het volgende opgenomen:

“Verklaringen van verkopers

Artikel 10

Verkopers garandeert, […], het navolgende:
[…];
b. voor zover aan verkopers bekend, zijn er feiten die er op wijzen dat het verkochte verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het toekomstig gebruik als particulier woonhuis of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering, dan wel tot het nemen van andere maatregelen;
[…]

Ontbindende voorwaarden

Artikel 13

1.  Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navolgende, ontbonden (kunnen) worden zonder vergoeding en/of compensatie van schade of kosten door één der partijen in elk van de volgende gevallen:
a.  […]
b.  als koperss niet voor 01 januari 2007 beschikking hebben over de geschiktheidsverklaring om op genoemd perceel een woning te kunnen realiseren
c.  de koperss van de gemeente Bernisse niet voor 01 februari 2007 een woonbestemming verleend is of zal worden.
[…]

Bijzonderheden

Artikel 18

Koperss zijn bekend met de realisatie van nieuwe woningen op [perceel 2]”

In deze koopovereenkomst, waarvan alle pagina’s door kopers en [persoon 1] zijn ondertekend en geparafeerd, is aan artikel 13 lid 1 onder b handgeschreven toegevoegd: “steeds verlengd, uiteindelijk tot datum van overdracht door makelaar mondeling en per e-mail.”

2.4.  In een e-mail bericht d.d. 8 januari 2007 van kopers aan [gedaagde 2] is het volgende vermeld:

“Wat betreft de schoongrondverklaring, staat in de koopakte de datum van 1 januari jl., die termijn is inmiddels al voorbij? Natuurlijk willen we er niet vanaf maar kunnen we er toch wel zeker van zijn dat die grond schoon wordt opgeleverd per 1 maart?

Hoever staat het dan met de aanvraag woonbestemming voor het perceel als het andere gedeelte nog steeds niet is verkocht, is er al wel woonbestemming aangevraagd voor het gedeelte dat wij gaan kopen, hiervoor staat de datum 1 februari, die komt ook steeds dichterbij.”

In reactie hierop heeft [gedaagde 2] op 9 januari 2007 aan kopers per e-mail bericht:

“We hebben als veiligheid het voorbehoud van levering de schoon grond verklaring opgenomen tot datum levering, dus 1 maart, dus veilig.

Woonbestemming, art 19 loopt synchroon met aanvraag bouwvergunning

Alles loopt goed, alsjeblieft geen zorgen, ik heb het helemaal in de hand.”

2.5.  In een e-mailbericht d.d. 15 januari 2007 van kopers aan [gedaagde 2] is het volgende vermeld:

“Wat betreft de woonbestemming is het ons niet helemaal duidelijk. De woonvergunning loopt synchroon met de bouwvergunning zei je eerder, maar voordat de werkelijke bouwvergunning wordt aangevraagd zijn we wel drie maanden verder denk ik en voor het naastliggende perceel, misschien nog wel veel langer.

Ik had begrepen van de gemeente Bernisse, dat er woonbestemming voor het totale perceel door de makelaar aangevraagd moest worden.

De bouwvergunning dient ieder kopers (van de grond) toch voor zichzelf in.

Hoe is verder de stand van zaken op het moment?”

2.6.  Er is een tweede laatste pagina van de koopovereenkomst in het geding gebracht. Deze pagina, gedateerd 22 november 2006, is niet ondertekend en niet geparafeerd door [persoon 1]. Hierin is het volgende opgenomen:

“Artikel 18

Kopers zijn bekend met de realisatie van nieuwe woningen op [perceel 2]

In afwachting van saneringsbevel van de provincie zal tussen de 15 en 25 weken de grond gesaneerd, schoon en bouwrijp zijn.”

2.7.  In de akte van levering d.d. 1 maart 2007 is het volgende opgenomen:

“KOOPPRIJS.
De koopsom bedraagt […] (€ 160.000,00), te vermeerderen met […] (19%) omzetbelasting, zijnde […]
(€ 30.400,00), alzo in totaal […] (€ 190.400,00) […]
KOSTEN.
[…]
De levering is belast met omzetbelasting.
Het betreft de levering van nieuw vervaardigd registergoed. De verkopers heeft het registergoed niet als bedrijfsmiddel gebruikt. Op grond hiervan is de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15 lid 1 letter a van de Wet Belastingen van Rechtsverkeer van toepassing. Aan overdrachtsbelasting is verschuldigd: nihil.
[…]
Artikel 8.
In de aan deze akte ten grondslag liggende koopovereenkomst werd nog het volgende vermeld:
“Artikel 18
Koperss zijn bekend met de realisatie van nieuwe woningen op [perceel 2].
In afwachting van saneringsbevel van de provincie zal tussen de 15 en 25 weken de grond gesaneerd, schoon en bouwrijp zijn.”
De kosten van voormelde sanering zullen voor rekening van verkopers komen. De sanering zal zodanig geschieden dat het verkochte na afloop van de sanering geschikt is voor woningbouw. Tevens zal de op het verkochte aanwezige oliebar worden verwijderd.”

2.8.  Op 9 mei 2007 heeft [gedaagde 2] het volgende aan kopers bericht:

“Kosten voor vergunningen zijn altijd kosten kopers.
Het grondonderzoek en de sanering is voor de verkopers, zoals afgesproken.”

Op 14 mei 2007 heeft [gedaagde 2] het volgende aan kopers bericht:

“Ik verkocht een kavel namens de verkopers met schone grond en is er nooit sprake geweest dat ik een stedebouwkundig plan of onderbouwing zou leveren.”

2.9.  Op 13 maart 2008 hebben kopers [persoon 1] in kort geding gedagvaard voor de voor¬zieningenrechter van deze rechtbank en (primair) gevorderd hen te machtigen om op kosten van [persoon 1] de bodem door een deskundige derde te laten saneren en te bepalen dat [persoon 1] de facturen van de deskundige moet betalen, op straffe van een dwangsom.
Bij vonnis in kort geding van 29 april 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [persoon 1] veroordeeld tot het op haar kosten saneren van het perceel op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,– per dag dat [persoon 1] in gebreke blijft hieraan te voldoen, zulks tot een maximum van € 250.000,–.

2.10.  Naar aanleiding van een door [persoon 1] tegen [gedaagde 2] ingediende klacht d.d.
19 februari 2009 heeft het Tuchtcollege VBO bij beslissing van 15 oktober 2009 bij wege van bindend advies die klacht gegrond verklaard, een berisping en een voorwaardelijke schorsing van het lidmaatschap VBO voor de duur van 100 dagen opgelegd.

2.11.  De grond van het perceel is niet gesaneerd.

3.  Het geschil
3.1.  Na eiswijziging vorderen kopers – kort samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Makelaar 1 c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van:

I.
primair: een bedrag van € 255.847,05 aan schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat kopers de diverse schadeposten hebben betaald, althans vanaf 13 april 2010;

subsidiair: een bedrag van € 63.583,17 aan schade, te vermeerderen met de kosten van sanering ad € 130.000,–, althans met de kosten van sanering ad € 83.038,20, althans met de kosten van sanering nader op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat kopers de diverse schadeposten hebben betaald, althans vanaf
13 april 2010;

II.
een bedrag van € 764,96 per maand aan rente over het bouwdepot voor elke maand rente die kopers na 31 maart 2010 hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat kopers de diverse schadeposten hebben betaald, althans vanaf 13 april 2010;

III.
een bedrag van € 631,55 per maand aan kosten voor vervangende woonruimte voor elke maand dat kopers die kosten na 31 maart 2010 hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat kopers de diverse schadeposten hebben betaald, althans vanaf 13 april 2010;

IV.
de kosten van de planschade, nader op te maken bij staat;

V.
de beslagkosten ad € 404,36;

VI.
de proceskosten en te bepalen dat de wettelijke rente hierover verschuldigd zal zijn indien deze niet binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis zijn voldaan;

VII.
de nakosten ex artikel 237 lid 4 Rv ad € 131,– zonder betekening en € 199,– met betekening.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben kopers de volgende stellingen aan de vordering ten grondslag gelegd:

3.2.   Makelaar 1 c.s. hebben een koopovereenkomst opgesteld waarbij ten onrechte geen rekening is gehouden met de door kopers gestelde voorwaarden dat slechts wordt gekocht onder voorbehoud van een schoongrond verklaring, waarbij de saneringskosten geheel voor rekening van de verkoper komen, en onder voorbehoud van een bestemmingsplanwijziging (van bedrijfsbestemming naar woonbestemming).
De wijze waarop kopers is verzocht de koopovereenkomst te tekenen is ondeugdelijk, mede gelet op de kennelijk door [persoon 1] niet geaccordeerde wijzigingen met betrekking tot de schoongrond verklaring en het feit dat meerdere verschillende versies van de koopovereenkomst circuleren.
Makelaar 1 c.s. hebben kopers niet geadviseerd omtrent het al dan niet inroepen of verlengen van de ontbindende voorwaarden binnen de in de koopovereenkomst vermelde termijnen.
Vanwege achteraf onjuist gebleken mededelingen van Makelaar 1 c.s. verkeerden kopers ten tijde van de koop van het perceel in de onjuiste veronderstelling dat op het moment van de overdracht de schoongrond verklaring en de bestemmingsplanwijziging geregeld waren.
Makelaar 1 c.s. hebben kopers ten onrechte niet meegedeeld dat de bestemmings¬plan¬wijziging zou leiden tot een eventuele, voor rekening van kopers komende, planschadeclaim.
Makelaar 1 c.s. hebben misbruik gemaakt van het vertrouwen dat kopers in hen heeft gesteld.

3.3.  Het moet ervoor gehouden worden dat [gedaagde 2] in de contacten met kopers niet namens Makelaar 1 is opgetreden aangezien in geen van die contacten de naam Makelaar 1 is vermeld.
[gedaagde 2] heeft voor zichzelf gehandeld al dan niet handelend onder de naam [bedrijf 1] of onder de naam [bedrijf 2]. waarvan hij enig vennoot is.

3.4.  Op grond van het vorenstaande is – primair – [gedaagde 2] aansprakelijk uit hoofde van wanprestatie. Tussen hem en kopers is een overeenkomst gesloten waarbij [gedaagde 2], kennelijk buiten zijn hoedanigheid van makelaar, zich jegens kopers heeft verbonden om (tijdig) de schoongrond verklaring te regelen c.q. ervoor zorg te dragen dat de kosten van sanering geheel voor rekening van [persoon 1] zouden komen alsmede de bestem¬mingswijziging te realiseren. Nu [gedaagde 2] dit niet heeft gedaan, is hij jegens kopers toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. De als gevolg daarvan door kopers geleden schade dient door [gedaagde 2] vergoed te worden.
Subsidiair, indien geoordeeld wordt dat geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen [gedaagde 2] en kopers, dan geldt dat een overeenkomst met gelijke inhoud en strekking als hiervoor omschreven tussen kopers en Makelaar 1 tot stand is gekomen. Makelaar 1 is dan in gelijke mate en op dezelfde gronden aansprakelijk voor de wanprestatie als hiervoor vermeld.

3.5.  Naast aansprakelijkheid op grond van wanprestatie is [gedaagde 2] jegens kopers aansprakelijk op grond van onrechtmatig handelen.

3.5.1.  [gedaagde 2] heeft onrechtmatig jegens kopers gehandeld doordat hij als makelaar van [persoon 1] bij de aan kopers verstrekte informatie onzorgvuldig heeft gehandeld. Door kopers herhaaldelijk toe te zeggen dat het perceel geleverd zal worden met schoongrond verklaring en met bestemmingsplanwijziging is [gedaagde 2] in zijn zorgplicht jegens kopers tekort¬geschoten. Achteraf is immers gebleken dat het perceel niet met schoongrond verklaring en met bestemmingsplanwijziging kon worden geleverd.
[persoon 1] betwist dat sprake is van wilsovereenstemming voor wat betreft het voor haar rekening komen van de kosten van sanering. [gedaagde 2] is niet in staat om een kopie van de getekende koopovereen¬komst te verstrekken waarin voor [persoon 1] de verplichting is opgenomen om de grond van het perceel op haar kosten te saneren. Ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst heeft [gedaagde 2] geweten, althans had hij moeten of kunnen weten, dat [persoon 1] niet voornemens was een schoongrond verklaring af te geven c.q. de grond op haar kosten te laten saneren. [gedaagde 2] heeft niettemin kopers ertoe bewogen een koopovereenkomst te tekenen zonder dat de door hen gestelde eis van de schoongrond verklaring en bestemmingsplan¬wijzi¬ging voor ondertekening afdoende waren geregeld.

3.5.2.  De in verband met de ontbindende voorwaarden in de koopovereenkomst opgenomen termijnen zijn ongebruikt verstreken vanwege onjuist gebleken toezeggingen van [gedaagde 2] inhoudende dat het perceel geleverd zou worden met schoongrond verklaring en met bestemmingswijziging. Bij het ontbreken van een schoongrond verklaring en instemming van [persoon 1] met het voor haar rekening komen van de saneringskosten, had [gedaagde 2] zulks aan kopers moeten mededelen en hen moeten adviseren (tijdig) gebruik te maken van de ontbindende voorwaarden. Dit heeft hij niet gedaan.

3.5.3.  [gedaagde 2] heeft ten onrechte kopers er niet op gewezen dat hij niet ook als makelaar van kopers kon optreden. Hij heeft kopers niet geadviseerd een eigen makelaar in de arm te nemen. Dit klemt temeer nu [gedaagde 2] heeft aangeboden het bouw¬proces (tegen betaling) te laten begeleiden, de mogelijkheid van inkoop tegen korting van bouw¬materialen bij [persoon 1] in het vooruitzicht heeft gesteld, en heeft aangeboden de woning van kopers te verkopen. [gedaagde 2] heeft zich daarmee in verregaande mate ten opzichte van kopers dienstbaar opgesteld en de belangen van kopers veronachtzaamd.

3.5.4.  [gedaagde 2] heeft ten onrechte kopers niet erop gewezen dat een wijziging bestemmingsplan tot gevolg zou hebben dat kopers de verhaalsovereenkomst planschade en de omslagovereenkomst zou moeten ondertekenen.

3.6.  Indien geoordeeld wordt dat [gedaagde 2] niet aansprakelijk is uit hoofde van onrecht¬matige daad, dan geldt dat Makelaar 1 in gelijke mate en op dezelfde gronden aansprakelijk jegens kopers is wegens onrechtmatig handelen als hiervoor vermeld.

3.7.  Er is sprake van vereenzelviging. Het identiteitsverschil tussen Makelaar 1 en [gedaagde 2] kan volledig worden weggedacht. [gedaagde 2] heeft in het midden gelaten in welke hoedanigheid hij is opgetreden in de contacten met kopers en misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen hem en Makelaar 1.
[gedaagde 2] is voorts als bestuurder jegens kopers aansprakelijk voor de door kopers geleden schade. Hij is jegens kopers verplichtingen aangegaan en heeft kopers bewogen met [persoon 1] een koopovereenkomst te sluiten in de wetenschap dat Makelaar 1 niet aan haar verplichtingen jegens kopers kan voldoen.

3.8.  Door de handelwijze van Makelaar 1 c.s. hebben kopers de navolgende schade geleden die in totaal een bedrag van € 255.847,05 beloopt:
a.  de koopsom van het perceel ad € 192.263,88;
b.  de afsluitprovisie ad € 1.651,– in verband met de afgesloten hypothecaire geldlening voor de financiering van de koopsom van het perceel en de bouw van een woning daarop;
c.  de eerste termijn ad € 5.640,– voor een Livingstone woning;
d.  de betaalde rente in 2007 (€ 4.852,04) en in 2008 (€ 4.230,79) in verband met een afgesloten overbruggingskrediet tot en met de verkoopdatum van de voormalige woning van kopers en betaalde rente in de periode 1 maart 2007 tot en met 31 maart 2010 (€ 28.303,53) in verband met een afgesloten bouwdepot;
e.  de kosten van vervangende woonruimte in de periode 15 augustus 2008 tot en met 31 maart 2010, zijnde in totaal € 15.515,38 en vanaf 1 april 2010 € 631,55 per maand;
f.  de inrichting- en verhuiskosten ad € 3.390,43;
g.  de planschadeclaim, nader op te maken bij staat.

Vanaf 7 april 2010 verkeren Makelaar 1 c.s. in verzuim en zijn zij de rente, althans de wettelijke rente, verschuldigd over elk schadebedrag vanaf de datum dat kopers schade hebben geleden c.q. betalingen hebben verricht.
Door kopers zijn buitengerechtelijke kosten gemaakt en kosten van beslag ad € 404,36 welke kosten door Makelaar 1 c.s. vergoed moeten worden.

3.9.  Makelaar 1 c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van kopers, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, waaronder een afzonderlijk bedrag aan salaris voor de advocaat van Makelaar 1 en een afzonderlijk bedrag aan salaris voor de advocaat van [gedaagde 2], te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten indien deze niet binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis zijn voldaan, en te vermeerderen met de nakosten.

4.  De beoordeling
Eiswijziging

4.1.  kopers hebben bij conclusie van repliek, tevens akte wijziging eis, hun eis gewijzigd door de (primaire) vordering onder 3.1.I aan te vullen met een subsidiaire vordering waarmee, in plaats van vergoeding van de volledige koopsom, een bedrag van
€ 130.000,–, althans een bedrag van € 83.038,20, althans de bij staat op te maken kosten van sanering word(t)(en) gevorderd. Makelaar 1 c.s. hebben hiertegen bezwaar gemaakt aangezien hen niet duidelijk is wat kopers hebben gewijzigd. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Nog daargelaten dat Makelaar 1 c.s. hun bezwaar niet (voldoende) hebben onderbouwd, is de eiswijziging voldoende duidelijk omschreven. Voorts is niet gebleken van strijd met de eisen van een goede proces¬orde. De rechtbank zal dan ook op de gewijzigde eis recht doen.

Wanprestatie

4.2.  kopers stellen zich primair op het standpunt dat tussen hen en [gedaagde 2] een stilzwijgende, mondeling tot stand gekomen, overeenkomst is gesloten in de uitvoering waarvan [gedaagde 2] toerekenbaar tekort geschoten is. Ter onderbouwing van deze stelling hebben kopers verwezen naar de e-mailcorrespondentie zoals die bij dagvaarding is overgelegd. Daaruit blijkt volgens kopers dat [gedaagde 2] tevens hun belangen heeft behartigd, althans de schijn heeft gewekt dat hij ook hun belangen zou behartigen.
Door [gedaagde 2] is aangeboden de schoongrond verklaring en de bestemmingsplanwijziging te realiseren welk aanbod door kopers is aanvaard.
[gedaagde 2] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een overeenkomst tussen hem en kopers.

4.2.1.  Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de overgelegde e-mailcorrespondentie niet worden afgeleid dat tussen kopers en [gedaagde 2] mondeling een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen op grond waarvan [gedaagde 2] zich jegens kopers heeft verbonden tot het realiseren van een schoongrond verklaring, waarbij de kosten van sanering geheel voor rekening van [persoon 1] zouden komen, en het realiseren van de wijziging van bestemming van bedrijfsbestemming naar woonbestemming. Uit de e-mail¬correspondentie zoals die bij dagvaarding is overgelegd en waarvan een deel hierboven onder de vaststaande feiten is weergegeven, valt immers niet meer af te leiden dan dat [gedaagde 2] naar aanleiding van vragen van kopers over het perceel in het kader van zijn bemiddeling bij de verkoop van het perceel, en dus in zijn hoedanigheid van (verkopend) makelaar van [persoon 1], informatie aan kopers heeft verstrekt omtrent de schoongrond verklaring en (de procedure van) de bestemmingsplanwijziging van het perceel en de daaromtrent in de koopovereenkomst op te nemen ontbindende voorwaarden. Het feit dat [gedaagde 2] aan kopers heeft meegedeeld dat hij zal helpen met de procedures en de benodigde stappen, doet hieraan niet af. Ook deze mededeling c.q. dit aanbod van [gedaagde 2] moet worden gezien als gedaan in het kader van zijn bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van [persoon 1]. Als makelaar van [persoon 1] was het immers zijn taak om het perceel voor [persoon 1] op korte termijn te verkopen. Het feit dat die mededeling kopers hebben doen beslui¬ten om zelf geen (aankopend) makelaar in te scha¬kelen en gebruik te maken van de aangeboden hulp, betekent niet dat tussen kopers en [gedaagde 2] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen op grond waarvan [gedaagde 2] zich jegens kopers heeft verbonden (tijdig) de schoongrond verklaring te regelen, waarbij de kosten van sanering geheel voor rekening van [persoon 1] zouden komen, en de bestemmingsplanwijziging te realiseren.

4.2.2.  kopers hebben nog gesteld dat uit de beslissing van het tuchtcollege VBO kan worden afgeleid dat sprake is van een met [gedaagde 2] gesloten overeenkomst.
Hieromtrent overweegt de rechtbank het volgende.
Het tuchtcollege VBO heeft met betrekking tot de door [persoon 1] tegen [gedaagde 2] ingediende klacht in haar beslissing d.d. 15 oktober 2009 onder 4.14 overwogen dat [gedaagde 2] in de onderhavige kwestie niet slechts de belangen van [persoon 1] heeft willen behartigen, maar zich ook in verregaande mate dienstbaar ten opzichte van kopers heeft opgesteld, dat [gedaagde 2] daarin te ver gegaan is, daarmee de belangen van zijn opdrachtgevers heeft veronachtzaamd, en [gedaagde 2] bij zijn advisering niet de belangen van [persoon 1] voor ogen heeft gehad. Nog daargelaten dat die beslissing enkel betrekking heeft op de tussen [persoon 1] en [gedaagde 2] bestaande rechtsverhouding, volgt hieruit, gelet ook op hetgeen hiervoor onder 4.2.1 is overwogen, niet dat [gedaagde 2] zich uit hoofde van een overeen¬komst van opdracht jegens kopers heeft verbonden om (tijdig) de schoongrond verklaring te regelen, waarbij de kosten van sanering geheel voor rekening van [persoon 1] zouden komen, en de bestemmingswijziging te realiseren. Het betreft immers een oordeel over de vraag of [gedaagde 2] als makelaar van [persoon 1] bij de verkoop van het perceel de belangen van [persoon 1] naar behoren heeft behartigd. Dat [gedaagde 2] volgens het tuchtcollege zich in verregaande mate dienstbaar ten opzichte van kopers heeft opgesteld, betekent nog niet dat sprake is van de door kopers gestelde overeenkomst.

4.2.3.  Nu niet gebleken is van een tussen kopers en [gedaagde 2] (mondeling) tot stand gekomen overeen¬komst van opdracht kan een dergelijke overeenkomst evenmin tussen kopers en Makelaar 1, in de persoon van [gedaagde 2], zijn aangegaan. Van wanprestatie aan de zijde van [gedaagde 2] dan wel aan de zijde van Makelaar 1 kan derhalve geen sprake zijn. Dit betekent dat zowel de primaire stelling van kopers dat [gedaagde 2] uit hoofde van wanprestatie jegens hen aansprakelijk is als hun subsidiaire stelling dat Makelaar 1 in gelijke mate en op dezelfde gronden aansprakelijk is voor de wanprestatie van [gedaagde 2], verworpen dienen te worden.

Onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] jegens kopers

4.3.  kopers hebben zich allereerst op het standpunt gesteld dat [gedaagde 2] (in privé) op grond van onrechtmatig handelen jegens hen aansprakelijk is.
[gedaagde 2] heeft dit betwist en gemotiveerd aangevoerd dat hij in zijn contacten met kopers steeds voor en namens Makelaar 1 heeft gehandeld. Reeds hierom kan van onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] (in privé) geen sprake zijn, aldus [gedaagde 2].
Anders dan kopers hebben gesteld, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat [gedaagde 2] in zijn contacten met kopers voor zichzelf heeft gehandeld, al dan niet onder de naam [bedrijf 1] of onder [gedaagde 2]ijf 2]. De rechtbank betrekt hierbij het volgende.
Ter gelegenheid van de pleidooizitting hebben kopers gesteld dat het perceel op de website van Funda door Makelaar 1 werd aangeboden en dat zij naar aanleiding daarvan contact met Makelaar 1 hebben opgenomen en dat toen gesproken is met [gedaagde 2]. Voorts is door kopers ter zitting gesteld dat zij twee weken voor de levering van het perceel één keer op het kantoor van Makelaar 1 zijn geweest. Het enkele feit dat in de e-mailcorrespondentie de naam Makelaar 1 niet is vermeld en dat [gedaagde 2] in de contacten met kopers gebruik gemaakt heeft van het e-mailadres [e-mailadres] betekent nog niet dat [gedaagde 2] voor zichzelf heeft gehandeld al dan niet onder de naam [bedrijf 1] of onder [gedaagde 2]ijf 2]. Zoals hierboven onder 4.2.1 overwogen, heeft [gedaagde 2] de door kopers per e-mail gestelde vragen over het perceel steeds beantwoord in zijn hoedanigheid van (verkopend) makelaar van [persoon 1], dus namens Makelaar 1. Dit blijkt ook uit het feit dat [gedaagde 2] na de overdracht van het perceel bij e-mail¬bericht d.d. 9 mei 2007, overgelegd als productie 13 bij dagvaarding, aan kopers heeft bericht: “ben natuurlijk wel van goede wil om te helpen. Het gaat natuurlijk veel verder dan mijn werk, nl de verkoop van de grond voor de verkopers”.
Gelet op het vorenstaande gaat de rechtbank er vanuit dat [gedaagde 2] in zijn contacten met kopers steeds namens Makelaar 1 heeft gehandeld.

4.4.  De rechtbank verwerpt de (door Makelaar 1 c.s. betwiste) stelling van kopers dat [gedaagde 2], gelet op het leerstuk van de vereenzelviging, jegens hen aansprakelijk is.
Op grond van vaste jurisprudentie (onder meer HR 9 juni 1995, NJ 1996/213) is er slechts onder bijzondere omstandigheden sprake van vereenzelviging, dat wil zeggen een rechtstreekse doorbraak van aansprakelijkheid door het volledig wegdenken van het identiteitsverschil. Door kopers zijn dusdanig uitzonderlijke omstandigheden echter niet gesteld. Het feit dat [gedaagde 2] in de schriftelijke contacten met kopers gebruik heeft gemaakt van het e-mailadres [e-mailadres] welk e-mailadres, indien juist, ook door de eenmanszaak [bedrijf 1] [gedaagde 2]ijf 2] wordt gebruikt, en dat [gedaagde 2] bestuurder en grootaandeelhouder is van Makelaar 1, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet dermate bijzondere omstandigheden dat tot de verstrekkende conclusie gekomen kan worden dat in dit geval sprake is van vereenzelviging. Nu kopers verder geen concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit vereen¬zel¬vi¬ging kan worden afgeleid, terwijl de rechtbank hiervoor ook anderszins onvoldoende aanknopingspunten in de stukken heeft kunnen vinden, is de vordering van kopers reeds hierom niet op deze grondslag toewijsbaar.
Anders dan kopers hebben gesteld, leiden de door hen gestelde feiten en omstandigheden evenmin tot de conclusie dat [gedaagde 2] misbruik maakt van de door hem in het leven geroepen diverse identiteiten en entiteiten. Derhalve acht de rechtbank de vordering van kopers ook op deze grondslag niet toewijsbaar.

4.5.  kopers hebben verder nog gesteld dat [gedaagde 2] als bestuurder van Makelaar 1 jegens kopers (persoonlijk) aansprakelijk is voor de door hen geleden schade. Volgens kopers is [gedaagde 2] jegens hen verplichtingen aangegaan en heeft hij kopers bewogen met [persoon 1] een koopovereenkomst te sluiten in de wetenschap dat Makelaar 1 niet aan haar verplichtingen jegens kopers kan voldoen. [gedaagde 2] heeft zulks gemotiveerd betwist.
Zoals hiervoor onder 4.2.3 is overwogen, is niet gebleken van een tussen kopers en Makelaar 1 mondeling tot stand gekomen overeenkomst van opdracht op grond waarvan Makelaar 1 zich jegens kopers heeft verbonden (tijdig) de schoongrond verklaring te regelen, waarbij de kosten van sanering geheel voor rekening van [persoon 1] zouden komen, en de bestemmingsplanwijziging te realiseren. Reeds hierom dienen de stellingen van kopers op dit punt te worden verworpen.

4.6.  Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde 2] niet uit hoofde van wanprestatie noch uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens kopers aansprakelijk is. Hieruit vloeit voort dat de vordering jegens [gedaagde 2] niet toewijsbaar is. Daarmee komt de rechtbank toe aan de (subsidiaire) stelling van kopers inhoudende dat Makelaar 1 in gelijke mate en op dezelfde gronden uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens kopers aansprakelijk is. Makelaar 1 heeft dit gemotiveerd betwist.
Onrechtmatig handelen van Makelaar 1 jegens kopers

4.7.  De rechtbank zal in het navolgende beoordelen of Makelaar 1, in de persoon van [gedaagde 2], onrechtmatig jegens kopers heeft gehandeld en of dat handelen heeft geleid tot de gevorderde schade. Daarbij zal de rechtbank ingaan op het onder 3.5.1 tot en met 3.5.4 gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] aangezien kopers dat handelen ook ten grondslag hebben gelegd aan hun (subsidiaire) stelling dat Makelaar 1 op grond van onrecht¬matig handelen aansprakelijk is. Zoals hiervoor onder 4.3 is overwogen, dient dat handelen te worden aangemerkt als handelen door of namens Makelaar 1.

4.7.1.  kopers hebben gesteld dat [gedaagde 2] zijn zorgplicht heeft geschonden door kopers onjuiste informatie te verstrekken c.q. hen op het verkeerde been te zetten en een concept koopovereenkomst op te stellen waaruit niet (duidelijk) blijkt dat de saneringskosten voor rekening zijn van [persoon 1]. [gedaagde 2] heeft onjuiste informatie verstrekt doordat hij tegen beter weten in en bij herhaling te kennen heeft gegeven dat de schoon¬grond verklaring en de bestemmingsplanwijziging afdoende waren geregeld, hetgeen achteraf niet het geval blijkt te zijn. [persoon 1] was immers niet akkoord met de voor haar rekening en risico komende kosten van sanering, zoals ook blijkt uit het feit dat de onder 2.6 weergegeven aanvulling op de koopovereenkomst, nog afgezien van de vraag of de formulering daarvan tot het gewenste doel leidt, niet door [persoon 1] voor akkoord is ondertekend, aldus nog steeds kopers.
Makelaar 1 heeft gemotiveerd betwist dat zij onrechtmatig jegens kopers heeft gehandeld.
In de koopovereenkomst zijn ter bescherming van kopers twee ontbindende voorwaarden opgenomen. kopers wisten ruim vóór en tijdens het passeren van de notariële akte van levering dat de grond van het perceel niet was gesaneerd. In verband hiermee is artikel 18 van de koopovereenkomst door Makelaar 1 aangevuld en is door de notaris in de leveringsakte de clausule opgenomen zoals weergegeven onder 2.7. Het had op de weg van kopers gelegen om de leveringsakte niet te passeren en de ontbinding van de koopovereenkomst in te roepen. In plaats daarvan hebben kopers ervoor gekozen om met de door de notaris opgestelde clausule in te stemmen, aldus nog steeds Makelaar 1.

4.7.2.  De rechtbank overweegt het volgende.
Vooropgesteld zij dat een makelaar die bemiddelt bij de verkoop van een onroerende zaak niet alleen verplichtingen heeft jegens de verkopers/opdrachtgever maar tevens gehouden is zorgvuldig te handelen bij de informatieverstrekking aan de kopers. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar wordt een hoge mate van zorgvuldigheid gevergd bij het geven van inlichtingen aan concrete gegadigden. Hij dient, alvorens inlichtingen te verstrek¬ken, deze eerst op hun juistheid te controleren.

4.7.3.  Tussen partijen is niet in geschil dat kopers voor de totstandkoming van de koop¬overeenkomst aan Makelaar 1 kenbaar hebben gemaakt dat zij het perceel alleen wilden kopen indien de sanering op kosten van [persoon 1] zou worden uitgevoerd of de schoongrond verklaring door [persoon 1] zou worden afgegeven en de bestemmingsplanwijziging door [persoon 1] zou worden gerealiseerd. [gedaagde 2] heeft namens Makelaar 1 en rekening¬houdend met die eisen, de in artikel 13 lid 1 onder b en c van de koopovereenkomst d.d. 30 november 2006 vermelde ontbindende voorwaarden opgenomen inhoudende dat de koopovereenkomst kan worden ontbonden indien (sub b) kopers niet voor 1 januari 2007 kunnen beschikken over een geschiktheidsverklaring om op het perceel een woning te kunnen realiseren en (c) door de gemeente Bernisse niet voor 1 februari 2007 aan kopers een woonbestemming is verleend of zal worden verleend. Partijen zijn het erover eens dat met de onder artikel 13 lid 1 onder b vermelde geschiktheidsverklaring wordt bedoeld de schoongrond verklaring.
Na ondertekening van de koopovereenkomst d.d. 30 november 2006 hebben kopers bij
e-mailbericht van 8 januari 2007 aan Makelaar 1 bericht dat voor wat betreft de schoon¬grond verklaring de termijn van 1 januari 2007 is verstreken, dat zij niet van de koop willen afzien maar er zeker van willen zijn dat de grond schoon wordt opgeleverd per 1 maart 2007. In antwoord hierop heeft [gedaagde 2] namens Makelaar 1 op 9 januari 2007 per e-mail bericht dat het voorbehoud terzake de schoongrond verklaring tot de leveringsdatum geldt, dus tot
1 maart 2007. In dat kader is aan artikel 13 lid 1 sub b van de koopovereenkomst hand¬geschreven toegevoegd: “steeds verlengd, uiteindelijk tot datum van overdracht door makelaar mondeling en per e-mail.” In het licht van het vorenstaande verwerpt de rechtbank de stelling van kopers dat onduidelijk is wat wordt bedoeld met de zinsnede “de datum voor de schoongrond verklaring is verlengd naar 1 maart 2007″ en dat geen sprake is geweest van een verlenging van de datum van de ontbindende voorwaarde. De rechtbank gaat er derhalve vanuit dat de termijn zoals vermeld in artikel 13 lid 1 onder b van de koopovereenkomst is verlengd tot 1 maart 2007.

4.7.4.  Bij e-mailbericht d.d. 15 januari 2007 hebben kopers aan [gedaagde 2] opheldering gevraagd over (de procedure van) de woonbestemming en naar de stand van zaken gevraagd. Niet duidelijk is of en wanneer Makelaar 1 hierop heeft gereageerd. Er zijn geen stukken in het geding gebracht waaruit dat kan worden afgeleid. Ter gelegen¬heid van de pleidooizitting is dit punt aan de orde gesteld doch hieromtrent kon geen duidelijke informatie worden gegeven. Gezien het feit dat op 15 januari 2007 nog geen woonbestemming aan kopers was verleend en de gemeente daaromtrent geen toezegging had gedaan, er bij kopers onduidelijkheid bestond over de termijn waarbinnen de woonbestemming door de gemeente zou kunnen worden verleend, en de termijn zoals vermeld in artikel 13 lid 1 onder c van de koopovereenkomst twee weken later zou aflopen, hadden kopers vóór 1 februari 2007 ontbinding van de koopovereenkomst kunnen inroepen. kopers hebben dat evenwel niet gedaan. Zij wilden het perceel kennelijk ook kopen als de woon¬bestemming (nog) niet voor 1 februari 2007 aan hen zou zijn verleend.

4.7.5.  Als door kopers niet weersproken, is komen vast te staan dat Makelaar 1 op
14 februari 2007 per e-mail het volgende aan kopers heeft bericht:
“Uit het superdikke boekwerk heeft de Provincie besloten te saneren. Dat houdt in dat er door de Provincie opgelegde wijze grond afgegraven moet worden en vernietigd. Helaas geen reguliere zaak en neemt onnodig veel tijd in beslag. Het enige voordeel is dat de kopers er van uit kunnen gaan dat het absoluut schoon is en een geschiktheidsverklaring wordt afgegeven, waarop de gemeente altijd een bouwvergunning op afgeeft.
Het nadeel is dat met een slag om de arm tussen 15-25 weken pas dat gewraakte document en saneringsbevel wordt opgelegd en uitgevoerd.” en dat Makelaar 1 daaraan op 15 februari 2007 heeft toegevoegd:
“Het rapport is ruim 400 pagina’s
We krijgen na sanering de geschiktheidsverklaring pas, maar we kunnen een clausule opnemen in de koopovereenkomst.”
Gelet hierop was duidelijk, althans had voor kopers duidelijk moeten zijn, dat zij niet voor
1 maart 2007 zouden kunnen beschikken over een schoongrond ¬verklaring. Om die reden is aan kopers voorgesteld om een clausule in de koopovereenkomst op te nemen. kopers hebben daarmee ingestemd. Die clausule houdt in dat aan artikel 18 van de koopovereenkomst is toegevoegd: In afwachting van saneringsbevel van de provincie zal tussen de 15 en 25 weken de grond gesaneerd, schoon en bouwrijp zijn.”
kopers verwijten [gedaagde 2] dat hij niet, althans niet duidelijk, in de koopovereenkomst heeft opgenomen dat de kosten van sanering voor rekening van [persoon 1] zouden komen. Wat hiervan verder ook zij, kopers wisten op 14 februari 2007 dat het perceel niet op 1 maart 2007 gesaneerd zou zijn. Gelet op artikel 13 lid 1 onder b van de koopovereenkomst en hetgeen daaraan handgeschreven is toegevoegd, hadden zij vanaf die datum nog twee weken de tijd om ontbinding van de koopovereenkomst in te roepen. kopers hebben dit evenwel niet gedaan. Ook nadat hen bij de notaris duidelijk werd dat in de koopovereenkomst niet was opgenomen dat de kosten van sanering voor rekening van de verkopers, [persoon 1], komen, hebben kopers niet (alsnog) ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen, althans heeft zulks kopers er niet van weerhouden om hun medewerking te verlenen aan levering van het perceel. kopers hebben toen immers ingestemd met de door de notaris aan artikel 18 van de koopovereenkomst toege¬voegde bepaling inhoudende dat de kosten van sanering voor rekening van de verkopers komen.

4.7.6.  Het vorenstaande in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat Makelaar 1, in de persoon van [gedaagde 2], geen onjuiste informatie aan kopers heeft verstrekt en derhalve niet onrechtmatig jegens kopers heeft gehandeld.
Zo het echter al zo zou zijn dat onrecht¬matig is gehandeld doordat door Makelaar 1 aan artikel 18 van de koopovereenkomst niet (ook) is toegevoegd dat de kosten van sanering voor rekening van de verkopers komen, dan leidt dat handelen niet tot de gevorderde schade. Immers, op de datum van levering is – door middel van artikel 8 van de leveringsakte – alsnog aan het bepaalde in artikel 18 van de koopovereenkomst toegevoegd dat de kosten van sanering voor rekening van de verkopers komen. Dat de notaris mogelijk op dit punt geen zorgvuldig onderzoek heeft gedaan, zoals door kopers is gesteld, regardeert hen niet. kopers mochten immers, gezien de in de notariële akte van levering opgenomen bepalingen, erop vertrouwen dat [persoon 1] daarmee had ingestemd.

4.7.7.  kopers hebben voorts gesteld dat [gedaagde 2] hen had moeten meedelen dat er geen instemming was van [persoon 1] dat zij de kosten van sanering voor haar rekening wilde nemen, dat er geen schoongrond verklaring voorhanden was, en dat het verstandig zou zijn om gebruik te maken van de ontbindende voorwaarden.
Makelaar 1 heeft aangevoerd dat zij er steeds vanuit gegaan is dat het perceel door de verkopers tijdig zou worden gesaneerd. Toen bleek dat dit niet zou lukken, zijn kopers daaromtrent tijdig op de hoogte gesteld. Zij hadden toen nog twee weken de tijd om zich op de ontbindende voorwaarde te beroepen. Dat kopers dat niet gedaan hebben, dient voor hun rekening en risico te komen, aldus nog steeds Makelaar 1.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben kopers geen, althans onvoldoende, feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Makelaar 1, in de persoon van [gedaagde 2], bij de totstandkoming van de koopovereenkomst dan wel ten tijde van de leve¬ring van het perceel wist, althans had moeten weten, dat [persoon 1] niet voornemens was om de kosten van sanering voor haar rekening te nemen. De rechtbank heeft hiervoor ook geen aanknopingspunten in de overgelegde stukken kunnen vinden.

4.7.8.  kopers hebben verder nog gesteld dat [gedaagde 2] steeds heeft aangegeven dat het wel goed kwam met de schoongrond verklaring en dat zij daarop hebben vertrouwd.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
Het enkele feit dat [gedaagde 2] telkens aangaf dat het mogelijk was om de schoongrond verklaring te verkrijgen, ontslaat kopers niet van hun eigen verantwoordelijkheid voor het (tijdig) inroepen van de ontbindende voorwaarde zoals opgenomen in artikel 13 lid 1 onder b van de koopovereenkomst. Het behoort in beginsel niet tot de taak van een verkopend makelaar dat hij de kopers (tijdig) wijst op (de consequenties van) het aflopen van een in de koopovereen¬komst opgenomen termijn. Zoals hiervoor onder 4.7.5 is weergegeven, heeft [gedaagde 2] in het kader van zijn informatie¬plicht op 14 februari 2007, derhalve twee weken voor het verstrijken van de termijn zoals vermeld in artikel 13 lid 1 onder b van de koopovereenkomst, kopers te kennen gegeven dat het perceel niet voor 1 maart 2007 kon worden gesaneerd en in verband daarmee voorgesteld om een clausule in de koopovereenkomst op te nemen. Van Makelaar 1, in haar hoedanigheid van verkopend make¬laar van [persoon 1], kon in redelijkheid niet worden gevergd dat zij kopers wijst op het aflopen van de in de koopovereenkomst vermelde termijnen en/of adviseert om tijdig de ontbinding van de koopovereenkomst in te roepen.
Het vorenstaande brengt mee dat de rechtbank voorbij gaat aan de stellingen van kopers op dit punt.

4.7.9.  Met betrekking tot de – door Makelaar 1 betwiste – stelling van kopers dat [gedaagde 2] hen had moeten adviseren om een eigen makelaar in de arm te nemen, overweegt de rechtbank het volgende.
De door de makelaar, die bij de verkoop van een onroerende zaak bemiddelt, in acht te nemen zorgvuldigheid bij het verstrek¬ken van inlichtingen aan potentiële kopers dient naar het oordeel van de rechtbank niet zo ruim te worden uitgelegd dat de verkopend makelaar potentiële kopers moet adviseren om een eigen makelaar in te schakelen.
Het feit dat Makelaar 1 kopers niet heeft geadviseerd om een eigen makelaar in de arm te nemen, kan dan ook niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Het feit dat [gedaagde 2] heeft aangeboden het bouwproces te begeleiden, de mogelijkheid van inkoop tegen korting van bouw¬materialen bij [persoon 1] in het vooruitzicht heeft gesteld, en heeft aangeboden de woning van kopers te verkopen, doen aan dit oordeel niet af. Nog daargelaten dat kopers van de aangeboden diensten geen gebruik hebben gemaakt, laat zulks onverlet dat op hen een eigen verantwoordelijkheid rust voor het al dan niet raadplegen van een (aankopend) makelaar.

4.7.10.  Voorts is de rechtbank van oordeel dat, anders dan kopers hebben gesteld, van Makelaar 1, in haar hoedanigheid van verkopend makelaar van [persoon 1], niet kan worden verlangd dat zij kopers erop wijst dat een wijziging bestemmingsplan tot gevolg heeft dat kopers de verhaalsovereenkomst planschade en de omslagovereenkomst zou moeten ondertekenen. Ook hiervoor geldt dat de door de makelaar, die bij de verkoop van een onroerende zaak bemiddelt, in acht te nemen zorgvuldigheid bij het verstrekken van inlichtingen aan potentiële koperss niet zo ruim moet worden uitgelegd dat die makelaar potentiële koperss moet wijzen op de (kosten van) de verhaalsovereenkomst planschade en de omslag¬overeen¬¬komst. Derhalve dient deze stelling te worden verworpen.

4.8.  Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank niet gebleken dat Makelaar 1, in de persoon van [gedaagde 2], onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig jegens kopers heeft gehandeld. Dit betekent dat de vordering jegens Makelaar 1 evenmin toewijsbaar is.

4.9.  Makelaar 1 c.s. hebben verzocht voor hen ieder afzonderlijk een vonnis te wijzen en in verband hiermee hun verzoek om verwijzing in de kosten gewijzigd in die zin dat kopers in de proceskosten worden veroordeeld, daaronder begrepen een afzonderlijk bedrag aan salaris voor de advocaat van Makelaar 1 en een afzonderlijk bedrag aan salaris voor de advocaat van [gedaagde 2].
Makelaar 1 c.s. hebben daartoe aangevoerd dat kopers steeds [gedaagde 2] hebben betrokken bij hun stellingen met te vergaande persoonlijke verwijten en suggesties van oplichting. Hierdoor moest steeds afzonderlijke aandacht worden geschonken aan het verweer van [gedaagde 2], aldus Makelaar 1 c.s.
De rechtbank ziet hierin geen aanleiding om aan dit verzoek van Makelaar 1 c.s. te voldoen. Zowel [gedaagde 2] als Makelaar 1 zijn door mr. Van Noord bijgestaan die één conclusie van antwoord en één conclusie van dupliek heeft opgesteld waarin voor beide gedaagden verweer is gevoerd.

4.10.  kopers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Makelaar 1 c.s. worden begroot op:
- vast recht  € 4.951,–
- salaris advocaat  € 6.000,– (3 punten * tarief € 2.000,–)
Totaal  € 10.951,–
De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

5.  De beslissing
De rechtbank,

wijst af de vorderingen;

veroordeelt kopers in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Makelaar 1 c.s. bepaald op € 4.951,– aan vast recht en op € 6.000,– aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen ingaande veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt kopers in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,– aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat;

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
(bron: www.rechtspraak.nl)

1.  Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan heeft bij een consumentenkoop de koper voorts de bevoegdheid om:
a. de overeenkomst te ontbinden, tenzij de afwijking van het overeengekomene, gezien haar geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt;
b. de prijs te verminderen in evenredigheid met de mate van afwijking van het overeengekomene.
2. De in lid 1 bedoelde bevoegdheden ontstaan pas wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, danwel de verkoper tekort is geschoten in een verplichting als bedoeld in artikel 21 lid 3.
3. Voorzover daarvan in deze afdeling niet is afgeweken zijn op de in lid 1 onder b bedoelde bevoegdheid de bepalingen van afdeling 5 van titel 5 van Boek 6 omtrent ontbinding van een overeenkomst van overeenkomstige toepassing.
4. De rechten en bevoegdheden genoemd in lid 1 en de artikelen 20 en 21 komen de koper toe onverminderd alle andere rechten en vorderingen.

Aldus is volgens het bepaalde in artikel 7:22 BW bij een consumentenkoop de koper bevoegd om een koopovereenkomst ingeval de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt te ontbinden en zodra herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, danwel indien de verkoper daartoe niet binnen redelijke termijn of zonder ernstige overlast is overgegaan.

In de meeste andere gevallen – wanneer geen sprake is van consumentenkoop – dient de koper voorafgaand aan de ontbinding van een overeenkomst in gebreke te zijn gesteld (sommatiebrief) om een toestand van verzuim te doen ontstaan welke in die gevallen nodig is om tot ontbinding te kunnen overgaan.

Artikel 7:22 BW kent in afwijking daarvan dit verzuimvereiste niet.

Daaraan zij nog toegevoegd, dat een ontbinding van de overeenkomst geen terugwerkende kracht heeft, maar een verbintenis tot ongedaanmaking doet ontstaan van reeds geleverde prestaties ontstaan. De geleverde zaak zal moeten worden teruggeven, en de koper dient de betaalde koopprijs terug te ontvangen.

Hebt u omtrent overeenkomstenrecht vragen of behoefte aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. Dit gaat snel en u krijgt direct een advocaat aan de telefoon. Bel ons nu op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

De feiten zijn de volgende.

Werknemer was sinds 1983 in dienst bij – de rechtsvoorganger van – werkgever. Toen hij 56 jaar was werd hij, ruim een jaar nadat zijn vorige werkgever was overgenomen, arbeidsongeschikt ten gevolge van overbelasting door het werk. Na een kleine twee maanden werd hij door de arbo arts geschikt geacht voor niet stresserende re-integratiewerkzaamheden. De werkgever zette hem in bij de behandeling van klachten. Werknemer liet de werkgever weten dat volgens hem deze werkzaamheden, gelet op de door de arbo arts genoemde beperkingen niet passend waren, maar is deze werkzaamheden wel komen verrichten. Weer twee maanden later gaf de arbo arts aan dat de werkzaamheden van Werknemer konden worden uitgebreid omdat het goed met Werknemer ging. Twee dagen later berichtte dezelfde arbo arts dat Werknemer thans, noch in de toekomst in staat zou zijn bij deze werkgever te re-integreren. Re-integratie was noch in zijn eigen werk, noch in ander werk bij deze werkgever mogelijk. De werkgever heeft drie keer aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd. Het UWV heeft de eerste keer geen oordeel gegeven omdat spoor 1 nog niet is afgerond en heeft beide volgende keren geoordeeld dat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Zonder enig nader onderzoek naar de reden van de plotselinge, ongemotiveerde ommezwaai van de bedrijfsarts heeft de werkgever Werknemer niet meer tot het werk toegelaten en heeft alleen ingezet op het re-integreren bij een andere werkgever. Binnen een half jaar na het intreden van de arbeidsongeschiktheid van Werknemer is op zijn functie een ander benoemd. Werknemer heeft keer op keer bij de arbo arts aangegeven dat hij zich hersteld achtte, maar de arbo arts heeft deze mededelingen genegeerd. Nadat een mediation niet tot resultaten heeft geleid heeft Werknemer geëist te werk gesteld te worden. De werkgever heeft hem daarop opgeroepen onder de mededeling zeer huiverig te zijn voor het tewerkstellen van Werknemer. Daarop heeft Werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewijzigde omstandigheden verzocht onder toekenning van een vergoeding met de factor C=2,5. Dit verzoek is door de kantonrechter gehonoreerd.

De kantonrechter overweegt daartoe het volgende.

Nu de arbeidsongeschiktheid van Werknemer in ieder geval voor een deel veroorzaakt is door het werk, had het op de weg van Werkgever gelegen om tot een gedegen re-integratie van Werknemer te komen. Daarvan is geen sprake. De in eerste instantie aan Werknemer aangeboden werkzaamheden waren niet passend. De vervolgens aangeboden werkzaamheden waren onvoldoende om Werknemer, gedurende het aantal uren waarin hij volgens de arbo-arts kon re-integreren, aan het werk te houden. Vervolgens zijn aan Werknemer geen werkzaamheden meer aangeboden. De door Werknemer geopperde werkzaamheden, bijvoorbeeld die van field engineer, worden aan hem niet aangeboden. De kantonrechter merkt daarbij op dat er onderscheid gemaakt moet worden tussen een voor Werknemer passende (andere) functie en re-integratiewerk-zaamheden. Dat in een organisatie als Werkgever met 1500 medewerkers, waarvan een deel niet vanuit het hoofdkantoor in ‘s-Hertogenbosch werkt, maar vanaf de woonplaats (zoals ter zitting medegedeeld geldt dat laatste onder andere voor de technische teams) geen werkzaamheden te vinden zouden zijn die Werknemer ter re-integratie zou kunnen verrichten, is door Werkgever niet onderbouwd en is ook zeer onwaarschijnlijk.

Daar waar de bedrijfsarts van het ene op het andere moment tot het oordeel kwam dat Werknemer niet meer bij Werkgever werkzaam kon zijn, zonder dat hij deze wijziging van inzicht motiveerde, mocht Werkgever niet op de juistheid van dat oordeel afgaan. Het advies van het UWV, zoals dat staat in het eerste deskundigenoordeel van 23 april 2010 om onder andere in het AD onderzoek op te nemen een duidelijke ziekte oorzaak is – zonder enige motivering – door Werkgever niet opgevolgd. Ook het derde deskundigenoordeel van het UWV waarin het UWV schrijft dat de bedrijfsarts terugkeer naar Werkgever voor Werknemer ziekmakend acht, maar dat niet duidelijk is waarom, was kennelijk geen aanleiding voor Werkgever om nader onderzoek in te stellen naar de tournure van de bedrijfsarts op 3 maart 2010.

Dat Werknemer van het begin af uit is geweest op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is door Werkgever op geen enkele wijze onderbouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat Werknemer na de overname moeite had met de nieuwe organisatie. Kennelijk was met name de opdracht aan de technisch medewerkers om enige commerciële targets te halen een wijziging in de werkzaamheden die hem moeilijk viel. Ter zitting heeft Werkgever echter verklaard dat Werknemer met zijn team de gestelde commerciële targets steeds heeft gehaald. Hoewel Werknemer, terecht zoals later is gebleken, bezwaar maakte tegen de door hem te verrichten re-integratiewerkzaamheden, is hij deze toch komen verrichten. Zoals uit het hiervoor aangehaalde mail bericht van 17 februari 2010 blijkt, deed hij dat ook blijmoedig. Uit andere correspondentie blijkt dat Werknemer steeds weer heeft aangegeven bij Werkgever te willen (blijven) werken. Werkgever heeft geen enkel feit of omstandigheid gesteld die tot een ander oordeel kan leiden, terwijl daarvan ook overigens niet is gebleken.

Werkgever heeft Werknemer, ondanks zijn aanbod weer te gaan hervatten in zijn eigen functie, niet daartoe in staat gesteld. Werkgever heeft de functie van Werknemer aanvankelijk door iemand laten waarnemen, maar heeft deze waarnemer, al ongeveer een half jaar nadat Werknemer was uitgevallen, in deze functie benoemd. Dat Werknemer, toen hij zich eenmaal voldoende hersteld achtte niet op eigen initiatief weer in zijn eigen functie kon gaan werken was dus door Werkgever veroorzaakt.

Niet valt in te zien, en Werkgever heeft dienaangaande ook niet concreet stappen geopperd, wat Werknemer meer dan hij gedaan heeft, had moeten doen om te kunnen hervatten bij Werkgever. Dat er, zoals het UWV stelt, inmiddels sprake was van een arbeidsconflict, zoals blijkt uit de hiervoor opgesomde feiten, is geheel en al aan Werkgever te wijten. Gelet op deze feiten waaronder zeker ook de geciteerde mededeling in de brief van 2 maart 2011, acht de kantonrechter de wijziging in de omstandigheden geheel en al aan Werkgever te wijten.

Er zijn derhalve termen aanwezig om aan Werknemer een, ten laste van Werkgever komende, vergoeding toe te kennen. Bij de vaststelling van de hoogte van die vergoeding wordt, op basis van de kantonrechtersformule, rekening gehouden met de duur van het dienstverband, de leeftijd van Werknemer en het door hem laatstelijk genoten salaris. Er wordt geen rekening gehouden met de bonustoeslag omdat deze, zoals uit de stukken blijkt, prestatieafhankelijk is.
In verband met al hetgeen hiervoor is overwogen wordt de correctiefactor in de kantonrechtersformule, conform het verzoek, op 2,5 gesteld. De vergoeding zal mitsdien worden vastgesteld op een afgerond brutobedrag van € 383.680,–. Daarbij zal worden bepaald dat deze vergoeding op een door Werknemer aan te geven fiscaal toelaatbare wijze betaald dient te worden binnen 21 dagen na deze beschikking.

Hebt u omtrent ontslag / ontbinding arbeidsovereenkomst vragen of behoefte aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze ontslag advocaten. Dit gaat snel en u krijgt direct een ontslag advocaat aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch

Zaaknummer  : 746116
EJ verz.   : 11-1121
Uitspraak   : 16 mei 2011.

in de zaak van:

Werknemer
wonende te [adres],
Werknemer,
gemachtigde: mr.X,

t e g e n :

de besloten vennootschap B.V.
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
verweerster,
gemachtigde: mr. Y.

1. De procedure

Het op 8 maart 2011 ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch, ingekomen verzoekschrift strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, welke in het vervolg zullen worden aangeduid als “Werknemer” en “Werkgever”.
Zijdens Werkgever is een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 april 2011, bij welke gelegenheid partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun gemachtigden. Na gevoerd debat is de beschikking bepaald op heden.

2. Inleiding

2.1. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst. Werknemer is sedert 1 juli 1983 in dienst van (rechtsvoorgangers van) Werkgever, laatstelijk als Supervisor Technical Services, tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld) van € 4.241,86 per maand. Werknemer is thans 57 jaar oud.

2.2. Werknemer grondt het verzoek op de stelling dat er gewichtige redenen zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, bestaande in veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

2.4. Werkgever heeft tegen het verzoek verweer gevoerd.

2.5. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd zal, voor zover nodig, bij de overwegingen worden weergegeven.

3. De beoordeling

3.1. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

3.2. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel niet gemotiveerd betwist het volgende vast.
Op 16 september 2009 heeft Werknemer zich ziek gemeld. De door de bedrijfsarts ingeschakelde organisatie HSK Groep heeft een burnout geconstateerd als gevolg van een langdurige belasting op het werk.
Werknemer is door de bedrijfsarts op 11 november 2009 geschikt geacht om per 23 november 2009 werkzaamheden in het kader van zijn re-integratie te gaan verrichten voor 3×3 uur, waarbij de navolgende beperkingen gelden:
* geen grote concentratievereisten
* niet werken onder tijds/werkdruk
* geen piekbelasting
* niet werken in een omgeving met veel externe prikkels.
Op 16 december 2009 wordt Werknemer ervan op de hoogte gesteld dat Werkgever tezamen met de bedrijfsarts van oordeel is dat hij als passende werkzaamheden OFI ‘s (klachten) dient te gaan behandelen. Werknemer begint daarmee op
18 december 2011. Bij mail van 23 december 2011 aan Werkgever schrijft Werknemer dat hij uit jarenlange ervaring weet dat de vervangende werkzaamheden niet vrij zijn van stress en dat je bij een eventuele discussie met de klant je jezelf uitermate moet concentreren. Ook is aan de OFI’s een deadline gesteld zodat er ook sprake is van tijdsdruk. Daar de werkzaamheden in een kantoor met meerdere gebruikers plaatsvinden waar mensen in en uit lopen en er telefoons afgaan is de werkplek niet vrij van veel externe prikkels. In het formulier Bijstelling plan van aanpak WIA d.d. 7 januari 2010, dat door werkgever en werknemer is ondertekend staat: “aangepaste werkzaamheden die waren voorgesteld waren niet passend voor de re-integratie. ( …) samen met [X] kijken naar andere werkzaamheden in aangepaste vorm voorstel carstocklijsten controleren”. In een interne mail van Werkgever d.d. 17 februari 2010 staat dat Werknemer inmiddels 5 dagen van drie uur werkt en dat hij op het oog opgewekt is. Verder staat er dat Werknemer de week daarna samen met [X] gaat zitten om het OFI traject te bekijken. Daarna zal hij de landelijke klachten in eerste instantie gaan coördineren en later, zo mogelijk, zelfstandig oplossen.
Diezelfde dag wordt aan Werknemer gemaild dat er op dat moment geen passend vervangend werk voor hem is en dat hij, zodra [X] terug is van verlof, zal worden uitgenodigd voor een uitleg over het OFI klachtenregistratieproces. Voorgesteld wordt dat Werknemer tot dan thuis blijft.
1 maart 2010 schrijft de bedrijfsarts aan Werkgever: “Op 1 maart heeft de heer Werknemer mijn spreekuur bezocht. Het gaat redelijk met betrokkene. Hij heeft nog deskundige begeleiding. Momenteel verricht hij 15 uur per week passende werkzaamheden. Conform eerdere afspraak (…) kan hij deze werkzaamheden tweewekelijks uitbreiden met 3 uur per week: (…). Over 5-6 weken wordt uw medewerker ingepland voor een spreekuur bij ondergetekende (…).”
Dezelfde bedrijfsarts schrijft twee dagen later aan Werkgever: “Van de HR manager heb ik begrepen dat de huidige (tijdelijke) re-integratiewerkzaamheden van dhr. Werknemer op korte termijn stoppen. Ik acht hem echter niet in staat om zijn eigen dan wel andere passende werkzaamheden bij Werkgever te verrichten. Heb dit heden met dhr. Werknemer telefonisch besproken, hij kan zich hierin vinden. Zodoende adviseer ik om een spoor 2 traject in te zetten.” De op advies van Werkgever door Werknemer ingeschakelde advocaat schrijft op 23 april 2010 onder andere dat de keuze voor een spoor 2 traject veel te vroeg komt. Voor het oordeel dat Werknemer na een re-integratieperiode niet zou kunnen terugkeren in zijn eigen functie treft de advocaat geen onderbouwing aan in het dossier. Hij deelt mede dat zijn cliënt wenst dat de re-integratie opnieuw wordt opgepakt, waarbij het einddoel is dat Verhoven terug keert naar zijn eigen functie.
Bij email van 23 april 2010 schrijft de bedrijfsarts aan Werkgever dat hij van mening is dat Werknemer om medische redenen niet in staat is en niet meer zal zijn om in zijn eigen dan wel andere werkzaamheden binnen Werkgever te re-integreren.
Werkgever heeft op 26 maart 2010, op 30 juni 2010 en op 21 december 2010 aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd. Op 23 april 2010 schrijft het UWV dat ze geen deskundigenoordeel kunnen geven en dat de werknemer nog geen werk kan doen in een ander bedrijf c.q. dat de werkgever nog niet spoor 2 kan starten alvorens spoor 1 beargumenteerd is afgerond. Op 31 augustus 2010 schrijft het UWV dat de re-integratie-inspanningen van Werkgever tot dat moment onvoldoende zijn geweest en op 25 januari 2011 schrijf het UWV wederom dat de re-integratie-inspanningen van Werkgever niet voldoende zijn geweest.
Namens Werknemer schrijft zijn advocaat op 12 juli 2010 dat Werknemer zich redelijk hersteld voelt en dat hij zijn werk wil hervatten. Het oordeel van de bedrijfsarts dat hij in zijn eigen werk bij Werkgever om medische redenen niet kan terugkeren is voor Werknemer onbegrijpelijk, te minder daar dat oordeel niet wordt onderbouwd.
Werknemer heeft, zoals door de bedrijfsarts is erkend, vanaf medio 2010 bij de bedrijfsarts aangegeven dat hij niet meer ziek is.
De gemachtigde van Werknemer herhaalt in zijn brief van 17 augustus 2010 dat Werknemer zich hersteld voelt en dat hij zich verweert tegen de stelling dat hij niet hersteld is voor werkzaamheden bij Werkgever: “Cliënt is – reeds op 12 mei 2010 – niet langer arbeidsongeschikt voor zijn eigen werkzaamheden. Dat hem vanaf die datum geen eigen werkzaamheden zijn aangeboden dient voor rekening van Werkgever te blijven.”
Bij email aan mevrouw NN werkzaam bij Werkgever d.d. 21-12-2010 schrijft Werknemer: “Een en ander verandert niets aan het feit dat ik mij, ondanks de mening van de bedrijfsarts, gewoon weer in staat acht om mijn werkzaamheden te hervatten. Het oordeel van de bedrijfsarts kon ik volgen aan het begin van dit jaar, maar sinds toen is mijn eigen herstel volledig, tenminste zo voel ik dat. (…) Ondanks de mislukte mediation wil ik nog steeds graag mijn baan terug en weer werken voor mijn geld. Gewoon bij Werkgever dus. Aan die hervatting stel ik verder geen enkele voorwaarde. (…)”.
Bij brief van 3 februari 2011 schrijft de gemachtigde van Werknemer – opnieuw – dat zijn cliënt zijn werkzaamheden wenst te hervatten en dat hij hiervoor een oproep verwacht. De gemachtigde voegt daaraan toe “Mocht een oproep uitblijven, dan acht ik mij, nadat 14 dagen na verzending van deze brief zijn verstreken, vrij uw cliënte namens cliënt in kort geding te dagvaarden teneinde de voorzieningenrechter een beslissing te laten nemen over werkhervatting.” In reactie daarop schrijft de gemachtigde van Werkgever dat haar cliënte niet zomaar Werknemer kan tewerkstellen, omdat Werkgever wil voorkomen dat zij op enige wijze aansprakelijk kan worden gesteld door Werknemer werkzaamheden te laten verrichten terwijl achteraf alsdan zal blijken dat Werknemer daartoe in het geheel niet in staat was. Werkgever zal daarom eerst een FML (functionele mogelijkhedenlijst) laten opstellen en zal vervolgens aan de hand van die FML beoordelen of Werknemer inderdaad bij Werkgever werkzaamheden kan verrichten. Op 22 en 23 februari 2011 worden twee FML’s aan Werkgever en Werknemer gestuurd, waarna de gemachtigde van Werkgever op 2 maart 2011 laat weten dat Werknemer zijn werkzaamheden weer kan verrichten, in ‘s-Hertogenbosch. De gemachtigde van Werkgever merkt daarbij het volgende op: “Ik wil daarbij nog wel de opmerking maken dat cliënte zeer huiverig is voor het tewerkstellen van uw cliënt, zeker nu zij niet het risico wil lopen dat uw cliënt weer arbeidsongeschikt wordt. Echter gezien de opstelling van uw cliënt en zijn overtuiging dat hij binnen de organisatie van cliënte werkzaam kan blijven zijn, heeft cliënte dit in overweging genomen. Wel verzoekt cliënte uw cliënt zich bewust te zijn van deze keuze. Cliënte zal uw cliënt arbeidsgeschikt melden.”
Op 8 maart 2011 is het verzoekschrift van Werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontvangen.

3.3. Gelet op al het voorgaande en het verhandelde ter zitting, is de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van verandering van de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te eindigen.

3.4. Vervolgens is aan de orde de vraag of er gronden zijn om aan Werknemer ten laste van Werkgever een vergoeding toe te kennen en, zo ja, tot welk bedrag. Daarbij is van belang of van de opgetreden veranderingen in de omstandigheden, en met name van het verstoord raken van de arbeidsverhouding, aan Werknemer een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat de gevolgen van het verlies van de dienstbetrekking geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening moeten worden gelaten, dan wel of aan Werkgever een verwijt daarvan moet worden gemaakt.

3.4.1. Nu de arbeidsongeschiktheid van Werknemer in ieder geval voor een deel veroorzaakt is door het werk, had het op de weg van Werkgever gelegen om tot een gedegen re-integratie van Werknemer te komen. Daarvan is geen sprake. De in eerste instantie aan Werknemer aangeboden werkzaamheden waren niet passend. De vervolgens aangeboden werkzaamheden waren onvoldoende om Werknemer, gedurende het aantal uren waarin hij volgens de arbo-arts kon re-integreren, aan het werk te houden. Vervolgens zijn aan Werknemer geen werkzaamheden meer aangeboden. De door Werknemer geopperde werkzaamheden, bijvoorbeeld die van field engineer, worden aan hem niet aangeboden. De kantonrechter merkt daarbij op dat er onderscheid gemaakt moet worden tussen een voor Werknemer passende (andere) functie en re-integratiewerkzaamheden. Dat in een organisatie als Werkgever met 1500 medewerkers, waarvan een deel niet vanuit het hoofdkantoor in ‘s-Hertogenbosch werkt, maar vanaf de woonplaats (zoals ter zitting medegedeeld geldt dat laatste onder andere voor de technische teams) geen werkzaamheden te vinden zouden zijn die Werknemer ter re-integratie zou kunnen verrichten, is door Werkgever niet onderbouwd en is ook zeer onwaarschijnlijk.
3.4.2. Daar waar de bedrijfsarts van het ene op het andere moment tot het oordeel kwam dat Werknemer niet meer bij Werkgever werkzaam kon zijn, zonder dat hij deze wijziging van inzicht motiveerde, mocht Werkgever niet op de juistheid van dat oordeel afgaan. Het advies van het UWV, zoals dat staat in het eerste deskundigenoordeel van 23 april 2010 om onder andere in het AD onderzoek op te nemen een duidelijke ziekte oorzaak is – zonder enige motivering – door Werkgever niet opgevolgd. Ook het derde deskundigenoordeel van het UWV waarin het UWV schrijft dat de bedrijfsarts terugkeer naar Werkgever voor Werknemer ziekmakend acht, maar dat niet duidelijk is waarom, was kennelijk geen aanleiding voor Werkgever om nader onderzoek in te stellen naar de tournure van de bedrijfsarts op 3 maart 2010.
3.4.3. Dat Werknemer van het begin af uit is geweest op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is door Werkgever op geen enkele wijze onderbouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat Werknemer na de overname moeite had met de nieuwe organisatie. Kennelijk was met name de opdracht aan de technisch medewerkers om enige commerciële targets te halen een wijziging in de werkzaamheden die hem moeilijk viel. Ter zitting heeft Werkgever echter verklaard dat Werknemer met zijn team de gestelde commerciële targets steeds heeft gehaald. Hoewel Werknemer, terecht zoals later is gebleken, bezwaar maakte tegen de door hem te verrichten re-integratiewerkzaamheden, is hij deze toch komen verrichten. Zoals uit het hiervoor aangehaalde mail bericht van 17 februari 2010 blijkt, deed hij dat ook blijmoedig. Uit andere correspondentie blijkt dat Werknemer steeds weer heeft aangegeven bij Werkgever te willen (blijven) werken. Werkgever heeft geen enkel feit of omstandigheid gesteld die tot een ander oordeel kan leiden, terwijl daarvan ook overigens niet is gebleken.
3.4.4. Werkgever heeft Werknemer, ondanks zijn aanbod weer te gaan hervatten in zijn eigen functie, niet daartoe in staat gesteld. Werkgever heeft de functie van Werknemer aanvankelijk door iemand laten waarnemen, maar heeft deze waarnemer, al ongeveer een half jaar nadat Werknemer was uitgevallen, in deze functie benoemd. Dat Werknemer, toen hij zich eenmaal voldoende hersteld achtte niet op eigen initiatief weer in zijn eigen functie kon gaan werken was dus door Werkgever veroorzaakt.
3.4.5. Niet valt in te zien, en Werkgever heeft dienaangaande ook niet concreet stappen geopperd, wat Werknemer meer dan hij gedaan heeft, had moeten doen om te kunnen hervatten bij Werkgever. Dat er, zoals het UWV stelt, inmiddels sprake was van een arbeidsconflict, zoals blijkt uit de hiervoor opgesomde feiten, is geheel en al aan Werkgever te wijten. Gelet op deze feiten waaronder zeker ook de geciteerde mededeling in de brief van 2 maart 2011, acht de kantonrechter de wijziging in de omstandigheden geheel en al aan Werkgever te wijten.
Er zijn derhalve termen aanwezig om aan Werknemer een, ten laste van Werkgever komende, vergoeding toe te kennen. Bij de vaststelling van de hoogte van die vergoeding wordt, op basis van de kantonrechtersformule, rekening gehouden met de duur van het dienstverband, de leeftijd van Werknemer en het door hem laatstelijk genoten salaris. Er wordt geen rekening gehouden met de bonustoeslag omdat deze, zoals uit de stukken blijkt, prestatieafhankelijk is.
In verband met al hetgeen hiervoor is overwogen wordt de correctiefactor in de kantonrechtersformule, conform het verzoek, op 2,5 gesteld.
De vergoeding zal mitsdien worden vastgesteld op een afgerond brutobedrag van € 383.680,–. Daarbij zal worden bepaald dat deze vergoeding op een door Werknemer aan te geven fiscaal toelaatbare wijze betaald dient te worden binnen 21 dagen na deze beschikking.

Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan Werknemer een vergoeding als voornoemd toe te kennen, zal Werknemer eerst nog in de gelegenheid worden gesteld zijn verzoek desgewenst in te trekken.
Zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek acht de kantonrechter termen aanwezig de proceskosten te compenseren.

4. De beslissing

De kantonrechter:

stelt Werknemer tot en met 1 juni 2011 in de gelegenheid zijn verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch;

compenseert de proceskosten zo, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

beslist, voor het geval Werknemer haar verzoek handhaaft, thans reeds als volgt:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 15 juni 2011;

- kent aan Werknemer ten laste van Werkgever een vergoeding toe van € 383.680,– bruto, te betalen op een door Werknemer aan te geven fiscaal toelaatbare wijze, binnen 21 dagen na heden;
- en veroordeelt Werkgever, voor zoveel nodig, tot betaling van dit bedrag aan Werknemer.

(bron: www.rechtspraak.nl)

De kantonrechter als voorzieningenrechter oordeelt daartoe – kort samengevat – als volgt.

Vast staat dat tussen partijen mondeling een arbeidsovereenkomst is gesloten.

Niet in geschil is dat Werknemer tot 24 december 2010 gewoon heeft gewerkt en recht heeft op het overeengekomen loon à € 1.420,00 netto per maand. Het gevorderde salaris tot 24 december 2010 is dus toewijsbaar.
De te beantwoorden vraag is vervolgens of op 24 december 2010 een rechtsgeldig ontslag op staande voet is gegeven. Indien dat het geval is dient de rest van de vordering te worden afgewezen.

Voor de beoordeling is van belang dat deze vraag wordt voorgelegd in een kort geding procedure, waarbij de kantonrechter geen getuigen kan horen of ander onderzoek kan doen naar de feiten die door partijen aan hun stellingen ten grondslag worden gelegd. Hij dient zich te baseren op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en kan slechts tot een voorlopige beoordeling komen. Daarna behoort de rechter in het kader van dit kort geding een inschatting te maken van de meest waarschijnlijke afloop van de bodemprocedure, in welke procedure de hoofdvraag is of er al of niet sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet.

Voor de beoordeling van de geldigheid van een ontslag op staande voet dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen, waaronder de aard en de ernst van de gedraging en de aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de werknemer.

De werkgever maakt de werknemer verwijten, die naar haar mening een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW vormen.

De kantonrechter acht het echter zeer aannemelijk dat uiteindelijk in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat hetgeen zich op 24 december 2010 tussen partijen heeft afgespeeld niet als dringende reden kan worden aangemerkt.

De kantonrechter stelt vast dat Werkgever in de periode na 24 december 2010 zelf blijk heeft gegeven te twijfelen aan de geldigheid van het verleende ontslag en onderhandelingen heeft gevoerd met Werknemer om in onderling overleg de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Nu het ontslag op staande voet naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen stand zal houden en uiteindelijk waarschijnlijk zal worden geoordeeld dat nog steeds sprake is van een dienstverband, is Werkgever gehouden het loon door te betalen.

Dat Werkgever zijn medewerkers met inachtneming van de opzegtermijn kan ontslaan zonder ontslagvergunning omdat het draait om een rij-structeur, doet daar niet aan af. Het is niet zo dat het gegeven ontslag, nu de dringende reden niet wordt aangenomen, moet worden beschouwd als een gewoon ontslag.

Hebt u omtrent ontslag vragen of behoefte aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze ontslag advocaten. Dit gaat snel en u krijgt direct een ontslag advocaat aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton

Locatie Almelo

Zaaknummer  : 369141 CV EXPL 1625/11
Uitspraak  : 19 april 2011 (s.r.)

Vonnis in kort geding in de zaak van:

Werknemer
wonende te [plaats]
eisende partij
hierna te noemen: Werknemer
gemachtigde: mr.X

tegen

Werkgever
handelend onder de naam [……….]
wonende te [plaats] en [adres]
gedaagde partij
hierna te noemen: Werkgever
gemachtigde: mr. Y.

De procedure
1.1  De eisende partij heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding van 21 maart 2011; ter zitting is de eis vermeerderd als hierna te melden.
1.2  De zaak is behandeld ter terechtzitting van 31 maart 2011.
Werknemer heeft zijn standpunt doen toelichten door zijn gemachtigde. Werkgever heeft tegen de vordering verweer gevoerd, waartoe zijn gemachtigde zich heeft bediend van een pleitnota.
1.3  Het vonnis is bepaald op heden.

De feiten, het geschil en de motivering van de beslissing

2.   Werknemer vordert, kort weergegeven, Werkgever te veroordelen tot betaling aan Werknemer van
- salaris over de periode tot en met 24 december 2010, ten bedrage van
€ 1.404,97, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ten bedrage van € 702,48, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening, verminderd met het aan Werknemer betaalde bedrag van € 1.281,00 netto;

- bij wijze van voorschot tegen behoorlijk bewijs van kwijting het overeengekomen loon over de periode van 24 december 2010 tot en met 28 februari 2011, ter zitting vermeerderd tot en met 31 maart 2011, zijnde het salaris over de opzegtermijn, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening.
- de kosten van het geding.

3.  Werknemer stelt daartoe onder meer het volgende. Werknemer is sinds 1 december 2007 in dienst bij Werkgever, in de functie van rijinstructeur op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op 24 december 2010 heeft Werknemer de eerste les van die dag afgezegd vanwege de slechte weersomstandigheden; Werkgever heeft dat opgevat als werkweigering en Werknemer gezegd dat hij op staande voet was ontslagen en dat hij de auto diezelfde dag moest komen inleveren. Werknemer heeft mondeling verweer gevoerd tegen het ontslag en ook per brief van 24 december 2010 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag. Ook per brief van
5 januari 2011 heeft Werknemer gewezen op de vernietigbaarheid dan wel de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en zich beschikbaar gesteld voor hervatting van het werk.
Partijen hebben overleg gevoerd over een beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden, waarbij Werknemer als voorwaarde heeft gesteld dat het loon over december 2010 en januari 2011 betaald dient te worden. Daarop heeft Werkgever een bedrag van € 1.281,00 overgemaakt zonder specificatie.
Inmiddels heeft Werknemer in een bodemprocedure verzocht Werkgever te veroordelen tot het herstel van de arbeidsovereenkomst en tot betaling van een vergoeding gelijk aan het loon dat zonder onderbreking verschuldigd zou zijn geweest.

4.  Werkgever verweert zich, kort weergegeven, als volgt. Partijen zijn mondeling overeengekomen dat Werknemer 36 uur zou werken voor € 1420,00 netto. Het ontslag op staande voet is niet gegeven vanwege de beslissing om een les af te zeggen in verband met het slechte weer, maar omdat Werknemer dit heeft beslist zonder voorafgaand overleg met de werkgever en daarna weigerde naar de rijschool te komen voor vervangende arbeid. Door de werkweigering en door eerdere incidenten is een onwerkbare arbeidsrelatie ontstaan. Nadien heeft de werkgever voorgesteld om het ontslag op staande voet ongedaan te maken en er een normaal ontslag van te maken, met het uitbetalen van de opzegtermijn van 1 maand. Ter zitting persisteert Werkgever dat hij Werknemer geldig heeft ontslagen; hij is Werknemer tegemoet gekomen door nabetaling van het loon over de opzegtermijn. Werkgever heeft het salaris van december 2010 betaald, zijnde € 1.420,00 netto. Ook voor januari 2011 is salaris betaald inclusief vakantiegeld; wel zijn met dat salaris de te weinig gewerkte uren van Werknemer verrekend, zodat een bedrag van – € 139,88 resteert. Deze min-uren zijn ontstaan doordat Werknemer zijn agenda maar vulde voor 32 uur in plaats van de overeengekomen 36 uur, en hij veel privé-afspraken had tijdens werktijd.

5.  Vast staat dat tussen partijen mondeling een arbeidsovereenkomst is gesloten, op basis waarvan Werknemer sinds 1 december 2007 voor Werkgever werkt. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken staat in ieder geval vast dat de omvang van de arbeidsovereenkomst is vastgesteld op 36 uren en dat het loon € 1.420,00 netto per maand is, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. Dit blijkt ook uit de loonstroken die in het geding zijn gebracht.

6.   Niet in geschil is dat Werknemer tot 24 december 2010 gewoon heeft gewerkt en recht heeft op het overeengekomen loon à € 1.420,00 netto per maand. Het gevorderde salaris tot 24 december 2010 is dus toewijsbaar.
De gevorderde wettelijke verhoging over het salaris tot en met 24 december 2010, voor zover dat te laat is betaald, zal ambtshalve worden gematigd tot 10%.

7.   De te beantwoorden vraag is vervolgens of op 24 december 2010 een rechtsgeldig ontslag op staande voet is gegeven. Indien dat het geval is dient de rest van de vordering te worden afgewezen.
Voor de beoordeling is van belang dat deze vraag wordt voorgelegd in een kort geding procedure, waarbij de kantonrechter geen getuigen kan horen of ander onderzoek kan doen naar de feiten die door partijen aan hun stellingen ten grondslag worden gelegd. Hij dient zich te baseren op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en kan slechts tot een voorlopige beoordeling komen. Daarna behoort de rechter in het kader van dit kort geding een inschatting te maken van de meest waarschijnlijke afloop van de bodemprocedure, in welke procedure de hoofdvraag is of er al of niet sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet.

Voor de beoordeling van de geldigheid van een ontslag op staande voet dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen, waaronder de aard en de ernst van de gedraging en de aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de werknemer.
De werknemer voert aan dat hij door de onregelmatige beëindiging in de financiële problemen dreigt te geraken. Werkgever heeft weliswaar salaris betaald over december 2010 en januari 2011, maar heeft dat zonder overleg verrekend met minuren, zodat een veel te laag bedrag is betaald. Door mededelingen van Werkgever aan het UWV, dat het ontslag ongedaan is gemaakt en een nieuwe procedure is opgestart, gaat het UWV er vanuit dat Werknemer nog in dienst is en heeft Werknemer geen aanspraak op een WW-uitkering.

De werkgever maakt de werknemer de volgende verwijten, die naar haar mening een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW vormen. Werknemer heeft op 24 december 2010 besloten de eerste rijles af te gelasten zonder overleg met de werkgever; terwijl hem duidelijk was gemaakt dat zulk overleg verplicht was. Op het verzoek om direct naar de rijschool te komen voor vervangende werkzaamheden, en omdat de rijschool de auto nodig had voor een examen, heeft Werknemer aangegeven dat hij niet eerder dan om 12 uur bij de rijschool kon zijn, omdat zijn vrouw nog niet thuis was. Hij heeft aldus verzuimd een opdracht van zijn werkgever na te komen, ondanks eerdere waarschuwingen. De arbeidsrelatie is onwerkbaar geworden.

8.   De kantonrechter acht het zeer aannemelijk dat uiteindelijk in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat hetgeen zich op 24 december 2010 tussen partijen heeft afgespeeld niet als dringende reden kan worden aangemerkt. Dat Werknemer op die dag de eerste les heeft afgezegd is, gezien de bijzondere weersomstandigheden op die dag, waarschijnlijk wel begrijpelijk. Dat Werknemer daarover geen overleg heeft gevoerd met zijn werkgever, kan hem misschien wel worden verweten maar zal waarschijnlijk niet zo zwaarwegend worden geoordeeld dat het een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Dat Werknemer vervolgens zou hebben geweigerd om per omgaande naar [plaats] te komen voor vervangende werkzaamheden, rechtvaardigt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter waarschijnlijk evenmin een ontslag op staande voet. Daarbij is van belang dat de werkgever deze werkweigering uitdrukkelijk in samenhang met eerdere incidenten ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag. Die eerdere gevallen van werkweigering heeft Werkgever vooralsnog niet voldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Weliswaar blijkt uit de overgelegde stukken dat tussen werkgever en werknemer al langere tijd op verschillende punten verschil van mening was over de wijze waarop de werkzaamheden moesten worden verricht en het aantal te werken uren, maar dit alles tezamen levert geen dringen reden op als bedoeld in artikel 7:678 BW.
De kantonrechter stelt vast dat Werkgever in de periode na 24 december 2010 zelf blijk heeft gegeven te twijfelen aan de geldigheid van het verleende ontslag en onderhandelingen heeft gevoerd met Werknemer om in onderling overleg de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

9.   Nu het ontslag op staande voet naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen stand zal houden en uiteindelijk waarschijnlijk zal worden geoordeeld dat nog steeds sprake is van een dienstverband, is Werkgever gehouden het loon door te betalen. De vordering om bij wijze van voorschot het loon tot en met 31 maart 2011 door te betalen, zal worden toegewezen. Ook de rente daarover is toewijsbaar als gevorderd.
Dat Werkgever zijn medewerkers met inachtneming van de opzegtermijn kan ontslaan zonder ontslagvergunning, doet daar niet aan af. Het is niet zo dat het gegeven ontslag, nu de dringende reden niet wordt aangenomen, moet worden beschouwd als een gewoon ontslag. Dat Werkgever na 24 december 2010 op reguliere wijze de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, is niet gebleken. Integendeel. Volgens Werkgever ‘kleeft’ het gegeven ontslag op staande voet wel degelijk. Dat zo zijnde is er mitsdien geen sprake van een gegeven regulier ontslag zonder vergunning, zoals dat technisch mogelijk zou zijn in geval van onvoldoende werk voor een rij-instructeur.

10.  Partijen hebben verschillende standpunten over het aantal uren dat Werknemer wekelijks verplicht is te werken en de consequenties voor zijn loon als hij minder dan 36 uur heeft gewerkt. Sinds twee jaar is het aantal te weinig gewerkte uren volgens Werkgever behoorlijk opgelopen; volgens Werkgever betreft het voor 2009 en 2010 in totaal 276,8 uren. Werknemer betwist dat grotendeels, mede bij gebrek aan wetenschap. Hij heeft van de agendagegevens van Werkgever nog geen kennis kunnen nemen. Gezien de aard van de procedure kan thans niet worden beoordeeld of en zo ja hoeveel uren te weinig gewerkt is en of dat is toe te rekenen aan de opstelling van de werknemer of (mede) veroorzaakt is door omstandigheden die vallen in de risicosfeer van de werkgever. De vraag of het gerechtvaardigd is de te weinig gewerkte uren in deze kort geding procedure te verrekenen met het maandloon, wordt daarom vooralsnog ontkennend beantwoord.
Een en ander zal bij wege van tegenvordering in de bodemprocedure aan de orde kunnen komen.

11. Werkgever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De beslissing in kort geding
12.1 Veroordeelt Werkgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Werknemer te betalen:
- het salaris tot en met 24 december 2010, op basis van een salaris van € 1420,00 netto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten; en te vermeerderen met de tot 10% gematigde wettelijke verhoging daarover; zomede met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die van de algehele voldoening;
- bij wijze van voorschot het salaris vanaf 24 december 2010 tot en met 31 maart 2011, op basis van een salaris van € 1420,00 netto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, waarbij de te betalen bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de onderscheidenlijke bedragen opeisbaar zijn tot aan de dag der algehele voldoening.

Het te betalen bedrag wordt verminderd met het netto aan Werknemer betaalde bedrag van € 1.281,00.

12.2 Veroordeelt Werkgever in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van Werknemer begroot op € 632,81, waarin begrepen € 400,– aan salaris van zijn gemachtigde.

12.3 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

12.4 Wijst af het meer of anders gevorderde.
(bron: www.rechtspraak.nl)

In deze zaak staat centraal de vraag of er sprake is van een bruikleenovereenkomst dan wel een huurovereenkomst op grond waarvan Huurders mogelijk huurbescherming toekomt en zo ja,  of Huurders al dan niet huurbescherming genieten.

Een belangrijk verschil tussen een bruikleenovereenkomst en een huurovereenkomst betreft het al dan niet verschuldigd zijn van een tegenprestatie in ruil voor het gebruik van de woning. Bij een bruikleenovereenkomst gaat het om het in gebruik geven van de woning om niet, terwijl er bij een huurovereenkomst sprake is van een voldoende vastomlijnde tegenprestatie. Daarbij is niet doorslaggevend hoe de contractuele relatie is betiteld. Bepalend is de strekking van hetgeen is overeengekomen in het licht van hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.

In de overeenkomst tussen partijen staat vermeld dat de woning om niet ter beschikking zal worden gesteld en dat partijen niet de intentie hebben om een huurovereenkomst aan te gaan.  De verhuurder heeft niet betwist dat Huurders maandelijks een gebruiksvergoeding verschuldigd was, welke – in tegenstelling tot wat in de overeenkomst staat vermeld – niet bedoeld was ter bekostiging van de nutsvoorzieningen. Daarnaast heeft Verhuurder in haar correspondentie met Huurders steeds vermeld dat het gaat om een huurovereenkomst en ook gehandeld als ware het een huurovereenkomst. De stelling van Verhuurder dat het een uitzonderlijke situatie betrof waar haar administratieve organisatie niet op is aangepast, helpt haar niet nu dit een omstandigheid betreft die voor haar rekening en risico dient te blijven.

Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het in er voor moet worden gehouden dat de tussen Verhuurder en Huurders gesloten overeenkomst als een huurovereenkomst is aan te merken.

De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of Huurders al dan niet huurbescherming geniet. Volgens Verhuurder is dit niet het geval, omdat het een gebruik van woonruimte betreft dat naar zijn aard slechts van korte duur is in de zin van artikel 7:232 lid 2 BW.

Uit artikel 7:232 lid 2 BW volgt dat het stelsel van huurbescherming niet van toepassing is op huur welke een gebruik van woonruimte betreft dat naar zijn aard van korte duur is. Uit de parlementaire geschiedenis vloeit voort dat deze bepaling zeer restrictief dient te worden opgevat en dat het daarbij gaat om gevallen waarin voor iedereen duidelijk is dat er geen sprake kan en mag zijn van een beroep op huurbescherming (vgl. Handelingen II 1978/79, p. 5026 en Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 38). Er moet daarbij gekeken worden naar de aard van het gehuurde, naar de aard van het gebruik van het gehuurde in combinatie met de bedoelingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst en de effectuering van die bedoelingen en de duur van het gebruik van het gehuurde.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het in het onderhavige geval duidelijk dat het de bedoeling van beide partijen was om het gebruik van de woning door Huurders van korte duur te laten zijn. De termijn wordt uitdrukkelijk vermeld in de overeenkomst en Huurders heeft eveneens correspondentie ontvangen van Gemeente ABC waarin expliciet staat vermeld dat de overeenkomst per 31 december 2010 eindigt. Huurders heeft voorts erkend dat zij zich bewust was van de tijdelijkheid van de overeenkomst. Dat Huurders later van gedachten is veranderd, omdat zij nog geen vervangende woonruimte heeft gevonden, maakt de bedoelingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet anders en zorgt evenmin voor wijziging in de aard van de huurovereenkomst.

In de gegeven omstandigheden waarbij het onmiskenbaar ging om een tijdelijke bewoning van een woning – op verzoek van Gemeente ABC en XYZ – omdat er sprake was van een noodsituatie aan de zijde van Huurders, acht de voorzieningenrechter de bedoelingen van partijen, de effectuering daarvan en de overeengekomen korte duur van doorslaggevend belang. Daarbij neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat Verhuurder heeft aangevoerd dat zij als sociale verhuurster de wettelijke en statutaire taak heeft om haar woningen op rechtvaardige en evenwichtige wijze te verdelen onder personen die daarin zelf moeilijk kunnen voorzien. Verhuurder heeft gesteld dat in Gemeente ABC de behoefte aan sociale huurwoningen groot is en dat er voor de onderhavige woning een wachttijd van enkele jaren geldt. Wanneer Huurders langer van de woning gebruik mag maken, brengt dit met zich mee dat het woningselectie- en toewijzingsbeleid in [woonplaats] op onaanvaardbare en onrechtmatige wijze wordt gefrustreerd, terwijl er vele woningzoekenden zijn die in beduidend meerdere mate dan Huurders aanspraak kunnen maken op de woning. Hiertegenover heeft Huurders slechts aangevoerd dat wanneer zij de woning dient te verlaten zij in dezelfde noodsituatie komt te verkeren als in september 2010, omdat zij ondanks diverse pogingen daartoe geen andere woonruimte heeft kunnen vinden.

Mede gelet op deze weinig gemotiveerde betwisting oordeelt de voorzieningenrechter dat een belangenafweging met zich brengt dat van Verhuurder niet kan worden gevergd dat zij de huurovereenkomst met Huurders voortzet.

4.9.  Het voorgaande brengt met zich dat de huurbeschermingsbepalingen van afdeling 5 van boek 7 BW niet van toepassing zijn en dat de huurovereenkomst per 31 december 2010 is geëindigd waardoor de gevorderde ontruiming toewijsbaar is met dien verstande dat de voorzieningenrechter een ontruimingstermijn van veertien dagen redelijk acht.

Hebt u omtrent een huurovereenkomst en/of huurbescherming vragen of behoefte aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze huurrecht advocaten. Dit gaat snel en u krijgt direct een huurrecht advocaten aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

Locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: 181901 / KG ZA 11-57

Vonnis in kort geding van 17 maart 2011

in de zaak van

de stichting
WONINGSTICHTING VERHUURDER,
gevestigd te Almere,
eiseres,
advocaat mr. X,

tegen

1.  [gedaagde sub A],
wonende te [woonplaats],
2.  [gedaagde sub B],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. Y.

Partijen zullen hierna Verhuurder en Huurders genoemd worden.

1.  De procedure
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 februari 2011 met producties
- de brief van 28 februari 2011van Verhuurder met productie
- de brief van 1 maart 2011 van Huurders met producties
- het faxbericht van 3 maart 2011 van Verhuurder met productie
- het faxbericht van 3 maart 2011 van Verhuurder met productie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Verhuurder
- de pleitnota van Huurders

1.2.  Ten slotte is vonnis bepaald.

2.  De feiten
2.1.  Op 24 september 2010 zijn partijen een schriftelijke overeenkomst aangegaan. Deze overeenkomst draagt het opschrift ‘Bruikleenovereenkomst’ (hierna: de overeenkomst).

2.2.  De bepalingen van de overeenkomst luiden – voor zover van belang – als volgt:

“NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING
3.  (…)
4.  in gebruikgever is bereid de in 1.1. genoemde woning, totdat deze als worden ( verkoop )
tijdelijk om niet in gebruik te geven aan de gebruiker;
5.   partijen hebben niet de intentie daarmee een huurovereenkomst met elkaar aan te gaan;
6.   gebruiker stemt er uitdrukkelijk mee in dat de woning hem slechts tijdelijk huisvesting zal bieden;
(…)

1.   De woning
1.1  Ingebruiksgever geeft aan gebruiker om niet in gebruik de woonruimte met onroerende   aanhorigheden gelegen te [woonplaats]. (…)

2.  Duur van de overeenkomst
2.1  Goede Stede stelt de woning [adres] [postcode] aan bruiklener ter beschikking, zulks voor de duur van:   99 dagen.
aanvang: 24 september 2010, eind: 31 december 2010. (…)

6.  Kosten in verband met gebruik
6.1  Ingebruikgever zal zorgdragen voor de volgende leveringen en diensten ten behoeve van gebruiker:   (energie, schoonmaak enz…)
6.2  Gebruiker is aan ingebruikgever maandelijks een bedrag van EUR 555,50, (…) verschuldigd als voorschot op   de vergoeding voor de onder 6.1 genoemde leveringen en diensten. Gebruiker dient het te betalen bedrag   in zijn geheel bij vooruitbetaling te voldoen, voor of op de eerste van iedere maand, op de door   ingebruikgever aangegeven wijze.
6.3  Verschillen tussen de door ingebruikgever gemaakte kosten en de door gebruiker als voorschot betaalde   kosten, zullen na afloop van de overeenkomst worden verrekend (…).”

2.3.  Bij brief van 7 oktober 2010 heeft Gemeente ABC Huurders bericht dat de wethouder van Gemeente ABC met Verhuurder heeft afgesproken dat Huurders bij hoge uitzondering en éénmalig tot en met 31 december 2010 in de woning aan de [adres] in [woonplaats] kan wonen, omdat de Gemeente zich zorgen maakt over de kinderen van Huurders wanneer zij per 24 september 2010 op straat zou komen te staan. De Gemeente wijst Huurders er op dat zij deze woning per 1 januari 2011 dient te verlaten.

2.4.  Op 27 september 2010 stuurt Verhuurder aan Huurders een brief, waarin het volgende – voor zover van belang – staat vermeld:
“Betreft : eerste verhuurnota
(…)
Onderstaand treft u een specificatie aan van de eerste huurbetaling voor het door u per 24 september 2010 te huren adres (…). Deze nota dient u te voldoen bij ondertekening van het huurcontract.

Specificatie:
Huur over de periode (…)
Huur over de periode (…)
Administratiekosten eerste verhuurnota
(…)”

2.5.  Verhuurder stuurt op 1 november 2010 een brief aan Huurders over de energielevering. In de brief staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“Al enige tijd bent u huurder van Verhuurder.

Bij het aangaan van de huurovereenkomst heeft u informatie gekregen over de levering van energie.(…)
Wilt u zo spoedig mogelijk bij de NUON aangeven bij wie u energie afneemt. Dit kunt u laten regelen via uw eigen energieleverancier.
(…)”

2.6.  t Huurders ontvang termijnfacturen van Vitens en Nuon op respectievelijk 8 oktober 2010 en 6 december 2010.

2.7.  Op 17 december 2010 heeft Verhuurder per brief Huurders geïnformeerd over de beëindiging van de overeenkomst per 31 december 2010. In de brief staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“Hiermee bevestig ik dat conform de bruikleenoverenkomst die u heeft afgesloten d.d. 24 september 2010 voor de woning (…) zal beëindigen op 31 december 2010 (laatste huurdag).
(…)
Bijgaand ontvangt u de procedure huurbeëindiging. (…)”

2.8.  Bij brief van 25 januari 2011 heeft de gemachtigde van Verhuurder Huurders ondermeer gesommeerd uiterlijk binnen zeven dagen na dagtekening van de brief te ontruimen.

2.9.  Huurders heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie.

3.  Het geschil

3.1.  Verhuurder vordert uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut Huurders :
1. te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis de woning gelegen te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres] met al degenen die zich daar in bevinden en al datgene dat zich daarin bevindt te verlaten, te ontruimen en in oorspronkelijke en onbeschadigde staat op te leveren, onder afgifte van de sleutels ten kantore van Verhuurder, met het verbod de woning na de ontruiming opnieuw te betrekken c.q. te gebruiken met machtiging van Verhuurder de ontruiming zo nodig zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie,
2. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, met bepaling dat Huurders de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is vanaf acht dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.  Verhuurder legt primair aan haar vordering ten grondslag dat er sprake is van een bruikleenovereenkomst die eindigt op 31 december 2010. Huurders verblijft heden derhalve zonder recht of titel in de woning. Weliswaar lijkt door het overeenkomen van een gebruiksvergoeding de indruk te worden gewekt dat er sprake is van een huurovereenkomst, maar dit is uitdrukkelijk niet de intentie geweest van beide partijen. Ten aanzien van de door Verhuurder gevoerde correspondentie waarin de term ‘huur’ wordt vermeld, beroept Verhuurder zich op het feit dat er gewerkt is met standaardbrieven. Haar primaire taak is immers het verhuren van woningen en dit betreft een zeer uitzonderlijke situatie (die eigenlijk nooit voorkomt), waarop de administratieve organisatie van Verhuurder niet is ingericht.

3.3.  Subsidiair, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van een bruikleenovereenkomst, maar van een huurovereenkomst, stelt Verhuurder zich op het standpunt dat er sprake is van een huurovereenkomst die naar haar aard van korte duur is en derhalve onder artikel 7:232 lid 2 BW valt waardoor het stelsel van huurbescherming niet van toepassing is. Vanaf het begin was duidelijk dat Verhuurder gelet op de dreigende noodsituatie een tijdelijke oplossing heeft willen bieden en gezien de informatie en gesprekken die Huurders met Verhuurder, de hulpverlening en gemeente heeft gehad, heeft Huurders nimmer een andere indruk kunnen hebben. Voorts zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als Huurders de woning niet hoeft te ontruimen.

3.4.  Huurders voert gemotiveerd verweer. Zij erkent dat Verhuurder aan haar kenbaar heeft gemaakt dat zij slechts een beperkte tijd in de woning kon blijven. Huurders betwist echter dat er sprake is van een bruikleenovereenkomst. Zij ontving elke maand een huurnota van Verhuurder voor een bedrag van EUR 555,50 welke zij netjes betaalde. Daarnaast diende zij zelf zorg te dragen voor gas, water en licht. Haar relatie met Verhuurder voldoet derhalve aan alle kenmerken van een huurovereenkomst. Dientengevolge heeft zij recht op huurbescherming.

3.5.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling
4.1.  Van het spoedeisend belang van Verhuurder bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken nu zij voldoende onderbouwd heeft gesteld dat de woning reeds per 5 januari 2011 verhuurd is aan andere huurders.

4.2.  Allereerst zal beoordeeld dienen te worden of er sprake is van een bruikleenovereenkomst dan wel een huurovereenkomst op grond waarvan Huurders mogelijk huurbescherming toekomt. Een belangrijk verschil tussen een bruikleenovereenkomst en een huurovereenkomst betreft het al dan niet verschuldigd zijn van een tegenprestatie in ruil voor het gebruik van de woning. Bij een bruikleenovereenkomst gaat het om het in gebruik geven van de woning om niet, terwijl er bij een huurovereenkomst sprake is van een voldoende vastomlijnde tegenprestatie. Daarbij is niet doorslaggevend hoe de contractuele relatie is betiteld. Bepalend is de strekking van hetgeen is overeengekomen in het licht van hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.

4.3.  In de onderhavige overeenkomst staat vermeld dat de woning om niet ter beschikking zal worden gesteld en dat partijen niet de intentie hebben om een huurovereenkomst aan te gaan. Verhuurder heeft echter niet betwist dat Huurders maandelijks een gebruiksvergoeding verschuldigd was, welke – in tegenstelling tot wat in de overeenkomst staat vermeld – niet bedoeld was ter bekostiging van de nutsvoorzieningen. Daarnaast heeft Verhuurder in haar correspondentie met Huurders steeds vermeld dat het gaat om een huurovereenkomst en ook gehandeld als ware het een huurovereenkomst. De stelling van Verhuurder dat het een uitzonderlijke situatie betrof waar haar administratieve organisatie niet op is aangepast, helpt haar niet nu dit een omstandigheid betreft die voor haar rekening en risico dient te blijven.

4.4.  Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het in het kader van dit kort geding voor moet worden gehouden dat de tussen Verhuurder en Huurders gesloten overeenkomst als een huurovereenkomst is aan te merken.

4.5.  De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of Huurders al dan niet huurbescherming geniet. Volgens Verhuurder is dit niet het geval, omdat het een gebruik van woonruimte betreft dat naar zijn aard slechts van korte duur is in de zin van artikel 7:232 lid 2 BW.

4.6.  Uit artikel 7:232 lid 2 BW volgt dat het stelstel van huurbescherming niet van toepassing is op huur welke een gebruik van woonruimte betreft dat naar zijn aard van korte duur is. Uit de parlementaire geschiedenis vloeit voort dat deze bepaling zeer restrictief dient te worden opgevat en dat het daarbij gaat om gevallen waarin voor iedereen duidelijk is dat er geen sprake kan en mag zijn van een beroep op huurbescherming (vgl. Handelingen II 1978/79, p. 5026 en Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 38). Er moet daarbij gekeken worden naar de aard van het gehuurde, naar de aard van het gebruik van het gehuurde in combinatie met de bedoelingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst en de effectuering van die bedoelingen en de duur van het gebruik van het gehuurde.

4.7.  Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het in het onderhavige geval duidelijk dat het de bedoeling van beide partijen was om het gebruik van de woning door Huurders van korte duur te laten zijn. De termijn wordt uitdrukkelijk vermeld in de overeenkomst en Huurders heeft eveneens correspondentie ontvangen van Gemeente ABC waarin expliciet staat vermeld dat de overeenkomst per 31 december 2010 eindigt. Huurders heeft voorts erkend dat zij zich bewust was van de tijdelijkheid van de overeenkomst. Dat Huurders later van gedachten is veranderd, omdat zij nog geen vervangende woonruimte heeft gevonden, maakt de bedoelingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet anders en zorgt evenmin voor wijziging in de aard van de huurovereenkomst.

4.8.  In de gegeven omstandigheden waarbij het onmiskenbaar ging om een tijdelijke bewoning van een woning – op verzoek van Gemeente ABC en XYZ – omdat er sprake was van een noodsituatie aan de zijde van Huurders, acht de voorzieningenrechter de bedoelingen van partijen, de effectuering daarvan en de overeengekomen korte duur van doorslaggevend belang. Daarbij neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat Verhuurder heeft aangevoerd dat zij als sociale verhuurster de wettelijke en statutaire taak heeft om haar woningen op rechtvaardige en evenwichtige wijze te verdelen onder personen die daarin zelf moeilijk kunnen voorzien. Verhuurder heeft gesteld dat in Gemeente ABC de behoefte aan sociale huurwoningen groot is en dat er voor de onderhavige woning een wachttijd van enkele jaren geldt. Wanneer Huurders langer van de woning gebruik mag maken, brengt dit met zich mee dat het woningselectie- en toewijzingsbeleid in [woonplaats] op onaanvaardbare en onrechtmatige wijze wordt gefrustreerd, terwijl er vele woningzoekenden zijn die in beduidend meerdere mate dan Huurders aanspraak kunnen maken op de woning. Hiertegenover heeft Huurders slechts aangevoerd dat wanneer zij de woning dient te verlaten zij in dezelfde noodsituatie komt te verkeren als in september 2010, omdat zij ondanks diverse pogingen daartoe geen andere woonruimte heeft kunnen vinden.

Mede gelet op deze weinig gemotiveerde betwisting oordeelt de voorzieningenrechter dat een belangenafweging met zich brengt dat van Verhuurder niet kan worden gevergd dat zij de huurovereenkomst met Huurders voortzet.

4.9.  Het voorgaande brengt met zich dat de huurbeschermingsbepalingen van afdeling 5 van boek 7 BW niet van toepassing zijn en dat de huurovereenkomst per 31 december 2010 is geëindigd waardoor de gevorderde ontruiming toewijsbaar is met dien verstande dat de voorzieningenrechter een ontruimingstermijn van veertien dagen redelijk acht.

4.10.  De gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig zelf te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm van justitie zal worden afgewezen, omdat zij ingevolge art. 556 lid 1 en art. 557 Rv overbodig is.

4.11.  De gevorderde uitvoerbaar verklaring op de minuut zal worden afgewezen, nu Verhuurder, voor wie terstond na deze uitspraak een grosse beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang heeft.

4.12.  Huurders zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Verhuurder worden begroot op:
- dagvaarding  EUR    90,81
- vast recht    568,00
- salaris advocaat    904,00
Totaal  EUR   1.562,81

5.  De beslissing
De voorzieningenrechter

5.1.  veroordeelt Huurders om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis het pand aan de [adres] te [woonplaats] te ontruimen met alle daarin aanwezige personen en zaken tenzij deze zaken van Verhuurder zijn, en de sleutels af te geven aan Verhuurder, met het verbod de woning na de ontruiming opnieuw te betrekken c.q. te gebruiken,

5.2.  veroordeelt [gedaagde sub A] en [gedaagde sub B] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Verhuurder tot op heden begroot op EUR 1.562,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf acht dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.  verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.  wijst het meer of anders gevorderde af.
(bron: www.rechtspraak.nl)

Met betrekking tot de vraag in hoeverre rectificatie van een onjuiste partijaanduiding mogelijk is, heeft naar bestendige jurisprudentie te gelden dat dit kan indien de vergissing voor de gedaagde kenbaar was, de gedaagde door deze vergissing en de rectificatie daarvan niet wordt benadeeld of in zijn verdediging geschaad, en de rectificatie tijdig plaatsvindt (HR 4 december 1998, NJ 1999, 269 en HR 14 december 2007, NJ 2008, 10). (bron: www.rechtspraak.nl)

De kantonrechter oordeelt  daartoe – kort samengevat – als volgt:

De kantonrechter is van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of Werknemer naar behoren functioneert, met name moet worden gekeken naar diens functioneren gedurende de jaren 2009 en 2010. Voor zover Werkgever zich op slecht of onvoldoende functioneren van Werknemer beroept in de jaren daaraan voorafgaande, zou één en ander slechts een rol kunnen spelen wanneer dat functioneren in die eerdere jaren extreem onder de maat zou zijn geweest en zou impliceren dat Werknemer dus ook in latere jaren niet goed zou kunnen functioneren. Met andere woorden: er moet in de persoon van Werknemer en diens functioneren een patroon aanwezig zijn dat de conclusie rechtvaardigt dat slecht functioneren in eerdere jaren noodzakelijk met zich brengt dat Werknemer ook in 2009 en 1010 slecht zou hebben gefunctioneerd. Van een dergelijk patroon en/of functioneren is echter -mede door het ontbreken van verslagen van functionerings- en /of beoordelingsgesprekken met Werknemer- onvoldoende gebleken. Die eerdere jaren zullen daarom niet bij de onderhavige beoordeling worden betrokken.

De kantonrechter deelt niet de visie van Werkgever dat zij er alles aan heeft gedaan om de samenwerking met Werknemer tot een succes te maken. Niet ontkend kan worden dat Werkgever Werknemer een aantal malen op diens functioneren heeft aangesproken en dat zij hem een aantal malen naar een ander filiaal en/of andere afdeling heeft overgeplaatst. Het enkele feit echter dat leidinggevenden van Werknemer hem bij herhaling op vermeend disfunctioneren hebben gewezen, brengt nog niet met zich dat het disfunctioneren daarmee vaststaat. Daarvoor is nodig dat uit verslagen van functionerings- en/of beoordelingsgesprekken concreet blijkt waarin Werknemer tekortschiet. Als dat zou blijken dan moet Werknemer vervolgens door middel van begeleiding, trainingen en/of opleidingen de mogelijkheid worden geboden zijn functioneren aan te passen aan de wensen/eisen van Werkgever. Het ligt op de weg van Werkgever als werkgeefster om, indien zij meent dat een werknemer niet naar behoren functioneert, die werknemer door middel van begeleiding, trainingen en/of opleidingen op het juiste spoor te zetten. Als dat ten aanzien van Werknemer al is gebeurd, dan is dat voor de kantonrechter in ieder geval niet, althans niet voldoende zichtbaar (gemaakt). De kantonrechter moet er daarom vanuit gaan dat Werknemer geen begeleiding en/of trainingen en/of opleidingen is/zijn geboden.

Al het voorgaande in aanmerking nemende komt de kantonrechter tot de conclusie dat er geen gewichtige redenen bestaan om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zodat het verzoek wordt afgewezen.

Hebt u omtrent de ontbinding van een arbeidsovereenkomst en/of ontslag vragen of behoefte aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze ontslag advocaten. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht en ontslag advocaten aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK HAARLEM
Sector kanton

Locatie Haarlem

zaak/rep.nr.: 501716 \ AO VERZ 11-124
datum uitspraak: 11 mei 2011

BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid .
te Alkmaar
verzoekster
hierna: Werkgever
gemachtigde: mr. X

tegen

Werknemer
te [woonplaats]
verweerder
hierna: Werknemer
gemachtigde: mr. Y

De procedure
Op 28 februari 2011 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Werkgever. Werknemer heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 27 april 2011. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van Werkgever heeft pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.

De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van de producties, staat tussen partij¬en het volgende vast:
a.  Werknemer, geboren op 21 juni 1975, is sinds 24 februari 2003 bij Werkgever in dienst, laatstelijk in de functie van sectorchef tegen een salaris van €2.115,20 bruto per vier weken exclusief vakantiegeld (en overige emolumenten).
b.  Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de filiaalmanager van Werkgever het volgende aan Werknemer geschreven:
“Ik ben teleurgesteld in jouw functioneren als eindverantwoordelijke voor de afdeling KW/AGF. Je gaf aan dat je het tijdens mijn vakantie te druk hebt gehad en er geen tijd voor hebt gevonden. In de afgelopen weken ben je tekort geschoten in je verantwoordelijkheden, maar nog voor mijn vakantie heb je ook belangrijke taken laten liggen. Ik wil je er op wijzen dat het zo niet verder kan en dat er vanaf nu daadwerkelijk iets moet gebeuren.
(…)
Ik vertrouw erop dat ons gesprek verbetering afdwingt. Ik wens je veel succes.”
c.  Bij brief van 23 maart 2010 heeft de Operationeel manager [YYY] van Werkgever het volgende aan Werknemer geschreven:
“Op zaterdag 27 februari 2010 heb ik het filiaal Noordwijkerhout bezocht en ik trof daar een Kruidenierswarenafdeling aan die niet voldeed aan de Werkgever Voordeelmarkt norm. (…) Ik heb u die dag gevraagd om een plan van aanpak te maken voor de Kruidenierswaren afdeling en voor het op orde brengen van het magazijn.
Vrijdag 5 maart 2010 heb ik wederom een bezoek gebracht aan het filiaal Noordwijkerhout. Tot mijn verbazing was de Kruidenierswaren afdeling nog steeds niet volgens de Werkgever Voordeelmarkt norm. (…)
Op vrijdag 12 maart 2010 heb ik met u in het bijzijn van de heer [ZZZ] een gesprek gehad. Ik heb u in dit gesprek gevraagd hoe het nu verder moet. U gaf toe dat het inderdaad niet zo verder kan en er dingen moeten veranderen. U geeft aan dat u dinsdag 30 maart 2010, de certificeringsdag, alles op orde heeft.”
d.  Bij brief van 26 januari 2011 heeft de filiaalmanager [AAA] van Werkgever het volgende aan Werknemer geschreven:
“Naar aanleiding van de gesprekken die wij sinds 1 november 2010 hebben gehad, bevestig ik het volgende. Sinds mijn aanstelling in het filiaal PAX heb ik regelmatig bij u aangegeven dat ik als filiaalmanager niet tevreden ben over de wijze waarop u uw werkzaamheden verricht.
In eerste instantie bent u in het filiaal PAX werkzaam geweest op de afdeling KW. Na mijn herhaaldelijke constateringen inzake uw functioneren, hebben wij besloten u over te plaatsen naar de afdeling brood. Ik heb destijds aangegeven dat ik verbetering verwachtte in uw functioneren. Nu we een aantal maanden verder zijn, kom ik tot de conclusie dat uw functioneren niet verbeterd is. Dit heb ik afgelopen maandag 24 januari 2011 mondeling aangegeven. Tevens heb ik aangegeven dat wij helaas geen mogelijkheden meer zien in de samenwerking met u. Ik ben van mening dat u de afgelopen jaren meerdere malen de gelegenheid hebt gehad om uw werkzaamheden te verbeteren. Helaas hebt u de geboden kansen niet benut.”

Het verzoek
Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair wegens een dringende reden en subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden.
Ter toelichting stelt Werkgever – samengevat – het volgende.
Werkgever heeft met Werknemer gesproken om te komen tot een beëindiging van het dienstverband. Vervolgens meldde Werknemer zich ziek. Van een ziekte was geen sprake. De arboarts constateert dat van de voorgewende arbeidsongeschiktheid geen sprake is. Werknemer heeft zich dus ten onrechte, zonder goede reden ziek gemeld.
Werknemer functioneert niet. Werkgever dan wel diverse verschillende filiaal managers en operationeel managers hebben allen getracht om Werknemer te begeleiden en zijn functioneren te verbeteren, maar allen kwamen ieder afzonderlijk tot de conclusie dat Werknemer gewoonweg niet in staat is om naar behoren te functioneren, ook niet in aangepaste functies.
Werkgever heeft Werknemer telkens opnieuw weer een nieuwe kans gegeven, verbeterpunten aangegeven en gesprekken met hem gevoerd. Werknemer blijft echter onder de maat functioneren en de verschillende filiaalleiders hebben aangegeven niet met hem verder te kunnen.
Werkgever verzoekt beëindiging van het dienstverband. Werkgever heeft er alles aan gedaan om de samenwerking met Werknemer tot een succes te maken en Werknemer vele kansen geboden, maar het mocht niet baten.
Gelet op de veelvuldige inspanningen van Werkgever, gelet op het feit dat telkens opnieuw een kans is geboden en gelet op het feit dat de oorzaak van het verbreken van de samenwerking niet te wijten valt aan Werkgever, maar aan Werknemer die niet in staat blijkt naar behoren te functioneren, is Werkgever van oordeel dat er geen plaats is voor toekenning van enige vergoeding aan Werknemer.

Het verweer
Werknemer concludeert tot afwijzing van het verzoek.
Ter toelichting voert Werknemer – samengevat – het volgende aan.
Werknemer betwist dat er sprake is van een dringende reden. Wat die gestelde dringende reden is, wordt in het verzoekschrift niet vermeld. Enkel op die grond kan het verzoek derhalve niet slagen.
Werkgever komt in het verzoekschrift met een resumé van gestelde problemen van 2003 tot 2009. Werknemer noemt dit oude koeien uit de sloot halen en ziet de relevantie van al het gestelde niet. Overigens betwist Werknemer voor alle duidelijkheid uitdrukkelijk de gestelde problemen. De gestelde problemen worden opgeklopt en opgeblazen om een zaak te maken. Het feit is en blijft dat Werknemer tot op heden zijn functie van sectorchef uitoefent.
Ook de suggestie van “doorlopend niet goed functioneren” is feitelijk onjuist. Er zitten ook grote gaten in het opgevoerde tijdschema.
Er zijn geen verslagen van functioneringsgesprekken en van beoordelingsgesprekken, die door Werknemer voor akkoord zijn ondertekend; dergelijke gesprekken zijn er niet geweest.
Werknemer functioneert wel als een goed werknemer. Hij wordt te pas en te onpas overal voor ingeschakeld. Eind oktober 2010 moest hij plotseling in een filiaal de broodafdeling op orde stellen in verband met een niet functionerend teamlid op die afdeling. Dat is toch in flagrante tegenspraak met het gestelde dat hij niet zou functioneren.
De afgelopen jaren heeft Werknemer regelmatig een bonus ontvangen vanwege zijn uitstekende functioneren. Ook ontving hij certificaten dat zijn filiaal prima in orde was.
Werknemer vermoedt dat de gewijzigde omstandigheden die er volgens Werkgever zijn, enkel en alleen liggen in de economische omstandigheden. Er moet bezuinigd worden en jonge mensen vanaf 15 jaar zijn goedkoper dan Werknemer, die inmiddels 35 jaar is. Het gaat gewoon om een ordinaire kostenbesparing.
Werknemer verzoekt de kantonrechter het verzoek als ongegrond af te wijzen, alles met veroordeling van Werkgever in de proceskosten.

De beoordeling van het verzoek
Ontbinding van de arbeidovereenkomst
1.  De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. Uit de stellingen van Werkgever volgt immers dat zij het onderhavige verzoek baseert op het functioneren van Werknemer en niet op diens mogelijke arbeidsongeschiktheid.

2.  De primaire grondslag kan niet tot toewijzing van het verzoek leiden, omdat onvoldoende feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een dringende reden zouden inhouden.

3.  Met betrekking tot de subsidiaire grondslag overweegt de kantonrechter het volgende.

4.  De kantonrechter is van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of Werknemer naar behoren functioneert, met name moet worden gekeken naar diens functioneren gedurende de jaren 2009 en 2010. Voor zover Werkgever zich op slecht of onvoldoende functioneren van Werknemer beroept in de jaren daaraan voorafgaande, zou één en ander slechts een rol kunnen spelen wanneer dat functioneren in die eerdere jaren extreem onder de maat zou zijn geweest en zou impliceren dat Werknemer dus ook in latere jaren niet goed zou kunnen functioneren. Met andere woorden: er moet in de persoon van Werknemer en diens functioneren een patroon aanwezig zijn dat de conclusie rechtvaardigt dat slecht functioneren in eerdere jaren noodzakelijk met zich brengt dat Werknemer ook in 2009 en 1010 slecht zou hebben gefunctioneerd. Van een dergelijk patroon en/of functioneren is echter -mede door het ontbreken van verslagen van functionerings- en /of beoordelingsgesprekken met Werknemer- onvoldoende gebleken. Die eerdere jaren zullen daarom niet bij de onderhavige beoordeling worden betrokken.

5.  De kantonrechter deelt niet de visie van Werkgever dat zij er alles aan heeft gedaan om de samenwerking met Werknemer tot een succes te maken. Niet ontkend kan worden dat Werkgever Werknemer een aantal malen op diens functioneren heeft aangesproken en dat zij hem een aantal malen naar een ander filiaal en/of andere afdeling heeft overgeplaatst. Het enkele feit echter dat leidinggevenden van Werknemer hem bij herhaling op vermeend disfunctioneren hebben gewezen, brengt nog niet met zich dat het disfunctioneren daarmee vaststaat. Daarvoor is nodig dat uit verslagen van functionerings- en/of beoordelingsgesprekken concreet blijkt waarin Werknemer tekortschiet. Als dat zou blijken dan moet Werknemer vervolgens door middel van begeleiding, trainingen en/of opleidingen de mogelijkheid worden geboden zijn functioneren aan te passen aan de wensen/eisen van Werkgever. Het ligt op de weg van Werkgever als werkgeefster om, indien zij meent dat een werknemer niet naar behoren functioneert, die werknemer door middel van begeleiding, trainingen en/of opleidingen op het juiste spoor te zetten. Als dat ten aanzien van Werknemer al is gebeurd, dan is dat voor de kantonrechter in ieder geval niet, althans niet voldoende zichtbaar (gemaakt). De kantonrechter moet er daarom vanuit gaan dat Werknemer geen begeleiding en/of trainingen en/of opleidingen is/zijn geboden.

6.  Al het voorgaande in aanmerking nemende komt de kantonrechter tot de conclusie dat er geen gewichtige redenen bestaan om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zodat het verzoek wordt afgewezen.

7.  Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.

8.  Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Beslissing
De kantonrechter:

Wijst het verzoek af.

Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
(bron: www.rechtspraak.nl)

De rechtbank oordeelt – kort samengevat – als volgt:
Kern van het geschil is de vraag of de woning de eigenschappen bezit die koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

Koper baseert haar beroep op non-conformiteit op artikel 7:17 BW, maar verkoper wijst er terecht op dat in dat verband de onder 2.1 vermelde artikelen 5.1 en 5.3 van de door partijen gesloten standaard ‘NVM-koopakte bestaande eengezinswoning’ (hierna: de koopakte) bepalend zijn, welke bepalingen derogeren aan artikel 7:17 BW dat van aanvullend recht is. Voor zover wordt gevorderd te verklaren voor recht dat de woning niet aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van artikel 7:17 BW, zal de primaire vordering dan ook niet worden toegewezen.

Wat koper mocht verwachten omtrent de feitelijke staat van de woning, hangt af van hetgeen partijen daaromtrent zijn overeengekomen. koper heeft niet gesteld dat partijen ten aanzien van de uitleg van voormelde bepalingen uit de koopakte specifieke verklaringen jegens elkaar hebben geuit, zodat het primair aankomt op de betekenis die particuliere partijen als de onderhavige aan de bewoordingen van artikel 5.1 en 5.3 van de koopakte in het normaal spraakgebruik toekennen. In dat verband is voorts van belang dat partijen niet hebben gesteld een van de tekst afwijkende bedoeling te hebben gehad.

Ingevolge artikel 5.3 van de koopakte staat de verkoper ervoor in dat de woning geschikt is voor een normaal gebruik als recreatiewoning, maar staat hij niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normaal gebruik belemmeren indien deze gebreken op het moment van het tekenen van de koopakte aan de koper kenbaar zijn.

Als uitgangspunt geldt daarbij dat een koper van een woonhuis in beginsel geen gebreken hoeft te verwachten die aan een normaal gebruik in de weg staan. Voor een recreatiewoning geldt dat evenzo. Hierover moet anders worden geoordeeld als de verkoper de koper voorafgaand aan de koop mededeling heeft gedaan van de desbetreffende gebreken, dan wel de koper de gebreken vóór of uiterlijk bij de koop heeft ontdekt of op grond van specifieke omstandigheden van het geval – waartoe mede de ouderdom en staat van onderhoud alsmede prijs van het gekochte behoren – daarvan weet behoorde te hebben. Wanneer evenwel de verkoper inlichtingen had behoren te geven, kan deze zich er niet op beroepen dat de koper onvoldoende onderzoek heeft gedaan. Artikel 5.1 doet daaraan niet af, omdat artikel 5.3 van de koopakte als een uitzondering op artikel 5.1 van de koopakte wordt beschouwd.

koper verwijst in verband met haar beroep op non-conformiteit naar de door aannemer [betrokkene] en Bouwbureau Buizer geconstateerde gebreken en merkt daarbij op dat de deskundige een aantal zaken ten onrechte niet als een gebrek zou hebben aangemerkt.  De rechtbank gaat aan deze opmerking als onvoldoende concreet onderbouwd voorbij. De deskundige heeft het rapport van Buizer in zijn rapport betrokken evenals de opmerkingen van koper en daarin gemotiveerd aangegeven waarom hij bij zijn bevindingen blijft. De rechtbank ziet daarin geen aanknopingspunten om het oordeel van de deskundige niet tot de hare te maken. Bij de verdere beoordeling zal dat dan ook als uitgangspunt dienen.

Door de deskundige is vastgesteld dat de woning gebreken vertoont aan de dakgoot aan de achterzijde, de loodafwerking van het platdak, de rabatafwerking van de zij- en achtergevel, de onderdorpels van de voordeur, het zijraam met kattenluik en de meterkast alsmede de constructie van de begane grondvloer. Per gebrek zal beoordeeld worden of dit onder de reikwijdte van de door de verkoper verstrekte garantie van artikel 5.3 van de koopakte valt.

Aan het voorgaande verbindt de rechtbank de gevolgtrekking dat de woning, gelet op de door de deskundige vastgestelde gebreken aan de loodafwerking van het platdak, aan de rabatafwerking van de zij- en achtergevel en aan de begane grondvloer, niet over de eigenschappen bezit die koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De aard van de vastgestelde gebreken brengt reeds mee dat daarbij niet van belang is dat sprake is van een recreatiewoning, temeer nu zowel verkoper als koper de woning permanent bewo(o)n(d)en.

Door verkoper is niet gesteld dat deze tekortkoming hem niet valt toe te rekenen, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van hem als verkoper (artikel 6:75 BW). De dientengevolge door koper geleden schade moet in beginsel door verkoper worden vergoed (artikel 6:74, eerste lid, BW). Uit de brief van verkoper van 22 juli 2009 (2.8) moest koper wel afleiden dat verkoper niet tot (vergoeding van) het herstel zou overgaan. Derhalve verkeert verkoper ingevolge artikel 6:83, aanhef en onder c, BW per 22 juli 2009 in verzuim en is hij schadeplichtig.

Verkoper meent desondanks niet tot schadevergoeding gehouden te zijn omdat koper niet zou hebben geprotesteerd binnen bekwame tijd nadat zij de gebreken redelijkerwijs had moeten ontdekken. Nu verkoper de afwezigheid van de onderhavige gebreken heeft gegarandeerd in artikel 5.3 van de koopakte, is ingevolge artikel 7:23 BW evenwel niet bepalend wanneer koper de gebreken redelijkerwijs had behoren te ontdekken, maar wanneer zij de gebreken daadwerkelijk heeft ontdekt.

Wat betreft de begane grondvloer is niet in geschil dat koper al bij het betrekken van de woning heeft ontdekt dat deze in de keuken scheef liep, maar koper heeft onbetwist gesteld dat zij eerst op 2 juni 2009, toen zij de laminaatvloer liet vervangen, erachter kwam dat de ondervloer gebrekkig was en, na nader onderzoek door aannemer [betrokkene], dat dit kwam omdat de vloer verzakt was. Op basis van de scheefheid alleen hoefde koper niet reeds met voldoende zekerheid van verzakking uit te gaan. Voorts heeft koper ter comparitie onbetwist gesteld dat de lekkage in de aanbouw eerst ontstond nadat het probleem met de vloer speelde. Naar de rechtbank begrijpt, betekent dit dat dit niet eerder is geweest dan 2 juni 2009. Datzelfde geldt voor de constatering van de verrotting van de rabatafwerking, hetgeen kennelijk eveneens door de ingeschakelde aannemer [betrokkene] is gebeurd. Het voorgaande brengt mee dat koper binnen twee maanden nadat zij van de gebreken op de hoogte raakte verkoper bij brief van 14 juli 2009 (2.7) aansprakelijk heeft gesteld en zodoende ook binnen bekwame tijd heeft geklaagd.

Daar komt bij dat verkoper ook niet in enig verdedigingsbelang is geschaad, nu hij niet betwist dat de gebreken reeds ten tijde van het sluiten van de koopakte bestonden.

Het voorgaande brengt mee dat de primair gevorderde verklaring voor recht voor wat betreft het gedeelte dat de woning niet aan de overeenkomst voldoet en dat verkoper uit dien hoofde jegens koper schadeplichtig is, toewijsbaar is en dat aan de subsidiaire vordering niet meer wordt toegekomen.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. koper heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Aan bewijslevering wordt dan ook niet meer toegekomen.

De vordering tot vergoeding van de kosten van de deskundige ad € 3.170,64 zal op de voet van artikel 6:96, tweede lid, onder b, BW worden toegewezen, nu het redelijke kosten zijn gelet op de omvang van het onderzoek. Anders dan verkoper kennelijk meent, is daarbij niet relevant of deze kosten al dan niet in verhouding staan tot de omvang van de vastgestelde schade. Onder verwijzing naar 2.11 zal over voormeld bedrag de gevorderde wettelijke rente, als niet afzonderlijk betwist, per 19 maart 2010 worden toegewezen.

Hebt u omtrent gebreken betreffende de aankoop of verkoop van en woning verdere vragen of behoefte aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

Vonnis
RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 207280 / HA ZA 10-2130

Vonnis van 27 april 2011

in de zaak van

koper,
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. X,

tegen

verkoper,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. Y

Partijen zullen hierna koper en verkoper genoemd worden.

1.  De procedure
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:
-  het tussenvonnis van 5 januari 2011
-  het proces-verbaal van comparitie van 4 maart 2011.

1.2.  Ten slotte is vonnis bepaald.

2.  De feiten
2.1.  Op 9 april 2008 tekenen verkoper als verkoper en koper als koper een ‘NVM Koopakte bestaande eengezinswoning’ met betrekking tot de recreatiewoning aan [adres] te ([postcode]) [woonplaats] (hierna: de woning). Daarin is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik
5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken […].
[…]
5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: recreatiewoning. […]
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn.
Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.

2.2.  Op 1 september 2008 wordt de woning bij notariële akte aan koper geleverd.

2.3.  Op 26 januari 2009 stuurt koper aan verkoper een e-mail, waarin zij onder meer schrijft dat de vloer in de keuken achterin behoorlijk scheef loopt en vraagt of hij daar een lekkage heeft gehad. verkoper antwoordt hierop ontkennend.

2.4.  Bij e-mail van 2 juni 2009 deelt koper verkoper onder meer het volgende mee:

Zolang ik hier woon heb ik niet op een normale manier de wasmachine kunnen gebruiken op de plaats in de keuken waar de aansluiting zit. Hij trilt zo hard tijdens het centrifugeren dat ie “aan de wandel” gaat. […] Ik ging er vanuit dat als de vloer geëgaliseerd en betegeld zou worden het euvel verholpen zou zijn. Vandaag is hieraan begonnen en is het laminaat weggehaald. Wat blijkt: op de plek waar de wasmachine staat is de ondervloer helemaal verrot. Nadat deze voor een deel is weggehaald blijkt ook nog eens dat een dragende balk van de ondervloer gewoon is weggezaagd en onder het betreffende vloerdeel dus geen draagbalk ligt!!! […] Morgen laat ik een offerte maken voor deze reparatie. Ik stel jullie aansprakelijk voor deze kosten.

2.5.  Bij e-mail van 3 juni 2009 antwoordt verkoper daarop onder meer als volgt:

[…] Van het feit dat e.e.a. verrot blijkt te zijn, zijn wij echter niet op de hoogte geweest. Wij zullen daarom de eventueel door jou te maken kosten niet vergoeden. […]

2.6.  Op 9 juni 2009 doet een door koper aangezochte aannemer L.J.G. [betrokkene] een prijsopgave van de kosten van reparatie van de keukenvloer, alsmede van de kosten van reparatie van andere door de aannemer geconstateerde gebreken, te weten aan de vloer in de gang, aan de zij- en achtergevel en aan het platdak. De kosten begroot de aannemer in totaal op € 8.732,66 inclusief btw.

2.7.  Bij brief van 14 juli 2009 stelt de gemachtigde van koper verkoper aansprakelijk voor de door koper geleden schade en stelt hem in de gelegenheid de berekende herstelkosten vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten binnen 10 dagen na dagtekening van die brief te betalen.

2.8.  Bij brief van 22 juli 2009 wijst verkoper aansprakelijkheid van de hand.

2.9.  Op 31 juli 2010 rapporteert Bouw Adviesbureau Buizer aan koper naar aanleiding van een onderzoek naar bouwkundige gebreken van de woning. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

[…]
Samenvattend kom ik tot de conclusie dat het houtwerk van en in de gevels plaatselijk ernstig is aangetast, dat het platte dak lekt, dat diverse dakdetails niet naar behoren zijn uitgevoerd en dat er grote gebreken zijn waar te nemen bij en onder de beganegrondvloer.
[…]
Ten slotte wil ik opmerken dat de offerte van de heer [betrokkene] mij qua prijsniveau aan de lage kant overkomt en dat deze offerte niet compleet is. Zo mis ik het repareren en of het vervangen van slechte kozijnen.
[…]

2.10.  Bij brief van 6 augustus 2009 stuurt de gemachtigde van koper verkoper een afschrift van dit rapport met het verzoek de schade te erkennen. Daartoe is verkoper niet overgegaan.
2.11.  Bij beschikking van 1 maart 2010 beveelt deze rechtbank een voorlopig deskundigenbericht en benoemt ing. J.K. Zeeman te Doorwerth tot deskundige.

2.12.  Zeeman voornoemd (hierna: de deskundige) brengt op 9 juni 2010 zijn definitieve rapport uit. Dit rapport luidt, voor zover van belang, als volgt:

Waarnemingen van algemene aard, voor een beter begrip van de bouwkundige situatie en tevens beantwoording van vraag g.
1.  […] De exploitant van het recreatiepark vertelde desgevraagd dat de recreatiewoningen in begin 70er jaren van de vorige eeuw zijn gebouwd, derhalve bijna 40 jaar oud. […]
[…]
3.  Elk perceel moet het hemelwater op haar eigen grond opvangen. Aan deze eis is op een wel zeer eenvoudige wijze uitvoering gegeven, n.l. direct naast de gevel het water in een smalle vorder laten lopen, met alle gevolgen van kletsnatte funderingsmuren, waarin ook de houten balklaag van de begane grond is opgelegd en onderdorpels van kozijnen doorlopen tot straatpeil. […]

Beantwoording vraag a) en b): Kent de recreatiewoning […] gebreken?
Zo ja: welke gebreken zijn er? Wilt u hierbij zo mogelijk aangeven op welk moment (bij benadering) en waardoor de gebreken zijn ontstaan?
1.  De polyester goot van het hoofddak aan de achterzijde is zodanig lek ter plaatse van het verkeerd geplaatste koppelstuk dat het merendeel van het hemelwater van het achterdak langs de houten betimmering naar het platte dak loopt, alwaar de loodconstructie ondeugdelijk is aangebracht. […] De fout is al direct bij de bouw gemaakt. […] Het resultaat van deze lekkende gootconstructie is het volledig verrot zijn van de onderste vier planken van de houten beschieting onder dit lek ter hoogte van de aansluiting met het platte dak van de uitbouw. […]

2.  De loodconstructie ter plaatse van de overgang tussen het platte dak en de opgaande gevels is ondeugdelijk gemaakt en geeft aanleiding tot capillair opzuigend water met als gevolg lekkage. […] De gebreken zijn ontstaan bij de realisatie van de aanbouw aan de hoofdbouwmassa en derhalve vóór de verkoop in 2008.

3.  Rotte onderdorpels in kozijn zijgevel met kattenluik en meterkast alsmede voordeur in de voorgevel. […]

4.  De buitenbekleding van halfhouts rabat in de zijgevel is aan het einde van haar levensduur gekomen. Hoewel men op het eerste oog zou concluderen dat het schilderwerk en daarmee het achterliggende houtwerk nog gaaf is, blijkt men met een priem op diverse plaatsen dwars door het verrotte hout te steken. De buitenbekleding van de zijgevel en ten minste 4 rabatdelen van de achtergevel dienen te worden vervangen. […]

5.  Bij de dakvensters heeft Dhr Buizer aangegeven dat de dakaansluiting zeer twijfelachtig is uitgevoerd […]. Op het oog zien de loodslabben ter weerszijde van het Velux dakraam er slordig uit. Echter, kijkend naar de inbouwdetails van Velux […] kan men zien dat deze loodslabben in het geheel niet nodig zijn om de aansluiting waterdicht te maken. […] Kijkend naar de loodaansluiting onder het Velux dakraam is te zien dat deze nog verder doorloopt dan het lelijke lood naast het dakraam. […] Er is her slechts sprake van onkunde van de applicateur en niet van een gebrek.

6.  Gevolg van lekkages door onjuiste loodtoepassing bij de aansluiting van het platte dak met de opgaande gevels zijn de aantastingen aan de systeem plafondplaten in de uitbouw en de randlatten. De schade is niet van zodanige aard dat vervanging van de plafondplaten noodzakelijk is. Na deugdelijke oplossing van de (van buiten komende) oorzaak kan het plafond opnieuw worden gesausd.

7.  De begane grond constructie kent diverse gebreken:
[…] een balklaag van 48 x 150 mm met een overspanning van ca 2,50 meter met als tussensteunpunt een zware onderslagbalk op poeren. Tussen de balken zijn isolatieplaten aangebracht en de naden zijn met PUR gedicht. Ter plaatse van de keuken en de hal is men naderhand aan het prutsen gegaan. De minimale balkafmeting van 48 x 150 mm is onder invloed van belasting en doorbuiging overlangs gescheurd. Met planken en PUR schuim heeft men getracht de situatie te stabiliseren, maar dat heeft slechts geleid tot een ondeugdelijk resultaat. Ook het gepruts met de Lewisplaten, zonder een deugdelijke vervanging en verzwaring van de balklaag aldaar, is constructief ontoelaatbaar.

Met balkstukjes, ravelingen en een steunpootje op het zand heeft men getracht een ondersteuning te maken voor de begane grondvloer van de hal, de douche en de keuken. Door het verzakken van het steunpootje zakte de vloer onder het kruipluik bij de watermeter ver uit het waterpas. […] Het geknutsel moet plaats hebben gevonden ten tijde van de doucherenovatie derhalve vóór de verkoop in 2008.

8.  Partij koper vroeg aandacht voor de wand tussen de woonkamer en de keuken c.q. hal. De plafondlijn ter plaatse van de wand buigt in het midden ca 2 cm door. […] Ondergetekende heeft aangegeven dat de verdiepingsbalklaag zonder tussensteunpunt is opgelegd op de beide zijgevels, derhalve een overspanning van 5,00 meter. De maximale einddoorbuiging van een houten vloerbalklaag mag zijn 0,004 x 500 = 2 cm. Deze einddoorbuiging is in de loop der jaren bereikt en het visuele ongerief is géén verborgen gebrek. Het moet door een ieder zijn geconstateerd voorafgaand aan de koop.

Beantwoording vraag c: Wat zijn de gevolgen van de geconstateerde gebreken voor het gebruik van de woning?
Het antwoord zal worden gegeven in de volgorde van de punten 1 t/m 8 van de vorige vraag.
1.  De polyester goot moet worden voorzien van een nieuw verbindingsstuk en een extra gootbeugel om er voor zorg te dragen dat het hemelwater, wat in de goot wordt verzamelt op een gecontroleerde wijze blijvend wordt afgevoerd via de hemelwaterafvoer om versnelde verrotting van de houten buitenbekleding van halfhouts rabat te voorkomen. […]

2.  De lekkage moet worden gestopt ter plaatse van de loodaansluiting van het platte dak met de opgaande gevels.

3.  Het teloor gaan van de onderdorpels moet worden gestopt middels “transplantatie” met kunststeen of hardstenen onderdorpels en neuten.

4.  De buitenbekleding van halfhouts rabat aan zijgevel en achtergevel moet worden vervangen om een deugdelijke houtskeletbouw gevel te blijven. Gelet op de leeftijd van de houten buitenbekleding dient rekening te worden gehouden met het redelijke en billijke principe van nieuw voor oud.

5.  Dakvensters: geen gevolgen voor het gebruik van de woning.

6.  Het al dan niet sausen van de plafondplaten heeft geen gevolgen voor het gebruik van de woning. Het is een esthetische kwestie.

7.  De huidige toestand van de begane grondvloer in keuken hal en douche staat een normaal gebruik van de woning in de weg.

8.  De wand tussen keuken / hal en woonkamer heeft geen gevolgen voor het gebruik van de woning.

9.  Het afleiden van het hemelwater van de gevel naar een zakput in de tuin is een dringende aanbeveling om nieuwe problemen in de toekomst te voorkomen en een droger huis te houden. […] Deze aanbevelingen zijn zaken die voorafgaand aan de koop duidelijk zichtbaar waren en daarom, naar het oordeel van ondergetekende, niet ten laste kunnen worden gebracht van partij verkoper.

Beantwoording vraag d: In hoeverre konden de gebreken in een eerder stadium door koper en verkoper worden geconstateerd?
Het antwoord zal worden gegeven in de volgorde van de punten 1 t/m 9 van de vorige vraag.

1.  […] Kijkend naar de foto’s […] kan door de verkoper toch niet worden beweerd dat een dergelijk gebrek niet eerder is opgevallen.

2.  De loodconstructie is al eens, voorafgaand aan de koop, behandeld met bitu-alu band. Er moet een reden zijn geweest waarom dit additionele knutselwerk is toegepast n.l. lekkage. […]

3.  De onderdorpel van het zijraam met kattenluik is al eens met houtrotopvuller bijgewerkt doch het proces is niet tot staan gebracht. De vochtige omstandigheden (doordat het hemelwater geconcentreerd langs de gevel moet bezinken) is daar debet aan.
De onderdorpels van de voordeur en de meterkast zijn al eens voorzien van een strip om het rottingsproces te verhullen. […]

4.  De verkoper had bij zijn laatste schilderbeurt moeten constateren dat de buitenbekleding van halfhouts rabat op diverse plaatsen behept is met houtrot. […]

7. Het is niet aan te nemen dat de verkoper onkundig zou zijn van de situatie met betrekking tot de vloerbalklaag bij keuken, douche en entree. Op de uitvergrote foto van pagina 5 kon ondergetekende de productiedatum aflezen van de isolatieplaten, zijnde november 2002. Het is redelijk om aan te nemen dat partij van Scharrenburg de isolatie heeft aangebracht direct na aankoop in 2002 en dus op de hoogte was van de deplorabele toestand van de balklaag bij keuken, douche en entree.

Beantwoording vraag e: Wat zijn, per gebrek, de kosten van herstel?
Excl. BTW
Reparatie dakgoot en hemelwaterafvoeren
Totaal              € 221,00

7,5 meter dakopstand en loodafwerking
[…]
Totaal excl. Rabat afwerking € 150,00/m1        € 1125,00
Reparatie onderdorpels:
[…]
Totaal              € 570,00

26 m2 rabathout vervangen à € 140,=/m2 (in grondverf aanvoeren) […]
Nieuw voor oud 50%-50%
26x€ 70,=
(afschilderwerk als onderhoud buiten opstelling gelaten)    € 1820,=

Begane grondvloer reparatie:[…]
Totaal              € 1280,=

Totaal exclusief BTW          € 5016,=
Btw 19%              € 953,=
Totaal inclusief BTW            € 5969,=

2.13.  Bij begrotingsbeschikking van deze rechtbank van 16 juli 2010 zijn de kosten van de deskundige begroot op € 3.170,64, welke ten laste zijn gebracht van het door koper gestorte voorschot.

3.  Het geschil
3.1.  koper vordert samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1.  primair te verklaren voor recht dat de woning niet aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van artikel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat verkoper uit dien hoofde jegens koper schadeplichtig is;
subsidiair te verklaren voor recht dat verkoper bij de verkoop en levering van de woning in strijd heeft gehandeld met zijn mededelingsplicht, dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en dat verkoper gehouden is het als gevolg daarvan door koper geleden nadeel te vergoeden;
2.  verkoper te veroordelen tot betaling van € 8.732,66 aan herstelkosten;
3.  verkoper te veroordelen tot betaling van € 3.170,64 aan kosten voorlopig deskundigenbericht;
4.  verkoper te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over de onder 2 en 3 vermelde bedragen vanaf 3 juni 2009;
5.  verkoper te veroordelen tot betaling van € 952,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
6.  verkoper te veroordelen in de kosten van dit geding en in de kosten van de verzoekschriftprocedure.

3.2.  verkoper voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling
4.1.  Kern van het geschil is de vraag of de woning de eigenschappen bezit die koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. koper baseert haar beroep op non-conformiteit op artikel 7:17 BW, maar verkoper wijst er terecht op dat in dat verband de onder 2.1 vermelde artikelen 5.1 en 5.3 van de door partijen gesloten standaard ‘NVM-koopakte bestaande eengezinswoning’ (hierna: de koopakte) bepalend zijn, welke bepalingen derogeren aan artikel 7:17 BW dat van aanvullend recht is. Voor zover wordt gevorderd te verklaren voor recht dat de woning niet aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van artikel 7:17 BW, zal de primaire vordering dan ook niet worden toegewezen.

4.2.  Wat koper mocht verwachten omtrent de feitelijke staat van de woning, hangt af van hetgeen partijen daaromtrent zijn overeengekomen. koper heeft niet gesteld dat partijen ten aanzien van de uitleg van voormelde bepalingen uit de koopakte specifieke verklaringen jegens elkaar hebben geuit, zodat het primair aankomt op de betekenis die particuliere partijen als de onderhavige aan de bewoordingen van artikel 5.1 en 5.3 van de koopakte in het normaal spraakgebruik toekennen. In dat verband is voorts van belang dat partijen niet hebben gesteld een van de tekst afwijkende bedoeling te hebben gehad.

4.3.  Ingevolge artikel 5.3 van de koopakte staat de verkoper ervoor in dat de woning geschikt is voor een normaal gebruik als recreatiewoning, maar staat hij niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normaal gebruik belemmeren indien deze gebreken op het moment van het tekenen van de koopakte aan de koper kenbaar zijn. Als uitgangspunt geldt daarbij dat een koper van een woonhuis in beginsel geen gebreken hoeft te verwachten die aan een normaal gebruik in de weg staan. Voor een recreatiewoning geldt dat evenzo. Hierover moet anders worden geoordeeld als de verkoper de koper voorafgaand aan de koop mededeling heeft gedaan van de desbetreffende gebreken, dan wel de koper de gebreken vóór of uiterlijk bij de koop heeft ontdekt of op grond van specifieke omstandigheden van het geval – waartoe mede de ouderdom en staat van onderhoud alsmede prijs van het gekochte behoren – daarvan weet behoorde te hebben. Wanneer evenwel de verkoper inlichtingen had behoren te geven, kan deze zich er niet op beroepen dat de koper onvoldoende onderzoek heeft gedaan. Artikel 5.1 doet daaraan niet af, omdat artikel 5.3 van de koopakte als een uitzondering op artikel 5.1 van de koopakte wordt beschouwd.

4.4.  koper verwijst in verband met haar beroep op non-conformiteit naar de door aannemer [betrokkene] en Bouwbureau Buizer geconstateerde gebreken en merkt daarbij op dat de deskundige een aantal zaken ten onrechte niet als een gebrek zou hebben aangemerkt.
De rechtbank gaat aan deze opmerking als onvoldoende concreet onderbouwd voorbij. De deskundige heeft het rapport van Buizer in zijn rapport betrokken evenals de opmerkingen van koper en daarin gemotiveerd aangegeven waarom hij bij zijn bevindingen blijft. De rechtbank ziet daarin geen aanknopingspunten om het oordeel van de deskundige niet tot de hare te maken. Bij de verdere beoordeling zal dat dan ook als uitgangspunt dienen.

4.5.  Door de deskundige is vastgesteld dat de woning gebreken vertoont aan de dakgoot aan de achterzijde, de loodafwerking van het platdak, de rabatafwerking van de zij- en achtergevel, de onderdorpels van de voordeur, het zijraam met kattenluik en de meterkast alsmede de constructie van de begane grondvloer. Per gebrek zal beoordeeld worden of dit onder de reikwijdte van de door de verkoper verstrekte garantie van artikel 5.3 van de koopakte valt.

Dakgoot
4.6.  De deskundige heeft geconstateerd dat de dakgoot aan de achterzijde lek is. Weliswaar heeft het uitblijven van reparatie volgens de deskundige een versnelde verrotting van de rabatafwerking van de achtergevel tot gevolg (vraag c onder 1), hetgeen van invloed is op het normaal gebruik van de woning, maar de lekkende dakgoot op zichzelf staat aan dat normale gebruik niet in de weg. verkoper stond dan ook niet in voor de afwezigheid van dit gebrek en is dientengevolge ook niet gehouden tot vergoeding van de herstelkosten.

Loodafwerking platdak
4.7.  De loodconstructie van het platdak is volgens de deskundige direct bij de realisatie van de aanbouw ondeugdelijk gemaakt, in die zin dat deze lekkage tot gevolg heeft (vraag c onder 2). Een lekkend dak staat aan het normaal gebruik van een woning in de weg. Zonder nadere omstandigheden die koper hierop alert hadden moeten maken, zoals zichtbare sporen van lekkage, behoefde zij een dergelijke constructiefout niet te verwachten. verkoper heeft dergelijke omstandigheden niet gesteld, maar geeft juist aan zelf nimmer lekkages te hebben gehad. Dit brengt mee dat verkoper gehouden is de herstelkosten te vergoeden.

Rabatafwerking gevels
4.8.  Volgens de deskundige is de buitenbekleding van halfhouts rabat aan zijgevel en achtergevel op diverse plaatsen verrot (vraag a en b, onder 4) en dient deze te worden vervangen om een deugdelijke houtskeletbouw gevel te blijven (vraag c onder 4). Daarin ligt besloten dat de huidige rabatafwerking normaal gebruik van de woning belet. Volgens de deskundige is op het eerste oog het schilderwerk en daarmee het achterliggende houtwerk nog gaaf. Nu koper onbetwist heeft gesteld dat verkoper de woning heeft aangeprezen als ‘goed onderhouden’, mocht koper erop vertrouwen dat niet over rotte rabatdelen heen was geschilderd. Dat de woning 40 jaar oud is en de rabatdelen aan het einde van hun levensduur zijn gekomen, doet daar niet aan af. Indien verkoper de woning goed had onderhouden, zou hij immers eerder tot vervanging van de rotte rabatdelen zijn overgegaan. Dat de schilder hem anders heeft geadviseerd, dient voor zijn rekening te komen. Dit brengt wel mee dat de deskundige terecht een correctie heeft toegepast wegens nieuw voor oud. De door de deskundige gehanteerde correctie van 50% komt de rechtbank in deze redelijk voor.

Onderdorpels
4.9.  Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet gezegd worden dat rotte onderdorpels het normaal gebruik van een woning beletten. verkoper stond dan ook niet in voor de afwezigheid van dit gebrek en is dientengevolge evenmin gehouden tot vergoeding van de herstelkosten.

Begane grondvloer
4.10.  Uit het deskundigenrapport leidt de rechtbank af dat de begane grondvloer is gaan verzakken omdat de bestaande balklaag onvoldoende draagkracht had voor de later aangebrachte isolatieplaten en dat de getroffen voorzieningen om verzakking tegen te gaan ondeugdelijk waren. Volgens de deskundige is deze situatie constructief ontoelaatbaar (vraag a en b onder 7). Door de deskundige wordt niet gerapporteerd over verrotting van de vloerconstructie, zodat daarvan bij de verdere beoordeling ook niet wordt uitgegaan.
De door de deskundige geconstateerde gebreken aan de vloerconstructie belemmeren het normale gebruik van de woning omdat het risico bestaat dat de vloer verder verzakt. Zonder nadere omstandigheden die koper hierop alert hadden moeten maken, behoefde zij een dergelijke constructiefout niet te verwachten. Weliswaar heeft verkoper gesteld dat koper de dag voor de notariële levering heeft opgemerkt dat de vloer in de keuken scheef liep, maar van belang is of koper dit reeds voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst (op het moment van het tekenen van de koopakte) had opgemerkt, hetgeen niet is gesteld. Andere omstandigheden dan de scheve vloer in de keuken, die redelijkerwijs aanleiding voor koper hadden moeten zijn om daarnaar onderzoek te doen, zijn niet gesteld. Dit brengt mee dat verkoper instond voor de afwezigheid van dit gebrek en in beginsel gehouden is tot vergoeding van de herstelkosten.

4.11.  Aan het voorgaande verbindt de rechtbank de gevolgtrekking dat de woning, gelet op de door de deskundige vastgestelde gebreken aan de loodafwerking van het platdak, aan de rabatafwerking van de zij- en achtergevel en aan de begane grondvloer, niet over de eigenschappen bezit die koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De aard van de vastgestelde gebreken brengt reeds mee dat daarbij niet van belang is dat sprake is van een recreatiewoning, temeer nu zowel verkoper als koper de woning permanent bewo(o)n(d)en.

4.12.  Door verkoper is niet gesteld dat deze tekortkoming hem niet valt toe te rekenen, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van hem als verkoper (artikel 6:75 BW). De dientengevolge door koper geleden schade moet in beginsel door verkoper worden vergoed (artikel 6:74, eerste lid, BW). Uit de brief van verkoper van 22 juli 2009 (2.8) moest koper wel afleiden dat verkoper niet tot (vergoeding van) het herstel zou overgaan. Derhalve verkeert verkoper ingevolge artikel 6:83, aanhef en onder c, BW per 22 juli 2009 in verzuim en is hij schadeplichtig.

4.13.  verkoper meent desondanks niet tot schadevergoeding gehouden te zijn omdat koper niet zou hebben geprotesteerd binnen bekwame tijd nadat zij de gebreken redelijkerwijs had moeten ontdekken. Nu verkoper de afwezigheid van de onderhavige gebreken heeft gegarandeerd in artikel 5.3 van de koopakte, is ingevolge artikel 7:23 BW evenwel niet bepalend wanneer koper de gebreken redelijkerwijs had behoren te ontdekken, maar wanneer zij de gebreken daadwerkelijk heeft ontdekt. Wat betreft de begane grondvloer is niet in geschil dat koper al bij het betrekken van de woning heeft ontdekt dat deze in de keuken scheef liep, maar koper heeft onbetwist gesteld dat zij eerst op 2 juni 2009, toen zij de laminaatvloer liet vervangen, erachter kwam dat de ondervloer gebrekkig was en, na nader onderzoek door aannemer [betrokkene], dat dit kwam omdat de vloer verzakt was. Op basis van de scheefheid alleen hoefde koper niet reeds met voldoende zekerheid van verzakking uit te gaan. Voorts heeft koper ter comparitie onbetwist gesteld dat de lekkage in de aanbouw eerst ontstond nadat het probleem met de vloer speelde. Naar de rechtbank begrijpt, betekent dit dat dit niet eerder is geweest dan 2 juni 2009. Datzelfde geldt voor de constatering van de verrotting van de rabatafwerking, hetgeen kennelijk eveneens door de ingeschakelde aannemer [betrokkene] is gebeurd. Het voorgaande brengt mee dat koper binnen twee maanden nadat zij van de gebreken op de hoogte raakte verkoper bij brief van 14 juli 2009 (2.7) aansprakelijk heeft gesteld en zodoende ook binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Daar komt bij dat verkoper ook niet in enig verdedigingsbelang is geschaad, nu hij niet betwist dat de gebreken reeds ten tijde van het sluiten van de koopakte bestonden.

4.14.  Het voorgaande brengt mee dat de primair gevorderde verklaring voor recht voor wat betreft het gedeelte dat de woning niet aan de overeenkomst voldoet en dat verkoper uit dien hoofde jegens koper schadeplichtig is, toewijsbaar is en dat aan de subsidiaire vordering niet meer wordt toegekomen.

4.15.  Volgens de deskundige bedragen de herstelkosten van de loodafwerking van het platdak, de rabatafwerking van de zij- en achtergevel en de begane grondvloer € 1.125,00 + € 1.820,00 + € 1.280,00 = € 4.225,00 exclusief btw, oftewel € 5.027,75 inclusief btw. koper stelt weliswaar dat de deskundige behoudend te werk is gegaan, maar heeft niet concreet onderbouwd dat de betreffende reparaties (rekening houdend met de correctie nieuw voor oud) niet voor die prijs uitgevoerd kunnen worden, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Nu verkoper de omvang niet heeft betwist, staat voormeld bedrag dan ook in rechte vast. Omdat verkoper voorts niet heeft betwist dat deze herstelkosten moeten worden aangemerkt als door koper geleden schade, is de vordering tot dat bedrag toewijsbaar. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.12 is de daarover gevorderde wettelijke rente, als niet afzonderlijk betwist, toewijsbaar per 22 juni 2009.

4.16.  De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. koper heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Aan bewijslevering wordt dan ook niet meer toegekomen.

4.17.  De vordering tot vergoeding van de kosten van de deskundige ad € 3.170,64 zal op de voet van artikel 6:96, tweede lid, onder b, BW worden toegewezen, nu het redelijke kosten zijn gelet op de omvang van het onderzoek. Anders dan verkoper kennelijk meent, is daarbij niet relevant of deze kosten al dan niet in verhouding staan tot de omvang van de vastgestelde schade. Onder verwijzing naar 2.11 zal over voormeld bedrag de gevorderde wettelijke rente, als niet afzonderlijk betwist, per 19 maart 2010 worden toegewezen.

4.18.  verkoper zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten van de verzoekschriftprocedure met betrekking tot het voorlopig deskundigenbericht aan de zijde van koper zijn begroot op:
- griffierecht    €  262,00
- salaris advocaat    768,00 (2,0 punten x tarief € 384)
Totaal     € 1.030,00

De rechtbank begroot de proceskosten van de onderhavige procedure aan de zijde van koper op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding    €   92,09
- griffierecht      55,00
- salaris advocaat    768,00 (2,0 punten x tarief € 384)
Totaal    €   915,09
Daarbij verdient het opmerking dat per abuis aan koper een griffierecht van € 317,00 in rekening is gebracht, zonder daarop op de voet van artikel 2, zesde lid, van de Wet tarieven in burgerlijke zaken het griffierecht van de verzoekschriftprocedure in mindering te brengen. De griffier van de rechtbank zal dit bedrag alsnog aan koper terugstorten.

5.  De beslissing
De rechtbank

5.1.  verklaart voor recht dat de woning niet aan de overeenkomst beantwoordt en dat verkoper uit dien hoofde jegens koper schadeplichtig is;

5.2.  veroordeelt verkoper om aan koper te betalen een bedrag van
€ 5.027,75 (vijfduizend zevenentwintig euro en vijfenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2009 tot de dag van volledige betaling,

5.3.  veroordeelt verkoper om aan koper te betalen een bedrag van
€ 3.170,64 (drieduizend éénhonderdzeventig euro en vierenzestig eurocent) wegens kosten deskundige, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 maart 2010 tot de dag van volledige betaling,

5.4.  veroordeelt verkoper in de proceskosten, aan de zijde van koper tot op heden begroot op € 1.945,09,

5.5.  verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.  wijst het meer of anders gevorderde af.
(bron: www.rechtspraak.nl)

Hieromtrent wordt door de voorzieningenrechter het volgende overwogen.

Een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd kan in beginsel worden opgezegd. De vraag of een duurovereenkomst in dit geval kan worden opgezegd en zo ja, op welke voorwaarden en gronden, moet, bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling, in beginsel worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van de overeenkomst volgt dat de overeenkomst in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst kan leiden, indien daartoe een voldoende zwaarwegende grond bestaat (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120).

Hebt u omtrent de opzegging van een contract verder vragen of behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

Vonnis
RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 213655 / KG ZA 11-143

Vonnis in kort geding van 26 april 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABC B.V.,
gevestigd te,
eiseres,
advocaat mr. X,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
XYZ  B.V.,
gevestigd te,
gedaagde,
advocaat mr. Y.

Partijen zullen hierna ABC en XYZ genoemd worden.

1.  De procedure
1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit:
-  de dagvaarding
-  de brief d.d. 7 april 2011 van ABC met producties
-  de brief d.d. 8 april 2011 van ABC met producties
-  de mondelinge behandeling
-  de pleitnota van ABC
-  de pleitnota van XYZ.

1.2.  Ten slotte is vonnis bepaald.

2.  De feiten
2.1.  ABC houdt zich bezig met de groothandel in zand en grind, bouw- en wegenmateriaal, transport/overslag en bemiddeling in transporten.

2.2.  XYZ houdt zich bezig met de handel in, het produceren van en het doen exploiteren van betonwaren, betonmortel en soortgelijke stoffen en andere bouwmaterialen. XYZ heeft vijf vestigingen in Nederland.

2.3.  ABC levert gedurende ongeveer 16 jaar (beton)zand en grind aan de vestigingen van XYZ.

2.4.  Bij dagvaarding van 15 februari 2010 heeft ABC XYZ in rechte betrokken. Dit nadat XYZ had besloten om geen bestellingen meer bij ABC te plaatsen. Ter beëindiging van dit geschil zijn partijen op 5 maart 2010 onder meer het volgende overeengekomen:

‘1. XYZ Betonwaren B.V. zal vanaf heden voor de rest van het jaar 2010 al het voor haar vestigingen  benodigde zand, grind en betongranulaat betrekken, even zoals dat gebeurde in het jaar 2009, bij ABC Handel en Transport B.V. met dezelfde kwaliteitseisen als in 2009 tegen de prijzen van 2009 met dien verstande dat op het zand een korting wordt gegeven van € 1,60 per ton. Dit betekent dat in 2010 een laagwatertoeslag en een gasolietoeslag kan worden door berekend even zoals dat het geval was in 2009’.

2.5.  Partijen hebben in 2010 conform de vaststellingsovereenkomst gehandeld. In 2010 heeft ABC met de leveranties een omzet behaald van circa € 2.400.000,00 exclusief BTW.

2.6.  Op 24 januari 2011 heeft een gesprek tussen de heer [betrokkene1], bestuurder van ABC, en de heer [betrokkene2], bestuurder van XYZ plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is gesproken over een wijziging van de prijzen/toeslagen voor het jaar 2011 ten opzichte van het jaar 2010.

2.7.  De facturen die naar aanleiding van de leveranties in de periode 10 januari 2011 tot en met 1 februari 2011 zijn gestuurd, zijn door XYZ in de periode 17 februari 2011 tot en met 11 maart 2011 voldaan. In deze facturen heeft ABC de prijzen van 2010 in rekening gebracht, vermeerderd met laagwater- en gasolietoeslag.

2.8.  Op 15 maart 2011 heeft de heer [betrokkene3], inkoper van XYZ, de heer J. [betrokkene4], mededirecteur van ABC, telefonisch meegedeeld dat, afgezien van de in die week nog lopende opdrachten, geen (beton)zand en grind meer van ABC zou worden afgenomen.

2.9.  Bij e-mailbericht van 15 maart 2011 heeft ABC XYZ verzocht te bevestigen dat de overeenkomst onverminderd wordt voortgezet op de wijze waarop partijen al jaren uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. XYZ heeft geen gehoor aan de sommatie gegeven.

2.10.  Op 29 maart 2011 heeft de heer [betrokkene3] namens XYZ onder meer het volgende aan ABC geschreven:

‘Op 24 januari 2011 hebben wij u het voorstel gedaan bij onze XYZ-vestigingen de leveringen gedurende 2011 voort te zetten tegen de prijzen van 2010, echter zonder toeslagen en gasolie.

Het siert u, dat u nog enige tijd de leveranties hebt voortgezet, weliswaar eigener beweging. Desondanks berekent u steevast toch weer extra gasolietoeslagen, ondanks het feit, dat de heer [betrokkene2] heeft aangegeven hiermee niet akkoord te willen gaan (…)’.

2.11.  In reactie op de voorgaande brief heeft ABC op 30 maart 2011 onder meer het volgende aan de heer [betrokkene3] geschreven:

‘(…) Overigens hetgeen u aangeeft omtrent het gebeurde op 24 januari 2011 is niet juist, dat wil zeggen er is toen met [betrokkene2] gesproken over het feit dat XYZ de prijzen wilde verlagen met EUR 0,25 per ton en de laagwater- en gasolietoeslag wilde schrappen. In reactie daarop heb ik gezegd dat dit niet redelijk was; mede gelet op het feit dat ik in 2010 maar ook in 2011 een grovere kwaliteit zand leverde, waarvoor ik niet in rekening heb gebracht de hogere prijs van EUR 0,50 per ton, zoals dat tussen partijen is afgesproken en ik verwijs daarbij volledigheidshalve nog naar mijn ook aan u bekende e-mailbericht van 1 december 2009. [betrokkene2] antwoordde daarop in de trant van ja, ja dat is wel zo en heeft vervolgens niet meer gesproken over het verlagen van de prijzen.

Vervolgens zijn door mij de leveranties voortgezet en door mij in rekening gebracht: “de oude prijzen”. Er is van de zijde van XYZ niet meer teruggekomen op het verlagen van de prijzen op welke manier dan ook.

Uit deze gang van zaken volgt dat XYZ, zo niet expliciet, doch tenminste stilzwijgend heeft ingestemd met het voortzetten van de leveranties onder dezelfde “oude” voorwaarden. Dit nu in ieder geval nimmer geprotesteerd is tegen de door mij in rekening gebrachte prijzen (…) ’.

3.  Het geschil

3.1.  ABC vordert dat XYZ bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om vanaf de datum van dit vonnis de overeenkomst voor onbepaalde tijd, althans tot een door de voorzieningenrechter vast te stellen termijn onmiddellijk, onvoorwaardelijk en volledig voort te zetten door een jaarlijkse hoeveelheid (beton)zand en grind (gemeten in tonnages) van ABC af te nemen dat overeenstemt met de totale voor de eigen productie van XYZ met betrekking tot de vestigingen Vijfhuizen, Meppel, Tiel en Waalwijk benodigde hoeveelheid (beton)zand en grind, even als dat het geval was in 2010, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat XYZ na betekening van dit vonnis niet aan deze veroordeling voldoet, een en ander met veroordeling van XYZ in de proceskosten.

3.2.  ABC legt aan haar vordering ten grondslag dat de overeenkomst tussen partijen als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd dient te worden gekwalificeerd en dat XYZ geen zwaarwegend belang had om de overeenkomst op te zeggen. Indien de voorzieningenrechter ABCeel is dat XYZ wel een zwaarwegend belang bij opzegging had, dan is zij van mening dat XYZ geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Zij vordert derhalve dat XYZ (beton)zand en grind van haar blijft afnemen tegen de in 2010 afgesproken prijzen en toeslagen.

3.3.  XYZ voert verweer. Zij betwist dat de overeenkomsten die partijen de afgelopen jaren met elkaar hebben gesloten dienen te worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij ziet de overeenkomsten als een opvolgende reeks van koopovereenkomsten. Indien de voorzieningenrechter ABCeel is dat sprake is van een duurovereenkomst, dan is XYZ van mening dat de onderhavige duurovereenkomst een duurovereenkomst voor bepaalde tijd is en niet voor onbepaalde tijd. Gebruikelijk was immers dat partijen ieder jaar onderhandelden over de door ABC in rekening te brengen prijzen en toeslagen voor geleverde (beton)zand en grind. Bovendien voert XYZ aan dat in de vaststellingsovereenkomst is te lezen dat XYZ tot en met 31 december 2010 (beton)zand en grind van ABC diende af te nemen en niet dat zij dat na 2010 ook nog hoefde te doen. XYZ betoogt voorts dat zij een zwaarwegend belang had om de overeenkomst op 15 maart 2011 met onmiddellijke ingang op te zeggen, nu partijen op dat moment geen volledige overeenstemming over de door ABC in rekening te brengen toeslagen voor het jaar 2011 hadden.

3.4.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling
4.1.  Het spoedeisend belang vloeit in voldoende mate voort uit de stellingen van ABC.

4.2.  In de eerste plaats ligt de vraag voor of al dan niet sprake is van een duurovereenkomst.

4.3.  Hoewel er geen schriftelijk stuk is dat een aanknopingspunt kan bieden bij de beantwoording van deze vraag, acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat sprake is van een bestendige handelsrelatie tussen partijen. Gedurende 16 jaar heeft ABC (beton)zand en grind aan XYZ geleverd en heeft XYZ het (beton)zand en grind van ABC afgenomen. Ook heeft XYZ ter zitting verklaard dat haar afname van (beton)zand en grind bij ABC de laatste jaren grotendeels exclusief was. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat het tussen partijen gebruikelijk was om ieder jaar rond de maand januari te onderhandelen over de prijzen en toeslagen die ABC voor haar leveringen in rekening mocht brengen, terwijl de leveringen doorliepen op grond van de “oude” prijzen. Deze feiten en omstandigheden in samenhang bezien leiden daarom tot de conclusie dat sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. De stelling van XYZ dat uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst volgt dat slechts sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd wordt verworpen. Beide partijen hebben ter zitting namelijk verklaard dat zij de afspraak in de vaststellingsovereenkomst alleen voor het jaar 2010 hebben gemaakt, omdat zij beiden de bedoeling hadden om in het jaar 2011 weer te onderhandelen over de prijzen en toeslagen voor het jaar 2011. Dat is ook uitgevoerd. Tot slot wordt nog opgemerkt dat niet gesteld of gebleken is dat partijen een regeling voor de beëindiging van de duurovereenkomst zijn overeengekomen.

4.4.  Met betrekking tot de mededeling van de heer [betrokkene3] op 15 maart 2011 dat XYZ niet langer (beton)zand en grind van ABC zal afnemen, overweegt de voorzieningenrechter dat deze mededeling als een opzegging van de duurovereenkomst zal worden gezien, nu ook partijen daarvan uitgaan.

4.5.  Partijen verschillen van mening over de vraag of XYZ een zwaarwegend belang had om de duurovereenkomst op 15 maart 2011 op te zeggen en over de vraag XYZ bij een rechtsgeldige opzegging een redelijke opzegtermijn in acht had behoren te nemen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

4.6.  Een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd kan in beginsel worden opgezegd. De vraag of een duurovereenkomst in dit geval kan worden opgezegd en zo ja, op welke voorwaarden en gronden, moet, bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling, in beginsel worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van de overeenkomst volgt dat de overeenkomst in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst kan leiden, indien daartoe een voldoende zwaarwegende grond bestaat (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120).

4.7.  XYZ is van mening dat zij de duurovereenkomst op 15 maart 2011 met onmiddellijke ingang kon opzeggen, aangezien partijen op dat moment geen volledige overeenstemming hadden over de door ABC in rekening te brengen prijzen/toeslagen voor het jaar 2011, terwijl tussen partijn wel gebruikelijk was om daarover ieder jaar overeenstemming te bereiken. XYZ heeft op dit punt specifiek gesteld dat partijen op 24 januari 2011 geen overeenstemming hadden over de vraag of ABC voor het jaar 2011 nog laagwatertoeslag en gasolietoeslag bij XYZ in rekening mocht brengen, hetgeen door ABC is erkend. Hoe het gesprek op 24 januari 2011 exact is verlopen is in dit kort geding niet duidelijk geworden. De vraag aan wie te wijten is dat de onderhandelingen zijn mislukt, kan ook in het midden blijven, nu de voorzieningenrechter niet is gebleken dat één van de partijen daarvan in overwegende mate een verwijt kan worden gemaakt. Hoe dan ook, het voorgaande betekent echter niet dat ABC als uitgangspunt mocht nemen dat de reeds bestaande duurovereenkomst tussen partijen (onder dezelfde condities als in 2010) zonder meer zou worden voortgezet. Partijen hadden immers op een essentieel onderdeel van de overeenkomst geen overeenstemming met elkaar. Daarentegen leverde het ontbreken van deze overeenstemming voor XYZ als klant van ABC wel een redelijke grond op om de duurovereenkomst op te zeggen. Echter om de duurovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn op te zeggen, acht de voorzieningenrechter niet gerechtvaardigd. De voorzieningenrechter zal de vordering van ABC daarom toewijzen, maar in duur beperken, zodat op die wijze rekening wordt gehouden met de opzegtermijn die XYZ in acht had dienen te nemen. Dat XYZ na het gesprek van 24 januari 2011 de aan haar gezonden facturen voor leveranties voor het jaar 2011 heeft voldaan, terwijl ABC in die facturen de prijzen en toeslagen voor 2010 heeft gehanteerd, maakt niet dat ABC er op mocht vertrouwen dat XYZ alsnog stilzwijgend akkoord was gegaan met handhaving van de prijzen/toeslagen van 2010 voor het jaar 2011. Voor beide partijen was na het gesprek op 24 januari 2011 immers duidelijk dat partijen geen overeenstemming hadden over de in rekening te brengen prijzen/toeslagen voor 2011 en dat partijen daarover nog nader in overleg zouden moeten treden, hetgeen echter niet meer is gebeurd.

4.8.  XYZ had echter, zoals hiervoor is overwogen, bij haar opzegging op 15 maart 2011 een redelijke opzegtermijn in acht dienen te nemen. Voor de vraag wat een redelijke opzegtermijn is, acht de voorzieningenrechter de volgende omstandigheden van belang. Allereerst hebben partijen 16 jaar zaken met elkaar gedaan. ABC mocht gelet op deze lange handelsrelatie er op vertrouwen dat zij bij een beëindiging daarvan door XYZ een redelijke periode van tevoren zou worden ingelicht. Dit is niet gebeurd. ABC heeft daarom geen, althans onvoldoende gelegenheid gehad om op de door haar verwachte omzetverlies van ongeveer € 2.400.000,00 ex BTW te anticiperen door bijvoorbeeld andere afnemers te zoeken. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de door ABC verwachte omzetverlies op een verlies van 10% van de totale omzet van ABC per jaar neerkomt, zoals door ABC ter zitting verklaard. Verder heeft XYZ op dit punt onweersproken gesteld dat ABC bij het wegvallen van deze omzet haar organisatie daarop niet op hoeft aan te passen. Naast ABC is één andere persoon bij ABC werkzaam. Verder is nog relevant dat ABC zelf geen producent van (beton)zand en grind is, maar een groothandel die bij het wegvallen van een klant zoals XYZ op redelijk eenvoudige wijze minder (beton)zand en grind van de producent kan afnemen. De voorzieningenrechter acht daarom, alles in samenhang bezien, een opzegtermijn van zes maanden redelijk. Dit houdt in dat de vordering van ABC zal worden toegewezen als hierna te melden.

4.9.  De gevorderde dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd als hierna te melden.

4.10.  De overige stellingen van partijen behoeven geen nadere bespreking, nu deze niet tot een andersluidend oordeel zullen leiden.

4.11.  XYZ wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en dient daarom de proceskosten te betalen. De kosten aan de zijde van ABC worden begroot op:
- dagvaarding  EUR   83,31
- vast recht     568,00
- salaris advocaat    816,00
Totaal  EUR   1.467,31

5.  De beslissing
De voorzieningenrechter

5.1.  veroordeelt XYZ om vanaf heden tot 15 september 2011 de overeenkomst onmiddellijk, onvoorwaardelijk en volledig voort te zetten, door al het voor haar vestigingen  benodigde hoeveelheid (beton)zand en grind (gemeten in tonnages) van ABC af te nemen tegen de prijzen van 2010 waarbij door ABC een laagwatertoeslag en gasolietoeslag kan en mag worden doorberekend, even als dat in 2010 gebeurde, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat XYZ na betekening van dit vonnis niet aan deze veroordeling voldoet tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt,

5.2.  veroordeelt XYZ in de proceskosten aan de zijde van ABC tot op heden begroot op € 1.467,31,

5.3.  verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.  wijst het meer of anders gevorderde af.
(bron: www.rechtspraak.nl)

Een tot een persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt (artikel 3:37, lid 3, BW). De bewijslast ligt bij de verzender. Ook in het bestuursrecht geldt dat een besluit bekend wordt gemaakt door toezending of uitreiking aan de belanghebbende en als de belanghebbende stelt dat hij het besluit niet heeft ontvangen, is het aan de verzender om de toezending of uitreiking te bewijzen (Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: ABRvS) 4 november 2009, LJN: BK 1937). (bron: www.rechtspraak.nl)

Hebt u omtrent de stuiting van een (bestuursrechtelijke) dwangsom verder vragen of behoefte aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Levert het uitmaken van werkgever voor “racist” een dringende reden op voor ontslag op staande voet? Ja. De arbeidsovereenkomst wordt voorwaardelijk ontbonden op grond van verstoorde arbeidsrelatie, onder toekenning van een vergoeding van € 5.000,00 bruto

De kantonrecht als voorzieningenrechter oordeelt als volgt:

Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.

Partijen zijn het eens over het feit dat werknemer zijn directeur ten overstaan van zijn collega’s diverse keren heeft uitgemaakt voor “racist” en dat hij “moest opdonderen”. De Werkgever stelt weliswaar dat werknemer de term “dikke racist” meermalen heeft gebezigd, doch een en ander wordt op geen enkele wijze door De Werkgever nader onderbouwd. De ontslagbrief maakt ook enkel melding van “racist”, zodat bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan dat werknemer op 11 maart 2011 [F] heeft uitgescholden voor “racist”.

Partijen verschillen van mening wat de oorzaak is geweest van de escalatie op 11 maart 2011. werknemer stelt dat het voorval met de gehaktballen, of maaltijden zoals hij verwoordt, de spreekwoordelijke druppel is geweest die de emmer bij hem deed overlopen. werknemer wil doen laten geloven dat de allochtone werknemer bij De Werkgever dagelijks door met name [F] stelselmatig worden gediscrimineerd hetgeen zich uit in pesterijen en vernederingen. Op geen enkele wijze heeft werknemer ook maar een begin van bewijs van deze stelling geleverd. Indien het daadwerkelijk zo is zoals werknemer stelt, had het op de weg van werknemer gelegen verklaringen van (allochtone) collega’s in het geding te brengen. Deze heeft de kantonrechter niet in het dossier aangetroffen. Een en ander betekent voor de onderhavige procedure dat de “bekende druppeltheorie” zoals werknemer voorstaat niet opgaat en het voorval van 11 maart 2011 als een op zichzelf staand feit dient te worden beoordeeld en niet als onderdeel van een gedurende jarenlange stelselmatige vernedering en pesterijen van de allochtone werknemer.

Ter mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat de aanleiding tot de escalatie op 11 maart 2011 de “gehaktballenkwestie” is geweest en niet zoals werknemer wil doen laten geloven de verdeling van de door de directie aangeschafte maaltijden aan enkel de blanke medewerkers van De Werkgever. Onweersproken is gesteld dat het een weddenschap betrof met betrekking tot een 10-tal gehaktballen die [S] had verloren aan collega [L].
De wijze waarop werknemer vervolgens zijn directeur [F], ten overstaan van zijn collega’s in de fabriekshal, al dan niet met een dreigende houding heeft uitgemaakt voor racist hoeft [F] als werkgever niet te accepteren en levert naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter een dringende reden op als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 aanhef sub e BW. Desalniettemin heeft [F] aan werknemer, na een afkoelperiode van een twintigtal minuten, geheel onverplicht de mogelijkheid geboden zijn woorden terug te nemen en excuses aan te bieden. Onduidelijk is of werknemer de afkoelperiode heeft gebruikt om de “gehaktballenkwestie” bij [L] te verifiëren, te meer nu de emoties zo hoog waren opgelopen en hij wist dat de gevolgen van zijn uitlatingen voor hem desastreus zouden uitpakken, te weten een ontslag op staande voet. Wat daarvan ook zij, werknemer is ten overstaan van de directie niet teruggekomen op zijn eerdere uitlatingen jegens [F]. Hiermee heeft hij het onheil over zichzelf afgeroepen. Dat werknemer de volgende dag alsnog -tevergeefs- zijn excuses aan [F] heeft willen aanbieden kan hem thans niet meer baten.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter vooralsnog van oordeel is dat in de bodemprocedure het op 11 maart 2011 aan werknemer gegeven ontslag op staande voet in stand zal blijven. Een en ander heeft tot gevolg dat de vordering van werknemer zal worden afgewezen.

werknemer zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van deze procedure worden veroordeeld.

Mocht u omtrent ontslag op staande voet vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze arbeidsrecht advocaten aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel onze advocaten op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede

Zaaknummer  : 372953 CV EXPL 4257/11
Uitspraak  : 12 mei 2011

Vonnis in kort geding in de zaak van:

werknemer
wonende te [plaats]
eisende partij
hierna ook wel te noemen: werknemer
gemachtigde: mr. X
advocaat

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo (O)
gedaagde partij
hierna ook wel te noemen: De Werkgever
gemachtigde: mr. Y
advocaat

1.  procedure

1.1  werknemer heeft bij dagvaarding van 19 april 2011 De Werkgever opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van donderdag 28 april 2011 om 9:30 uur.
Ter zitting verschenen werknemer vergezeld van zijn advocaat. De Werkgever is verschenen bij haar directeuren [S] en [F], bijgestaan door haar advocaat.
Beide partijen hebben hun respectievelijke standpunten mondeling weergegeven, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.

1.2  Vonnis is bepaald op heden.

2.  feiten

2.1  Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende zijn bestreden.

2.2  werknemer is met ingang van 21 mei 2001 in dienst van De Werkgever getreden. Hij was laatstelijk vrijwel uitsluitend als lasser werkzaam tegen een loon van € 2076,45 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld.

2.3  In het jaar 2008 verandert de samenstelling van de directie. De heren [S] en [F], hierna ook [S] en [F], vormen de nieuwe directie.

2.4  Op 11 maart 2011 is werknemer door [S] op staande voet ontslagen. Dit ontslag is door De Werkgever bevestigd bij brief van 11 maart 2011, waarin het navolgende is aangevoerd, voor zover hier van belang:
Hedenmiddag rond 13.05 uur hebt u [… .] de heer [F] luid schreeuwend uitgescholden voor racist. Dit gebeurde op uw werkplek in de fabriek. Tevens schreeuwde u dat de heer [F] moest “opdonderen”, en dat de heer [F] zich discriminerend gedroeg. Deze uitspraken heeft u meerdere keren luid schreeuwend gedaan aan het adres van de heer [F].
De heer [F] heeft u aangesproken dat dergelijke toon onacceptabel is, en dat dit een reden voor ontslag op staande voet is. U was echter niet bereid om op uw uitspraken terug te komen, waarop de heer [F] met u afgesproken heeft om een gesprek om 13.30 uur op kantoor te voeren.
Om 13.30 uur heeft de heer [F] u vervolgens opgehaald uit de fabriek, en heeft er een vervolggesprek plaatsgevonden tussen u, de heer [F] en ondergetekende [ktr.: [S]] in de ontvangstkamer.
Tijdens dit gesprek hebt u de uitspraken die u gedaan heeft aan het adres van de heer [F] in de fabriek nogmaals herhaald.
Hierop heeft zowel de heer [F] als ondergetekende u nog de kans gegeven om uw uitspraken in te trekken of te herzien, en uw excuus aan te bieden, echter hiervan wilde u niets weten.
Daarop hebben we u met onmiddellijke ingang ontslagen.
[… .]

2.5   Bij brief van zijn gemachtigde d.d. 16 maart 2011 heeft werknemer zich beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet.

3.  geschil

3.1  werknemer vordert De Werkgever te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 2.076,45 bruto, zijnde het loon over de maand maart 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%. werknemer vordert voorts De Werkgever te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.076,45 bruto per maand vanaf 1 april 2011 tot aan de dag waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd.
werknemer legt aan zijn vordering de hiervoor opgenomen vaststaande feiten ten grondslag en stelt voorts dat sinds [S] en [F] de directie vormen de verhouding tussen de directie en een deel van het personeel is verslechterd. Dit is te wijten aan [F] die het personeel op de werkvloer aanstuurt. Hij meent een kleine groep van ongeveer vijf werknemers van buitenlandse komaf anders te moeten behandelen en hij hanteert tegen deze werknemers ruw taalgebruik. Dagelijks moeten de allochtone werknemers pesterijen en vernederingen ondergaan.
Op vrijdag 11 maart 2011 is het weer eens goed raak met het vernederen van een allochtone werknemer. Wetende dat werknemer, van Syrisch-Orthodoxe komaf, om 13:00 uur pauze heeft, komt [F] met veel kabaal bevelen om aan het werk te gaan. [F] blijft verbaal op hem aan het inhakken, totdat een collega hem te hulp schiet. Tijdens diezelfde pauze moet werknemer aanzien hoe de warme maaltijden, die door de directie zijn bezorgd, alleen onder de blanke werknemers worden verdeeld. Een en ander wordt werknemer te veel en hij spreekt [F] daarop aan. Tijdens de verhitte discussie die daarop volgt maakt werknemer [F] uit voor racist. Na afloop van zijn pauze is werknemer op kantoor geroepen voor een gesprek met beide directeuren. werknemer stelt door de directie niet opgeroepen te zijn om zijn verhaal te doen, maar louter met de bedoeling dat hij [F] onmiddellijk zijn excuses aanbiedt. Een en ander heeft hij geweigerd, waarop hij op staande voet is ontslagen.
werknemer stelt zich op het standpunt dat je werkgever uitmaken voor racist geen dringende reden oplevert in de zin van de wet. Zijn uitlating was geen daad die op zichzelf stond, maar vormde een reactie op racistisch en schokkende gedrag van [F] gedurende een lange periode. Het gebeuren op 11 maart 2011 was de druppel die de emmer deed overlopen. Het is [F] zelf die ruw taalgebruik tegen het personeel hanteert en wie de bal zo vaak kaatst kan ‘m een keer terug verwachten.
werknemer is voorts van mening dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Hij is niet ontslagen omdat hij zijn werkgever voor racist heeft uitgemaakt, maar omdat hij een uur later tijdens een gesprek bleef weigeren zijn excuses daarover aan te bieden.

3.2  De Werkgever betwist de vordering van werknemer en concludeert tot afwijzing daarvan. Zij voert daartoe aan dat zij er alles aan doet om haar autochtone en allochtone werknemers gelijk te behandelen. Om haar allochtone werknemers het in alle opzichten naar hun zin te maken worden zij in staat gesteld langer op vakantie te gaan, middels extra werkonderbrekingen te bidden en bij niet christelijke feestdagen vrijaf te nemen. Bij ziekte of overlijden van een kennis/familielid mogen zij direct naar het land van herkomst afreizen. Tevens wordt er door De Werkgever rekening gehouden met de samenstelling van de maaltijden bij overwerk, bedrijfsuitjes, barbecues en het kerstpakket.
Met betrekking tot hetgeen is voorgevallen op 11 maart 2011 stelt De Werkgever het volgende. [S] had een weddenschap verloren van een van de werknemers, genaamd [L], met als inzet 10 gehaktballen. Deze gehaktballen zijn op 11 maart 2011 bezorgd om 12:50 uur waarna [S] deze heeft overhandigd aan [L}. [L] heeft deze gehaktballen onder zijn collega’s verdeeld. [L] heeft daarop negen van de medewerkers die op dat moment in de hal waren voorzien van een gehaktbal. Niet voor alle medewerkers in de hal waren gehaktballen beschikbaar omdat er meer dan tien medewerkers aanwezig waren. Geen van de vier aanwezige allochtone werknemers hebben van [L] een gehaktbal gekregen. Van deze vier waren er drie van Turkse komaf die geen varkensvlees eten en werknemer, die vrijdag geen vlees mag eten. De directie heeft zich op geen enkele wijze bemoeid met de verdeling van de gehaktballen. [S] is naar het inlossen van zijn schuld weer naar zijn eigen werkplek gegaan. Kort daarna, om 13.05 uur, komt [F] de bedrijfshal binnen. Hem wordt uitgelegd dat de consumptie van de gehaktballen een gevolg was van een verloren weddenschap van [S]. Vervolgens wordt [F] aangehouden door werknemer die beklag doet over het feit dat noch hij noch zijn Turkse collega’s iets hebben gekregen. Daarop heet [F] uitgelegd dat het ging om een weddenschap en dat hij niet verantwoordelijk was voor de verdeling van de gehaktballen. Het was aan [L] om zijn gehaktballen te verdelen. werknemer begon [F] vervolgens te beledigen door hem meermalen “dikke racist” te noemen en dat hij zou moeten opdonderen. Daarbij nam werknemer een intimiderende en dreigende houding aan ten aanzien van [F]. [F] gaf aan niet van dergelijke beschuldigingen en beledigingen en van zijn intimiderende houding en taalgebruik gediend te zijn en dat dit een reden voor ontslag op staande voet zou zijn. [F] heeft werknemer verzocht zijn woorden terug te nemen en verontschuldigingen aan hem aan te bieden, hetgeen door werknemer pertinent werd geweigerd ook als dit hem zijn baan zou kosten.
[F] heeft daarop een time-out ingelast. Hij gaf werknemer te kennen dat hij hem op 13:30 uur zou ophalen om in de aanwezigheid van [S] hetgeen was voorgevallen nogmaals te bespreken op kantoor. Om 13.30 uur heeft [F] werknemer opgehaald. Hij was rustig en tot zichzelf gekomen. Vervolgens heeft er een gesprek tussen [S], [F] en werknemer plaatsgevonden. [F] werd in dat gesprek door werknemer wederom ernstig geschoffeerd en beledigd. [S] heeft werknemer tot drie maal toe duidelijk gemaakt hoe het zat met de gehaktballen en dat hij zijn woorden diende terug te nemen en zijn verontschuldigingen diende aan te bieden. werknemer weigerde dit pertinent, waarna hij op staande voet is ontslagen.
De Werkgever stelt zich op het standpunt dat het herhaaldelijk roepen van “dikke racist” een grove belediging is en daarmee een dringende reden oplevert voor een ontslag op staande voet. werknemer heeft deze beledigingen diverse malen herhaald in het bijzijn van zijn collega’s.

4.  beoordeling

4.1  Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.

4.2  Partijen zijn het eens over het feit dat werknemer zijn directeur ten overstaan van zijn collega’s diverse keren heeft uitgemaakt voor “racist” en dat hij “moest opdonderen”. De Werkgever stelt weliswaar dat werknemer de term “dikke racist” meermalen heeft gebezigd, doch een en ander wordt op geen enkele wijze door De Werkgever nader onderbouwd. De ontslagbrief maakt ook enkel melding van “racist”, zodat bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan dat werknemer op 11 maart 2011 [F] heeft uitgescholden voor “racist”.

4.3  Partijen verschillen van mening wat de oorzaak is geweest van de escalatie op 11 maart 2011. werknemer stelt dat het voorval met de gehaktballen, of maaltijden zoals hij verwoordt, de spreekwoordelijke druppel is geweest die de emmer bij hem deed overlopen. werknemer wil doen laten geloven dat de allochtone werknemer bij De Werkgever dagelijks door met name [F] stelselmatig worden gediscrimineerd hetgeen zich uit in pesterijen en vernederingen. Op geen enkele wijze heeft werknemer ook maar een begin van bewijs van deze stelling geleverd. Indien het daadwerkelijk zo is zoals werknemer stelt, had het op de weg van werknemer gelegen verklaringen van (allochtone) collega’s in het geding te brengen. Deze heeft de kantonrechter niet in het dossier aangetroffen. Een en ander betekent voor de onderhavige procedure dat de “bekende druppeltheorie” zoals werknemer voorstaat niet opgaat en het voorval van 11 maart 2011 als een op zichzelf staand feit dient te worden beoordeeld en niet als onderdeel van een gedurende jarenlange stelselmatige vernedering en pesterijen van de allochtone werknemer.

4.4  Ter mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat de aanleiding tot de escalatie op 11 maart 2011 de “gehaktballenkwestie” is geweest en niet zoals werknemer wil doen laten geloven de verdeling van de door de directie aangeschafte maaltijden aan enkel de blanke medewerkers van De Werkgever. Onweersproken is gesteld dat het een weddenschap betrof met betrekking tot een 10-tal gehaktballen die [S] had verloren aan collega [L].
De wijze waarop werknemer vervolgens zijn directeur [F], ten overstaan van zijn collega’s in de fabriekshal, al dan niet met een dreigende houding heeft uitgemaakt voor racist hoeft [F] als werkgever niet te accepteren en levert naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter een dringende reden op als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 aanhef sub e BW. Desalniettemin heeft [F] aan werknemer, na een afkoelperiode van een twintigtal minuten, geheel onverplicht de mogelijkheid geboden zijn woorden terug te nemen en excuses aan te bieden. Onduidelijk is of werknemer de afkoelperiode heeft gebruikt om de “gehaktballenkwestie” bij [L] te verifiëren, te meer nu de emoties zo hoog waren opgelopen en hij wist dat de gevolgen van zijn uitlatingen voor hem desastreus zouden uitpakken, te weten een ontslag op staande voet. Wat daarvan ook zij, werknemer is ten overstaan van de directie niet teruggekomen op zijn eerdere uitlatingen jegens [F]. Hiermee heeft hij het onheil over zichzelf afgeroepen. Dat werknemer de volgende dag alsnog -tevergeefs- zijn excuses aan [F] heeft willen aanbieden kan hem thans niet meer baten.

4.5  Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter vooralsnog van oordeel is dat in de bodemprocedure het op 11 maart 2011 aan werknemer gegeven ontslag op staande voet in stand zal blijven. Een en ander heeft tot gevolg dat de vordering van werknemer zal worden afgewezen.

4.6  werknemer zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van deze procedure worden veroordeeld.

5.  rechtdoende

5.1  Wijst de vordering af.

5.2  Veroordeelt werknemer in de kosten van dit geding tot op heden aan de zijde van De Werkgever gevallen en begroot op € 400,00 aan gemachtigde salaris.

(bron: www.rechtspraak.nl)

De kantonrechter overweegt daartoe als volgt:

Onderwerp van geschil zijn de door werkgever aan het adres van werknemer gemaakte verwijten. Op grond van deze verwijten heeft werkgever werknemer op staande voet ontslagen. De verwijten met betrekking tot frauduleuze handelingen hebben ook aanleiding gegeven tot de gelegde conservatoire beslagen.

Het ontslag op staande voet

Met betrekking tot het ontslag op staande voet dient de voorzieningenrechter te beoordelen of het zo zeer waarschijnlijk te achten is dat de vorderingen van werknemer tot doorbetaling van loon en wedertewerkstelling in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijsbaar geacht worden, dat het verantwoord is daarop bij wijze van voorziening bij voorraad vooruit te lopen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet het geval is.
Aan het ontslag op staande voet heeft werkgever drie dringende redenen ten grondslag gelegd. Deze redenen zijn uitvoerig verwoord in de brief van 27 april 2011 en hebben – kort gezegd – betrekking op fraude, veronachtzaming van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en schending van de geheimhoudingsplicht.

Werknemer heeft tot zijn verweer aangevoerd dat werkgever andere redenen heeft voor het ontslag op staande voet. Daarnaast heeft werknemer zowel op formele als op inhoudelijke gronden bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet.

Vooropstaat dat het ontslag op staande voet moet worden beoordeeld aan de hand van de daarvoor in de brief van 27 april 2011 gegeven gronden. Hoewel opmerkelijk is dat de redenen voor de non-actiefstelling andere zijn dan die voor het ontslag op staande voet, volgt daaruit nog niet dat de gegeven redenen ondeugdelijk zijn. Aan de verweren van werknemer die geen betrekking hebben op de door werkgever gegeven redenen moet derhalve voorbijgegaan worden.

De formele verweren van werknemer hebben betrekking op het wettelijke opzegverbod bij ziekte, de onverwijldheid van het ontslag op staande voet en op schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Ten aanzien van deze verweren overweegt de voorzieningenrechter het navolgende.

Aangezien de wettelijke opzegverboden niet van toepassing zijn bij ontslag op staande voet, moet dat verweer worden gepasseerd.

Dat het  ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, acht de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk. werkgever heeft gesteld dat zij in de periode na 15 maart 2011 bekend is geworden met de vermoedens van fraude en dat zij vervolgens een onderzoek heeft doen instellen door [A B.V.]. Volgens werkgever is zij, mede aan de hand van de bevindingen uit het ingestelde onderzoek, op 21 april 2011 tot de conclusie gekomen dat de tot dan vastgestelde gedragingen van werknemer, ieder op zich en tezamen genomen, een dringende reden voor ontslag op staande voet vormen. Dat, zoals werknemer stelt, werkgever al eerder tot die conclusie had kunnen komen, valt op zichzelf niet uit te sluiten. Uit het op 14 april 2011 ingediende beslagverlof valt immers af te leiden dat werkgever reeds op dat moment vermoedens had van ernstige fraude. Dit leidt echter niet zonder meer tot de conclusie dat het ontslag op staande voet niet onverwijld verleend zou zijn. De werkgever mag immers een zekere periode van onderzoek in acht nemen. Gelet op de veelheid van aan fraude gerelateerde beschuldigingen is ook niet onverklaarbaar dat het onderzoek enige tijd in beslag genomen heeft. Dat werkgever vervolgens werknemer in de gelegenheid heeft gesteld om zich tegen de bevindingen te verweren, kan evenmin aan werkgever worden tegengeworpen. Nadat werknemer de door werkgever gegeven termijn voorbij had laten gaan, is werkgever immers direct overgegaan tot ontslag op staande voet.

Met betrekking tot het verweer van werknemer dat hij onvoldoende gelegenheid heeft gehad zich te verweren tegen de door werkgever geuite beschuldigingen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Uit de beginselen van goed werkgeverschap vloeit voort dat een werkgever voorafgaand aan een ontslag op staande voet de werknemer in beginsel in de gelegenheid moet stellen te worden gehoord. Aannemelijk is dat werkgever werknemer heeft opgeroepen voor een gesprek op 13 april 2011 en dat dit gesprek nooit heeft plaatsgevonden.

Vaststaat dat werkgever vervolgens bij brief van 21 april 2011 werknemer heeft uitgenodigd voor een gesprek op 26 april 2011, waarbij na bezwaren van werknemer is aangeboden dit gesprek op neutraal terrein te laten plaatsvinden. Ook dit gesprek heeft nooit plaatsgevonden. Hierna heeft de werkgever werknemer tot 27 april 2011 15:00 uur in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op de brief van 21 april 2011. werknemer, die naar eigen zeggen in de veronderstelling verkeerde dat de termijn op 28 april 2011 zou aflopen, heeft deze termijn laten verlopen. Naar voorlopig oordeel kan er, gelet op de inhoud van het onder 2.11 bedoelde e-mailbericht van 26 april 2011, evenwel geen misverstand over bestaan dat de door werkgever hiervoor gestelde termijn op 27 april 2011 afliep. Wel heeft werknemer bij brief van 28 april 2011, nadat het ontslag op staande voet was aangezegd, uitvoerig verweer gevoerd tegen de in de brief van 21 april 2011 verwoorde beschuldigingen. Hoewel dat wel op zijn weg lag, heeft werknemer onvoldoende onderbouwd waarom hij niet in staat kon worden geacht om op 26 april 2011 op het gesprek te verschijnen. Dit geldt temeer nu werknemer er kennelijk geen bezwaar tegen had dat het gesprek bij hem thuis zou plaatsvinden en hij wel in staat was om zich twee dagen later schriftelijk te verweren. Dat de werkgever werknemer onvoldoende in staat heeft gesteld te worden gehoord en dat het ontslag op staande voet daarom geen stand zou kunnen houden, acht de voorzieningenrechter voorshands dan ook onvoldoende aannemelijk.

Met betrekking tot de inhoudelijke verweren overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Indien de juistheid van de door werkgever aan het adres van werknemer geuite beschuldigingen – waaronder de fraude – komt vast te staan, dan is een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW aanwezig. werkgever heeft de beschuldigingen in de brieven van 21 en 27 april 2011 uitvoerig onderbouwd. werknemer heeft in zijn brief van 28 april 2011 daartegen verweer gevoerd. Ter zitting heeft werknemer deze verweren gehandhaafd.

Ter zitting hebben partijen onder meer gesproken over de lens van het merk [X]. Het verwijt van werkgever met betrekking tot deze lens komt er kort gezegd op neer dat werknemer, die amateurfotograaf is, deze lens voor zichzelf via de onderneming […] bij [Y] heeft besteld, dat hij deze voor € 3.429,- aan werkgever heeft laten factureren en dat werknemer deze factuur zelf betaalbaar heeft gemaakt, waarna deze door werkgever is voldaan. werknemer heeft tot zijn verweer aangevoerd dat hij de lens voor € 3.037,- in privé heeft besteld bij en betaald aan [Y], doch dat de factuur per abuis naar werkgever is verzonden. werknemer heeft ter zake een aan hem geadresseerde factuur met factuurnummer [nummer] en een kopie van een bankafschrift overgelegd.

Hiertegenover heeft werkgever ter zitting aangevoerd dat de door werknemer overgelegde factuur vals is. Ter ondersteuning van deze stelling heeft zij een factuur van [Y] met eveneens factuurnummer [nummer] overgelegd. Deze factuur komt niet overeen met de door werknemer overgelegde factuur.
Met betrekking tot de [X]lens overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Met werkgever is de voorzieningenrechter van oordeel dat werknemer niet afdoende heeft verklaard waarom de lens (ook) aan werkgever is gefactureerd, waarom dit via […] is gegaan, waarom aan werkgever een hoger bedrag is gefactureerd dan door werknemer is betaald, waarom werknemer deze factuur betaalbaar heeft gesteld en waarom de door werknemer overgelegde factuur door [Y] niet als authentiek kon worden geïdentificeerd. werknemer heeft op deze punten geen enkel verweer gevoerd.

Dit een en ander doet vermoeden dat sprake is van fraude, hetgeen op zichzelf reeds een dringende reden in de zin van 7:678 BW oplevert. Nu werknemer tot op heden geen deugdelijk verweer heeft gevoerd tegen deze ernstige beschuldiging, acht de voorzieningenrechter het voorshands niet waarschijnlijk dat werknemer in een eventuele bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld.

Gelet op het voorgaande moeten de vorderingen tot doorbetaling van loon en wedertewerkstelling worden afgewezen.

De conservatoire beslagen

Ingevolge artikel 705 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt een conservatoir beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het ligt op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert (in dit geval werknemer) om, met inachtneming van de beperkingen van het kort geding, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger (werkgever) gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Deze beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. Een conservatoir beslag strekt er naar zijn aard toe om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.

Uit hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot de lens van het merk [X], volgt reeds dat de door werkgever gepretendeerde vordering voorshands niet als ondeugdelijk kan worden aangemerkt. Dat de vordering ondeugdelijk zou zijn, kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de stelling van werknemer dat hij alle verwijten met betrekking tot alle facturen kan weerleggen.

De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding voor opheffing van de beslagen op grond van een belangenafweging. Nu niet is gesteld of gebleken dat het gelegde beslag op een registergoed voldoende verhaal biedt, heeft werkgever ontegenzeggelijk belang bij handhaving van de bankbeslagen. Zeker nu werkgever ter zitting heeft toegezegd dat zij werknemer zo spoedig mogelijk over april 2011 een bedrag ter grootte van de beslagvrije voet zal doen toekomen, valt niet in te zien dat werknemer onevenredig getroffen wordt door de gelegde beslagen. Dat hij niet kan beschikken over de tegoeden op de beslagen bankrekeningen, is immers inherent aan het gelegde beslag.

Mocht u omtrent ontslag op staande voet en of het leggen van conservatoir beslag vragen hebben dan wel behoefte hebben aan direct advies of bijstand, kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel onze ontslag advocaten op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht – voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: 392302 / KG ZA 11-441

Vonnis in kort geding van 16 mei 2011

in de zaak van

werknemer,
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. X,

tegen:

de stichting
[gedaagde],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. Y.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘werknemer’ en ‘werkgever’.

1.   Het procesverloop

werknemer heeft werkgever op 26 april 2011 doen dagvaarden om op 4 mei 2011 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij brief van 29 april 2011 heeft werknemer zijn eis vermeerderd in verband met een op 27 april 2011 door werkgever aan hem verleend ontslag op staande voet.

Tijdens de behandeling op 4 mei 2011 heeft werkgever bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Zij heeft echter verzuimd dit bij aanvang van de zitting te doen. Op die grond is het bezwaar van werkgever verworpen. Daar komt nog bij dat het door haar op 27 april 2011, dus na het uitbrengen van de dagvaarding, aan werknemer verleende ontslag op staande voet onmiskenbaar aanleiding is geweest voor de eisvermeerdering. De eisvermeerdering is bovendien vijf dagen vóór de zitting ingediend, zodat werkgever voldoende gelegenheid heeft gehad zich in te stellen op het daartegen te voeren verweer.
Vonnis is bepaald op heden.

2.  De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 4 mei 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.   werknemer is sinds [datum] 2008 in dienst bij werkgever in de functie van [functie].

2.2.   Op 15 maart 2011 is werknemer, conform de toepasselijke CAO-bepaling, voor een periode van maximaal drie weken op non-actief gesteld door werkgever.

2.3.   Bij brief van 16 maart 2011 heeft de Raad van Bestuur van werkgever aan werknemer meegedeeld dat de reden voor de non-actiefstelling gelegen is in de houding en wijze van communicatie van werknemer. Bovendien staat in de brief vermeld dat het vermoeden bestaat dat werknemer zijn geheimhoudingsplicht ernstig heeft geschonden door belastende informatie over werkgever op de website [website] te plaatsen.

2.4.   Op 12 april 2011 heeft werkgever werknemer uitgenodigd voor een gesprek op 13 april 2011. werknemer is op deze uitnodiging niet ingegaan, aangezien hij zich wilde laten bijstaan door zijn advocaat. Vervolgens hebben de advocaten van partijen gecorrespondeerd over de datum, tijd en locatie voor een nieuwe afspraak.

2.5.   Op 14 april 2011 heeft werknemer zich ziek gemeld bij werkgever.

2.6.   Na daartoe verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, heeft werkgever op 15 april 2011 ten laste van werknemer conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de ABN Amro Bank N.V. Op 18 april heeft werkgever vervolgens conservatoir beslag gelegd op een aan werknemer en zijn echtgenote toebehorend appartementsrecht. De beslagen strekken tot verzekering van verhaal van een voorlopig op € 105.000,- begrote vordering ter zake van door werknemer gepleegde fraude.
Het salaris van werknemer over april 2011 is uitbetaald op een beslagen bankrekening.

2.7.   Bij brief van 21 april 2011 heeft de advocaat van werkgever aan de advocaat van werknemer meegedeeld dat werkgever tijdens de non-actiefstelling op een aantal vreemde zaken is gestuit die haar doen vermoeden dat werknemer heeft gefraudeerd. Deze brief vermeldt voorts dat werkgever het bedrijfsrecherchebureau [A B.V.] (hierna: [A B.V.]) opdracht heeft gegeven een onderzoek in te stellen en dat dit onderzoek nog loopt. In deze brief wordt een drietal vermoedens van fraude – waaronder één met betrekking tot de aankoop van een lens van het merk [X] – uitvoerig beschreven. Daarnaast wordt melding gemaakt van verwijten met betrekking tot schending van de privacy, schending van de gedragscode van werkgever (onder meer schending van het verbod op nevenwerkzaamheden), (zakelijke) activiteiten die niet te rijmen zijn met de taken van een [functie] en overige onbetamelijke gedragingen.
Volgens de advocaat van werkgever vormen de gemelde gedragingen een dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 2 sub d BW en hebben deze tot gevolg dat van werkgever niet meer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met werknemer te laten voortduren. De brief sluit af met:
“Teneinde cliënte (voorzieningenrechter: werkgever) in staat te stellen om alle omstandigheden van het geval af te wegen en een beslissing te nemen over de noodzaak om uw cliënt op staande voet te ontslaan op grond van voornoemde dringende reden, wenst cliënte uw cliënt op dinsdag 26 april 2011 om 11:30 uur te horen op de hoofdlocatie van werkgever (…) U kunt daarbij aanwezig zijn. Bij dit gesprek zal de heer [B]van cliënte, twee medewerkers van [A B.V.] en ondergetekende aanwezig zijn.”

2.8.   Bij verzoekschrift van 22 april 2011 heeft werkgever aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd om ten laste van werknemer onder zichzelf conservatoir beslag te mogen leggen. Op dit verzoek is tot op heden niet beslist.

2.9.   Op 22 april 2011 (goede vrijdag) heeft de advocaat van werknemer voorgesteld om het in de brief van 21 april 2011 aangekondigde gesprek met werkgever bij werknemer thuis te laten plaatsvinden. Diezelfde dag heeft de advocaat van werkgever voorgesteld het gesprek op een neutrale locatie te houden.

2.10. Op 26 april 2011 heeft de advocaat van werknemer aan de advocaat van werkgever meegedeeld dat werknemer niet kon en wilde verschijnen op de voorgestelde locatie.

2.11. Bij e-mailbericht van 26 april 2011, verzonden aan de advocaat van werknemer, heeft de advocaat van werkgever aan werknemer de gelegenheid gegeven om tot uiterlijk 27 april 2011 te 15:00 uur schriftelijk te reageren op de brief van 21 april 2011. In datzelfde e-mailbericht heeft de advocaat van werkgever werknemer in de gelegenheid gesteld tot uiterlijk 28 april 2011 te 15:00 uur te reageren op de bijgevoegde afschriften van facturen, waarnaar is verwezen in een verlofschrift dat op 18 april 2011 aan de advocaat van werknemer verzonden zou zijn. Dit e-mailbericht vermeldt dienaangaande:
“Cliënte zal geen nieuwe poging doen om met uw cliënt in bespreking te treden, wel stelt zij uw cliënt in de gelegenheid schriftelijk te reageren op hetgeen staat vermeld in de brief van 21 april 2011. (…) Uw cliënt wordt in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op de brief van 21 april 2011 tot uiterlijk woensdag 27 april te 15:00 uur in de middag. Dit betreft een uiterste termijn. (…)

Voorts kan uw cliënt reageren op hetgeen staat vermeld in het verlofschrift tot het leggen van conservatoir beslag, welk verlofschrift ik u op 18 april 2011 per e-mail heb toegestuurd. (…)
Uw cliënt wordt in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op deze 17 facturen tot uiterlijk donderdag 28 april te 15:00 uur in de middag. Dit betreft eveneens een uiterste termijn. (…)”

2.12. Bij brief van 27 april 2011, om 20:08 uur die dag per fax verstuurd aan de advocaat van werknemer, heeft de advocaat van werkgever meegedeeld dat zij overgaat tot ontslag op staande voet. In deze brief is voor het ontslag op staande voet als dringende reden gegeven dat werknemer (a) zich schuldig heeft gemaakt aan fraude, respectievelijk (een vorm van) diefstal/verduistering dan wel bedrog, (b) op andere wijze grovelijk zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende plichten heeft veronachtzaamd en (c) zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden.

2.13. Bij brief van 28 april 2011 aan de Raad van Bestuur van werkgever heeft werknemer verweer gevoerd tegen de in de brief van 21 april 2011 aan hem gemaakte verwijten.
Met betrekking tot de factuur van de [X]lens schrijft werknemer het volgende:
“Het betreft een factuur die door mij reeds in privé was voldaan. Ten onrechte heeft […] de betreffende factuur, vermoedelijk per abuis, aan werkgever gezonden. Bijgaand treft u als bijlage 1 een afschrift van de factuur d.d. 22 februari jl. en als bijlage 2 een afschrift van mijn bankafschrift, waaruit volgt dat de lens persoonlijk aan mij is gefactureerd en dat ik de lens eveneens d.d. 22 februari jl. in privé heb voldaan aan [Y].”

2.14. Bij brief van eveneens 28 april 2011 heeft de advocaat van werknemer aan de advocaat van werkgever meegedeeld dat hij de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet en de gegeven onderbouwing betwist.

3.  Het geschil

3.1.   werknemer vordert, na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven:
I.   werkgever te gebieden de ten laste van werknemer op zijn bankrekeningen gelegde beslagen op te heffen;
II.   werkgever te veroordelen tot betaling aan werknemer van € 3.977,-, zijnde het brutosalaris over april 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente, de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke verhoging, alsmede eenzelfde bedrag per 1 juni 2011 en de eerste dag van iedere daaropvolgende kalendermaand;
III.   werkgever te bevelen werknemer toe te laten tot de werkvloer;
alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van werkgever in de proceskosten.

3.2.   Daartoe voert werknemer het volgende aan.
werknemer betwist de aan zijn adres gemaakte ongefundeerde en niet onderbouwde beschuldigingen, die voor hem bijzonder grievend zijn. werknemer heeft deze beschuldigingen weerlegd in zijn brief van 28 april 2011. Er is nog altijd geen rapport van [A B.V.] beschikbaar. Ook in de periode tussen de non-actiefstelling en de terechtzitting heeft werkgever onzorgvuldig gehandeld. Zij heeft met name het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Niet valt in te zien waarom de bij brief van 21 april 2011 voorgestelde bespreking niet bij werknemer thuis kon plaatsvinden. Bovendien heeft werkgever werknemer te weinig tijd gegund om zich te verweren tegen de overvloed aan beschuldigingen.
werknemer heeft zijn werkzaamheden altijd naar volle tevredenheid uitgevoerd. De reden voor de handelwijze van werkgever is gelegen in het disfunctioneren van het hoofd facilitair bedrijf [C], dat werknemer meer malen heeft aangekaart bij de Raad van Bestuur.
Het ontslag op staande voet kan dan ook geen stand houden, teminder nu werknemer arbeidsongeschikt is. Ook is de vordering waarvoor beslag is gelegd ondeugdelijk, zodat de gelegde beslagen moeten worden opgeheven. werknemer heeft een groot belang bij opheffing van in ieder geval het beslag op zijn bankrekeningen, aangezien hij door die beslagen niet meer in zijn levensonderhoud kan voorzien.

3.3.   werkgever voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.  De beoordeling van het geschil

4.1.   Onderwerp van geschil zijn de door werkgever aan het adres van werknemer gemaakte verwijten. Op grond van deze verwijten heeft werkgever werknemer op staande voet ontslagen. De verwijten met betrekking tot frauduleuze handelingen hebben ook aanleiding gegeven tot de gelegde conservatoire beslagen.

Het ontslag op staande voet

4.2.   Met betrekking tot het ontslag op staande voet dient de voorzieningenrechter te beoordelen of het zo zeer waarschijnlijk te achten is dat de vorderingen van werknemer tot doorbetaling van loon en wedertewerkstelling in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijsbaar geacht worden, dat het verantwoord is daarop bij wijze van voorziening bij voorraad vooruit te lopen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.3.   Aan het ontslag op staande voet heeft werkgever drie dringende redenen ten grondslag gelegd. Deze redenen zijn uitvoerig verwoord in de onder 2.12 vermelde brief van 27 april 2011 en hebben – kort gezegd – betrekking op fraude, veronachtzaming van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en schending van de geheimhoudingsplicht.

4.4.   werknemer heeft tot zijn verweer aangevoerd dat werkgever andere redenen heeft voor het ontslag op staande voet. Daarnaast heeft werknemer zowel op formele als op inhoudelijke gronden bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet.

4.5.   Vooropstaat dat het ontslag op staande voet moet worden beoordeeld aan de hand van de daarvoor in de brief van 27 april 2011 gegeven gronden. Hoewel opmerkelijk is dat de redenen voor de non-actiefstelling andere zijn dan die voor het ontslag op staande voet, volgt daaruit nog niet dat de gegeven redenen ondeugdelijk zijn. Aan de verweren van werknemer die geen betrekking hebben op de door werkgever gegeven redenen moet derhalve voorbijgegaan worden.

4.6.   De formele verweren van werknemer hebben betrekking op het wettelijke opzegverbod bij ziekte, de onverwijldheid van het ontslag op staande voet en op schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Ten aanzien van deze verweren overweegt de voorzieningenrechter het navolgende.

4.7.   Aangezien de wettelijke opzegverboden niet van toepassing zijn bij ontslag op staande voet, moet dat verweer worden gepasseerd.

4.8.   Dat het   ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, acht de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk. werkgever heeft gesteld dat zij in de periode na 15 maart 2011 bekend is geworden met de vermoedens van fraude en dat zij vervolgens een onderzoek heeft doen instellen door [A B.V.]. Volgens werkgever is zij, mede aan de hand van de bevindingen uit het ingestelde onderzoek, op 21 april 2011 tot de conclusie gekomen dat de tot dan vastgestelde gedragingen van werknemer, ieder op zich en tezamen genomen, een dringende reden voor ontslag op staande voet vormen. Dat, zoals werknemer stelt, werkgever al eerder tot die conclusie had kunnen komen, valt op zichzelf niet uit te sluiten. Uit het op 14 april 2011 ingediende beslagverlof valt immers af te leiden dat werkgever reeds op dat moment vermoedens had van ernstige fraude. Dit leidt echter niet zonder meer tot de conclusie dat het ontslag op staande voet niet onverwijld verleend zou zijn. De werkgever mag immers een zekere periode van onderzoek in acht nemen. Gelet op de veelheid van aan fraude gerelateerde beschuldigingen is ook niet onverklaarbaar dat het onderzoek enige tijd in beslag genomen heeft. Dat werkgever vervolgens werknemer in de gelegenheid heeft gesteld om zich tegen de bevindingen te verweren, kan evenmin aan werkgever worden tegengeworpen. Nadat werknemer de door werkgever gegeven termijn voorbij had laten gaan, is werkgever immers direct overgegaan tot ontslag op staande voet.

4.9.   Met betrekking tot het verweer van werknemer dat hij onvoldoende gelegenheid heeft gehad zich te verweren tegen de door werkgever geuite beschuldigingen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Uit de beginselen van goed werkgeverschap vloeit voort dat een werkgever voorafgaand aan een ontslag op staande voet de werknemer in beginsel in de gelegenheid moet stellen te worden gehoord. Aannemelijk is dat werkgever werknemer heeft opgeroepen voor een gesprek op 13 april 2011 en dat dit gesprek nooit heeft plaatsgevonden.
Vaststaat dat werkgever vervolgens bij brief van 21 april 2011 werknemer heeft uitgenodigd voor een gesprek op 26 april 2011, waarbij na bezwaren van werknemer is aangeboden dit gesprek op neutraal terrein te laten plaatsvinden. Ook dit gesprek heeft nooit plaatsgevonden. Hierna heeft de werkgever werknemer tot 27 april 2011 15:00 uur in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op de brief van 21 april 2011. werknemer, die naar eigen zeggen in de veronderstelling verkeerde dat de termijn op 28 april 2011 zou aflopen, heeft deze termijn laten verlopen. Naar voorlopig oordeel kan er, gelet op de inhoud van het onder 2.11 bedoelde e-mailbericht van 26 april 2011, evenwel geen misverstand over bestaan dat de door werkgever hiervoor gestelde termijn op 27 april 2011 afliep. Wel heeft werknemer bij brief van 28 april 2011, nadat het ontslag op staande voet was aangezegd, uitvoerig verweer gevoerd tegen de in de brief van 21 april 2011 verwoorde beschuldigingen. Hoewel dat wel op zijn weg lag, heeft werknemer onvoldoende onderbouwd waarom hij niet in staat kon worden geacht om op 26 april 2011 op het gesprek te verschijnen. Dit geldt temeer nu werknemer er kennelijk geen bezwaar tegen had dat het gesprek bij hem thuis zou plaatsvinden en hij wel in staat was om zich twee dagen later schriftelijk te verweren. Dat de werkgever werknemer onvoldoende in staat heeft gesteld te worden gehoord en dat het ontslag op staande voet daarom geen stand zou kunnen houden, acht de voorzieningenrechter voorshands dan ook onvoldoende aannemelijk.

4.10. Met betrekking tot de inhoudelijke verweren overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Indien de juistheid van de door werkgever aan het adres van werknemer geuite beschuldigingen – waaronder de fraude – komt vast te staan, dan is een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW aanwezig. werkgever heeft de beschuldigingen in de brieven van 21 en 27 april 2011 uitvoerig onderbouwd. werknemer heeft in zijn brief van 28 april 2011 daartegen verweer gevoerd. Ter zitting heeft werknemer deze verweren gehandhaafd.

4.11. Ter zitting hebben partijen onder meer gesproken over de lens van het merk [X]. Het verwijt van werkgever met betrekking tot deze lens komt er kort gezegd op neer dat werknemer, die amateurfotograaf is, deze lens voor zichzelf via de onderneming […] bij [Y] heeft besteld, dat hij deze voor € 3.429,- aan werkgever heeft laten factureren en dat werknemer deze factuur zelf betaalbaar heeft gemaakt, waarna deze door werkgever is voldaan. werknemer heeft tot zijn verweer aangevoerd dat hij de lens voor € 3.037,- in privé heeft besteld bij en betaald aan [Y], doch dat de factuur per abuis naar werkgever is verzonden. werknemer heeft ter zake een aan hem geadresseerde factuur met factuurnummer [nummer] en een kopie van een bankafschrift overgelegd.
Hiertegenover heeft werkgever ter zitting aangevoerd dat de door werknemer overgelegde factuur vals is. Ter ondersteuning van deze stelling heeft zij een factuur van [Y] met eveneens factuurnummer [nummer] overgelegd. Deze factuur komt niet overeen met de door werknemer overgelegde factuur.
Met betrekking tot de [X]lens overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

4.12. Met werkgever is de voorzieningenrechter van oordeel dat werknemer niet afdoende heeft verklaard waarom de lens (ook) aan werkgever is gefactureerd, waarom dit via […] is gegaan, waarom aan werkgever een hoger bedrag is gefactureerd dan door werknemer is betaald, waarom werknemer deze factuur betaalbaar heeft gesteld en waarom de door werknemer overgelegde factuur door [Y] niet als authentiek kon worden geïdentificeerd. werknemer heeft op deze punten geen enkel verweer gevoerd.
Dit een en ander doet vermoeden dat sprake is van fraude, hetgeen op zichzelf reeds een dringende reden in de zin van 7:678 BW oplevert. Nu werknemer tot op heden geen deugdelijk verweer heeft gevoerd tegen deze ernstige beschuldiging, acht de voorzieningenrechter het voorshands niet waarschijnlijk dat werknemer in een eventuele bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld.

4.13. Gelet op het voorgaande moeten de vorderingen tot doorbetaling van loon en wedertewerkstelling worden afgewezen.

De conservatoire beslagen

4.14. Ingevolge artikel 705 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt een conservatoir beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het ligt op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert (in dit geval werknemer) om, met inachtneming van de beperkingen van het kort geding, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger (werkgever) gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. Deze beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. Een conservatoir beslag strekt er naar zijn aard toe om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.

4.15. Uit hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot de lens van het merk [X], volgt reeds dat de door werkgever gepretendeerde vordering voorshands niet als ondeugdelijk kan worden aangemerkt. Dat de vordering ondeugdelijk zou zijn, kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de stelling van werknemer dat hij alle verwijten met betrekking tot alle facturen kan weerleggen.

4.16. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding voor opheffing van de beslagen op grond van een belangenafweging. Nu niet is gesteld of gebleken dat het gelegde beslag op een registergoed voldoende verhaal biedt, heeft werkgever ontegenzeggelijk belang bij handhaving van de bankbeslagen. Zeker nu werkgever ter zitting heeft toegezegd dat zij werknemer zo spoedig mogelijk over april 2011 een bedrag ter grootte van de beslagvrije voet zal doen toekomen, valt niet in te zien dat werknemer onevenredig getroffen wordt door de gelegde beslagen. Dat hij niet kan beschikken over de tegoeden op de beslagen bankrekeningen, is immers inherent aan het gelegde beslag.

Slotsom en proceskosten

4.17. Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van werknemer moeten worden afgewezen. werknemer zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5.  De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt werknemer in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van werkgever begroot op € 1.384,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 568,- aan griffierecht.
(bron: www.rechtspraak.nl)

In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. (HR 20 februari 2004, JOR 2004, 157 LDSN / Fox)

Tevens is van belang de uitleg die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen hen hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten ( het zogenaamde Haviltexcriterium). (bron:www.rechtspraak.nl)

Mocht u  omtrent de uitleg van een contract / overeenkomst vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze overeenkomstenrecht advocaten. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Eerste telefonisch advies van onze advocaten is kosteloos.

De kantonrechter acht met name de volgende feiten en omstandigheden van belang.

a.
Werkneemster heeft ter zitting aangevoerd dat zij op medische gronden niet in staat is gedurende vier dagen per week met de trein naar en van Zwolle te reizen. Volgens Werkneemster kan zij het treinreizen thans alleen volhouden omdat zij pijnstillers slikt en ’s avonds vroeg naar bed gaat.
Deze stelling is op geen enkele wijze onderbouwd. Uit de hiervoor genoemde spreekuurverslagen en de second opinion volgt niet dat Werkneemster medisch gezien niet tot bedoeld treinreizen in staat is. Evenmin is deze stelling aannemelijk gemaakt door middel van het spreekuurverslag van 24 januari 2011 waarnaar Werkneemster in dit verband heeft verwezen. Ook in dit verslag heeft de bedrijfsarts wederom vastgesteld dat de klachten van Werkneemster voortkomen uit ‘onwelbevinden door het conflict’. De bedrijfsarts acht Werkneemster arbeidsgeschikt nadat zij met haar werkgever heeft gesproken, waarbij de bedrijfsarts kennelijk doelt op de oplossing van het gerezen conflict samenhangend met de bedrijfsverplaatsing.

b.
De stelling van Werkneemster dat zij medisch gezien niet in staat is vier dagen per week naar en van Zwolle met de trein te reizen blokkeert wel elke (financiële) oplossing van het conflict, tenzij de arbeidstijd per week wordt gehalveerd zodat Werkneemster slechts twee dagen per week hoeft te reizen wat volgens haar nog wel haalbaar is. Die halvering is echter ook geen optie voor Werkneemster. De kantonrechter heeft partijen om die reden tijdens de mondelinge behandeling niet naar de onderhandelingstafel verwezen om alsnog een voor beide partijen acceptabele financiële regeling overeen te komen. Door middel van een andere financiële regeling kan aan de bezwaren van Werkneemster immers niet worden tegemoetgekomen.

Werkgever heeft in verband met de bezwaren van Werkneemster tegen de reistijd aan haar meerdere voorstellen gedaan waaronder ook voorstellen om te komen tot een beëindiging van het dienstverband. Zo heeft Werkgever onder meer aangeboden dat gedurende het eerste halfjaar twee uren reistijd als werktijd worden aangemerkt en het daaropvolgende halfjaar één reisuur als werktijd, naast een volledige vergoeding van de kosten van het openbaar vervoer gedurende de periode van één jaar. In december 2010 heeft Werkgever voorgesteld dat Werkneemster tot 1 april 2011 op vier werkdagen van 10.00 tot 14.30 uur zal werken en daarna de overeengekomen 28 contractsuren per week, tenzij Werkneemster haar contractsuren zou willen aanpassen aan hetgeen zij haalbaar acht. Werkneemster heeft geen van deze voorstellen geaccepteerd.

c.
De hiervoor onder verwoorde voorstellen van Werkgever zijn niet onredelijk te noemen, maar wel aan de magere kant. Gegeven de gevorderde leeftijd van Werkneemster, waarbij reizen eerder als een bezwaar wordt ervaren, en de totale reisduur per dag (in totaal 4 uren per dag bij een werkdag van 7 uren), had van Werkgever een ruimhartiger voorstel mogen worden verwacht. Vooral de gewenningsperiode ten aanzien van de reistijd is aan de korte kant (uiteindelijk beperkt tot 1 april 2011, al was de reële werktijd tot die datum wel beperkt tot slechts 4½ uren per dag, immers van 10.00 tot 14.30 uur), terwijl ook de periode waarin de reiskosten worden vergoed (één jaar) aan de korte kant is. Daarbij moet dan wel weer worden aangetekend dat een ruimhartiger voorstel niet tot een oplossing had geleid, gegeven de bezwaren van Werkneemster tegen het reizen op vier dagen.

d.
Van Werkneemster kan in redelijkheid niet worden verlangd te verhuizen nu zij onweersproken heeft gesteld dat haar echtgenoot zelfstandig ondernemer (in VOF-verband) is, wat een verhuizing bezwaarlijk maakt. Overigens heeft Werkneemster aanvankelijk gesteld dat haar gezin afhankelijk is van haar inkomen, maar die stelling is kennelijk slechts ten dele juist.

e.
De redelijkheid van het besluit van Werkgever de administratieve werkzaamheden in Zwolle te concentreren is door Werkneemster niet ter discussie gesteld, zodat de kantonrechter dit tot uitgangspunt neemt. Het tegenvoorstel van Werkneemster gedurende twee dagen per week thuis werkzaamheden te verrichten stuit bij Werkgever op bezwaren, omdat Werkneemster in verband daarmee beschikking moet hebben over stukken (facturen) die bij voorkeur op het kantoor van Werkgever moeten blijven. De kantonrechter acht dit bezwaar uiteindelijk voldoende aannemelijk gemaakt, hoewel ook de indruk bestaat dat Werkgever vanwege de haar irriterende opstelling van Werkneemster niet (meer) gemotiveerd is aan (gedeeltelijk) thuiswerken haar medewerking te verlenen.

f.
Werkneemster heeft onweersproken gesteld dat zij pogingen heeft ondernomen in de voorbije periode dichter bij huis een baan te vinden en dat zij daarin, mede ten gevolge van haar gevorderde leeftijd, niet is geslaagd. Haar positie op de arbeidsmarkt is daarom bepaald niet florissant te noemen, al moet daarbij wel worden aangetekend dat de na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vermoedelijk intredende werkloosheid mede het gevolg is van de keuze van Werkneemster zelf de arbeidsovereenkomst te doen beëindigen.

g.
De gevolgen van de keuze van Werkgever de arbeid te Zwolle te concentreren komen geheel voor haar rekening en risico.

Op grond van deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, en alle overige, hiervoor niet expliciet benoemde omstandigheden, is de kantonrechter van oordeel dat factor C op 0,7 moet worden vastgesteld.

Mocht u op het terrein van arbeidsrecht en ontslag vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze arbeidsrecht advocaten. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Eerste telefonisch advies van onze advocaten is kosteloos.

Uitspraak

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle

Zaaknr.  : 542238 HA VERZ 11-31
Datum  : 19 april 2011

Beschikking in de zaak van:

Werkneemster,
wonende te [woonplaats],
verzoekster,
verder te noemen Werkneemster,
gemachtigde mr. X,
tegen

de besloten vennootschap Werkgever B.V.,
gevestigd te Zwolle,
verweerster,
verder te noemen Werkgever,
gemachtigde mr.Y,.

De procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

-  het verzoekschrift binnengekomen op 17 februari 2011
-  het verweerschrift binnengekomen op 1 april 2011
-  de brief met bijlagen namens Werkneemster van 4 april 2011.

De mondelinge behandeling heeft op 5 april 2011 plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen en hebben hun standpunten nader toegelicht. Vervolgens is de uitspraak op heden bepaald.

Het geschil

Werkneemster verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden, met toekenning van een vergoeding van € 55.000,00.
Werkgever heeft niet het verzoek tot ontbinding maar wel het verzoek tot toekenning van een vergoeding tegengesproken.

De beoordeling

1.1
Tussen partijen staat het volgende vast.

1.2
Werkneemster, geboren [1954], is op 1 februari 2007 in loondienst van Werkgever getreden. Aanvankelijk, op 19 augustus 2002, was zij in dienst getreden van Arboplanning B.V., later geheten Metaplanning B.V.
De functie van Werkneemster is medewerkster financiële administratie. Haar salaris bedraagt € 2.533,33 bruto per maand en haar arbeidsduur is 28 uren per week (4 x 7 uren). Werkneemster verrichtte haar werkzaamheden voorheen te Voorburg. Werkgever heeft haar onderneming ingaande 1 september 2010 gereorganiseerd en de administratieve werkzaamheden te Zwolle geconcentreerd, ten gevolge waarvan Werkneemster met een reistijd woon-werkverkeer (van ‘deur tot deur’ met openbaar vervoer) van bijna twee uren enkele reis is geconfronteerd.

1.3
Werkgever heeft in verband met de bezwaren van Werkneemster tegen de reistijd aan haar meerdere voorstellen gedaan waaronder ook voorstellen om te komen tot een beëindiging van het dienstverband. Zo heeft Werkgever onder meer aangeboden dat gedurende het eerste halfjaar twee uren reistijd als werktijd worden aangemerkt en het daaropvolgende halfjaar één reisuur als werktijd, naast een volledige vergoeding van de kosten van het openbaar vervoer gedurende de periode van één jaar. In december 2010 heeft Werkgever voorgesteld dat Werkneemster tot 1 april 2011 op vier werkdagen van 10.00 tot 14.30 uur zal werken en daarna de overeengekomen 28 contractsuren per week, tenzij Werkneemster haar contractsuren zou willen aanpassen aan hetgeen zij haalbaar acht. Werkneemster heeft geen van deze voorstellen geaccepteerd.

1.4
Gerekend vanaf 11 oktober 2010 verricht Werkneemster haar werkzaamheden te Zwolle, nadat zij zich aanvankelijk ziek had gemeld. Zowel volgens de bedrijfsarts (spreekuurverslagen van 3 september 2010 en van 7 oktober 2010) als de verzekeringsarts van het UWV (second opinion op verzoek van Werkneemster van 7 oktober 2010) was van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte echter geen sprake. Het door de verplaatsing van de werkzaamheden naar Zwolle ontstane arbeidsconflict is als oorzaak van de klachten van Werkneemster aangewezen.

1.5
Werkgever heeft op 6 september 2010 een ontslagvergunning aangevraagd, welke aanvraag na verweer van de kant van Werkneemster, op 28 oktober 2010 is afgewezen.

2.
Aangezien Werkneemster de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt en Werkgever zich bij dat verzoek neerlegt, zal de arbeidsovereenkomst op verzoek van Werkneemster worden ontbonden. Van strijd met een opzegverbod is niet gebleken.
Het twistpunt betreft de vraag of Werkneemster recht heeft op een vergoeding en zo ja, tot welk bedrag. In verband hiermee overweegt de kantonrechter het volgende.

3.
De kantonrechter acht met name de volgende feiten en omstandigheden van belang.
a.
Werkneemster heeft ter zitting aangevoerd dat zij op medische gronden niet in staat is gedurende vier dagen per week met de trein naar en van Zwolle te reizen. Volgens Werkneemster kan zij het treinreizen thans alleen volhouden omdat zij pijnstillers slikt en ’s avonds vroeg naar bed gaat.
Deze stelling is op geen enkele wijze onderbouwd. Uit de hiervoor genoemde spreekuurverslagen en de second opinion volgt niet dat Werkneemster medisch gezien niet tot bedoeld treinreizen in staat is. Evenmin is deze stelling aannemelijk gemaakt door middel van het spreekuurverslag van 24 januari 2011 waarnaar Werkneemster in dit verband heeft verwezen. Ook in dit verslag heeft de bedrijfsarts wederom vastgesteld dat de klachten van Werkneemster voortkomen uit ‘onwelbevinden door het conflict’. De bedrijfsarts acht Werkneemster arbeidsgeschikt nadat zij met haar werkgever heeft gesproken, waarbij de bedrijfsarts kennelijk doelt op de oplossing van het gerezen conflict samenhangend met de bedrijfsverplaatsing.
b.
De stelling van Werkneemster dat zij medisch gezien niet in staat is vier dagen per week naar en van Zwolle met de trein te reizen blokkeert wel elke (financiële) oplossing van het conflict, tenzij de arbeidstijd per week wordt gehalveerd zodat Werkneemster slechts twee dagen per week hoeft te reizen wat volgens haar nog wel haalbaar is. Die halvering is echter ook geen optie voor Werkneemster. De kantonrechter heeft partijen om die reden tijdens de mondelinge behandeling niet naar de onderhandelingstafel verwezen om alsnog een voor beide partijen acceptabele financiële regeling overeen te komen. Door middel van een andere financiële regeling kan aan de bezwaren van Werkneemster immers niet worden tegemoetgekomen.
c.
De hiervoor onder 1.3 verwoorde voorstellen van Werkgever zijn niet onredelijk te noemen, maar wel aan de magere kant. Gegeven de gevorderde leeftijd van Werkneemster, waarbij reizen eerder als een bezwaar wordt ervaren, en de totale reisduur per dag (in totaal 4 uren per dag bij een werkdag van 7 uren), had van Werkgever een ruimhartiger voorstel mogen worden verwacht. Vooral de gewenningsperiode ten aanzien van de reistijd is aan de korte kant (uiteindelijk beperkt tot 1 april 2011, al was de reële werktijd tot die datum wel beperkt tot slechts 4½ uren per dag, immers van 10.00 tot 14.30 uur), terwijl ook de periode waarin de reiskosten worden vergoed (één jaar) aan de korte kant is. Daarbij moet dan wel weer worden aangetekend dat een ruimhartiger voorstel niet tot een oplossing had geleid, gegeven de bezwaren van Werkneemster tegen het reizen op vier dagen.
d.
Van Werkneemster kan in redelijkheid niet worden verlangd te verhuizen nu zij onweersproken heeft gesteld dat haar echtgenoot zelfstandig ondernemer (in VOF-verband) is, wat een verhuizing bezwaarlijk maakt. Overigens heeft Werkneemster aanvankelijk gesteld dat haar gezin afhankelijk is van haar inkomen, maar die stelling is kennelijk slechts ten dele juist.
e.
De redelijkheid van het besluit van Werkgever de administratieve werkzaamheden in Zwolle te concentreren is door Werkneemster niet ter discussie gesteld, zodat de kantonrechter dit tot uitgangspunt neemt. Het tegenvoorstel van Werkneemster gedurende twee dagen per week thuis werkzaamheden te verrichten stuit bij Werkgever op bezwaren, omdat Werkneemster in verband daarmee beschikking moet hebben over stukken (facturen) die bij voorkeur op het kantoor van Werkgever moeten blijven. De kantonrechter acht dit bezwaar uiteindelijk voldoende aannemelijk gemaakt, hoewel ook de indruk bestaat dat Werkgever vanwege de haar irriterende opstelling van Werkneemster niet (meer) gemotiveerd is aan (gedeeltelijk) thuiswerken haar medewerking te verlenen.
f.
Werkneemster heeft onweersproken gesteld dat zij pogingen heeft ondernomen in de voorbije periode dichter bij huis een baan te vinden en dat zij daarin, mede ten gevolge van haar gevorderde leeftijd, niet is geslaagd. Haar positie op de arbeidsmarkt is daarom bepaald niet florissant te noemen, al moet daarbij wel worden aangetekend dat de na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vermoedelijk intredende werkloosheid mede het gevolg is van de keuze van Werkneemster zelf de arbeidsovereenkomst te doen beëindigen.
g.
De gevolgen van de keuze van Werkgever de arbeid te Zwolle te concentreren komen geheel voor haar rekening en risico.

4.
Op grond van deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, en alle overige, hiervoor niet expliciet benoemde omstandigheden, is de kantonrechter van oordeel dat factor C op 0,7 moet worden vastgesteld.

5.
Hoewel de datum van indiensttreding 1 februari 2007 bedraagt heeft Werkneemster voldoende aannemelijk gemaakt dat haar ten tijde van haar indiensttreding is meegedeeld dat voor wat betreft haar anciënniteit zal worden gerekend met de datum 19 augustus 2002. Dit volgt uit de e-mail van de heer [H] van 4 april 2011 die Werkneemster ter zitting heeft getoond. In die e-mail staat onder meer ‘dat voor de medewerkers, zoals jij, die op verzoek van ons overgegaan zijn van Metaplanning naar Werkgever de datum van indiensttreding bij Metaplanning (destijds Arboplanning) gehandhaafd wordt als eerste datum indiensttreding’.
De arbeidsovereenkomst zal met ingang van 1 mei 2011 worden ontbonden.

6.
Een en ander leidt tot de volgende met behulp van de computer gegenereerde berekening:
Naam:  Werkneemster
Geboortedatum:  [1954] (56 jaar bij uitdiensttreding)
Datum in dienst:  19-8-2002
Datum uit dienst:  1-5-2011
Ongewogen dienstjaren:  8 jaren, 8 maanden, 12 dagen
Afgeronde dienstjaren:  9
Gewogen dienstjaren:
> 55: 2x 2 jaar: 4
45 – 55: 7x 1½ jaar: 10,5

Totaal:  14,5
Brutoloon:  € 2.736 per maand
Waarvan vakantievergoeding:  € 202,67 per maand
Correctiefactor:  0,7
Vergoeding:  € 27.770,36

7.
De proceskosten zullen worden gecompenseerd, tenzij Werkneemster van haar recht tot intrekking gebruikt maakt. In dat geval zal zij de proceskosten van Werkgever tot het hierna genoemde bedrag moeten vergoeden.

De beslissing

De kantonrechter:

1.
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2011, tenzij Werkneemster haar verzoek uiterlijk 29 april 2011 te 12.00 uur intrekt door middel van een aan de griffier van de sector kanton gestuurde brief/fax die uiterlijk voornoemd tijdstip moet zijn ontvangen;

2.
kent aan Werkneemster een vergoeding toe van € 27.770,36 bruto en veroordeelt Werkgever tot betaling van dit bedrag aan Werkneemster tenzij Werkneemster haar verzoek tijdig intrekt;

3.
compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen hun eigen kosten dragen, tenzij Werkneemster haar verzoek intrekt, in welk geval zij ter zake van salaris gemachtigde € 400,00 aan Werkgever is verschuldigd;

4.
wijst het meer of anders verzochte af.

(bron:www.rechtspraak.nl)

In beginsel vrije heeft een ieder toegang tot de rechter  en mag derhalve gebruik mag maken van zijn of haar bevoegdheid om een procedure te starten (artikel 6 lid 1 EVRM en artikel 17 Grondwet).

Aan dit grondrecht mogen echter beperkingen worden gesteld, mits deze een legitiem doel dienen en in een proportionele verhouding tot dat doel staan.

Nu de bevoegdheid tot procederen voorop staat, vormt artikel 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid) het toetsingskader bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een situatie die een toegestane beperking als zojuist bedoeld oplevert.

Processuele bevoegdheden – het instellen van een procedure en het voortzetten daarvan in hoger beroep daaronder begrepen – zijn vatbaar voor misbruik en kunnen aldus getoetst worden aan de criteria van het tweede lid van dit artikel.

Die – niet limitatief opgesomde – criteria houden kort gezegd in dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt indien a) het doel slechts is een ander te schaden, b) een ander doel wordt gediend dan waartoe de bevoegdheid is gegeven en c) er sprake is van een onevenredigheid tussen de aan de orde zijnde belangen.

Uit de jurisprudentie op dit punt volgt dat toetsing aan de hand van dit artikel met terughoudendheid moet geschieden, in die zin dat het gebruik maken van processuele bevoegdheden slechts in zeer bijzondere gevallen als misbruik van bevoegdheid kan worden gekwalificeerd. (bron:www.rechtspraak.nl)

Mocht u op het terrein van onrechtmatig handelen en/of misbruik van bevoegdheid  vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Eerste telefonisch advies van onze advocaten is kosteloos.

In art. 2:248 lid 1 BW is bepaald dat in geval van faillissement een bestuurder jegens de boedel aansprakelijk is voor het boedeltekort indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Het niet-voldoen aan de verplichtingen tot het tijdig opmaken balans en staat van baten en lasten (art. 2:10 lid 2 BW) en het niet-voldoen aan de openbaarmakingsplicht (art. 2:394 lid 3 BW) leveren volgens art. 2:248 lid 2 BW een onweerlegbaar vermoeden op dat er sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van een bestuurder van een inmiddels failliete vennootschap.

Volgens art. 2:248 lid 2 BW wordt deze onbehoorlijke taakvervulling weerlegbaar vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een redelijke uitleg van laatstgenoemd voorschrift meebrengt dat ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat ándere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Tot slot bepaalt het tweede lid van art. 2:248 dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen als het gaat om het vestigen van een onweerlegbaar vermoeden dat er sprake onbehoorlijke taakvervulling is geweest.

Hebt u omtrent bestuurdersaansprakelijkheid vragen  dan wel behoefte hebben aan direct advies of bijstand (hulp), kunt u altijd kosteloos telefonisch contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Onze advocaten zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op 030 252 35 20. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Uitgangspunt daarbij is dat een voormalige werknemer die niet is gebonden aan een concurrentiebeding en/of relatiebeding, zoals een ieder, vrij is om aan het economische leven deel te nemen. Daarom handelt een voormalige werknemer in beginsel jegens zijn vroegere werkgever niet onrechtmatig indien hij die ex-werkgever na afloop van het dienstverband beconcurreert, ongeacht of dit direct (met een eigen onderneming) of indirect (in dienst van een andere onderneming) gebeurt. Dit is slechts anders wanneer de werknemer stelselmatig klanten benadert die duurzaam met de voormalige werknemer zijn verbonden, en daarbij gebruik wordt gemaakt van kennis en gegevens die de werknemer heeft verkregen bij zijn voormalige werkgever (arrest Boogaard/Vesta HR 9 december 1955, NJ 1956/157). (bron: www.rechtspraak.nl)

Hebt u met betrekking tot een concurrentiebeding en/of relatiebeding en/of onrechtmatige concurrentie  vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Rechtshandelingen die geen betrekking hebben op de vennootschap of tot welke de vennoten volgens de overeenkomst onbevoegd zijn, worden hier niet onder begrepen.

Een beperking volgens de (vennootschaps)overeenkomst van de vertegenwoordigingsbevoegdheid werkt, mits zij is gepubliceerd in het handelsregister, ook tegen derden, zij het slechts ter bescherming van de vennootschap, in die zin dat derden zich daaromtrent niet met vrucht op kunnen beroepen dat een gerechtvaardigde schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid zou zijn gewekt.

Hebt u met betrekking tot een vennootschap onder firma (v.o.f.) en/of de vertegenwoordigingsbevoegdheid en/of de opzegging daarvan vragen of behoefte aan direct advies of rechtsbijstand, kunt u altijd direct en kosteloos contact opnemen met ons advocatenkantoor. Dit gaat snel en u krijgt direct een van onze advocaten aan de telefoon. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies is altijd kosteloos.

Mocht u op het terrein van onrechtmatige publicatie en/of aantasting van eer en goede naam, geloofwaardigheid enz., vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met onze advocaten. Wij zijn specialist op dit terrein. Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies van onze advocaten is kosteloos.

Ook in Rotterdam. Hoewel wij zijn gevestigd in Utrecht, Dordrecht en Den Bosch, bedienen wij ook meerdere cliënten in Rotterdam.

Advocatenkantoor Arbeidsrecht / Ontslag advocaat

Stadion Galgenwaard, Herculesplein 213, Utrecht
T: (030) 252 35 20
F: (030) 251 27 41

Mocht u op arbeidsrechtelijk gebied vragen hebben kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ATM Advocatenkantoor Arbeidsrecht Utrecht, Dordrecht of en Bosch. U krijgt direct een arbeidsrecht advocaat aan de telefoon. Wij zijn specialist op terrein van arbeidsrecht en ontslagrecht.

Bel ons nu op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Eerste telefonisch advies van onze arbeidsrecht advocaten is kosteloos.

Naast Utrecht zijn wij ook gevestigd in:

Advocatenkantoor Arbeidsrecht Dordrecht:

Johan de Wittstraat 39, Dordrecht
T: (078) 614 87 56
F: (078) 613 31 73

Advocatenkantoor Arbeidsrecht Den Bosch:

Victorialaan 15, ‘s-Hertogenbosch
T: (073) 750 66 80
F: (073) 750 66 82

Kijk omtrent arbeidsrecht en ontslag ook in onze nieuwsberichten, gerangschikt onder de tags in de linkerkolom van deze pagina.

Boete wegens overschrijding bouwtijd gematigd

In deze zaak heeft opdrachtgeefster een aannemingsovereenkomst gesloten met aanneemster voor de renovatie van een aantal panden. In de procedure vordert aanneemster betaling van openstaande facturen. Opdrachtgeefster stelt dat de overeengekomen bouwtijd met 141 werkbare werkdagen is overschreden, zodat aanneemster een boete verschuldigd is, die zij daarom gedeeltelijk met de openstaande facturen heeft verrekend.

Aanneemster betwist een boete verschuldigd te zijn in verband met een te late oplevering. Volgens haar kan opdrachtgeefster geen beroep doen op de kortingsregeling, omdat zij zou hebben ingestemd met een bouwtijdverlenging, er een groter werk gerealiseerd is dan is overeengekomen en opdrachtgeefster afstand zou hebben gedaan van haar recht op korting. Voor zover anders geoordeeld wordt en een boete gerechtvaardigd wordt geacht, is het volgens aanneemster, gezien de omstandigheden van het geval, redelijk en billijk om deze te matigen.

Volgens arbiters kunnen de verweren van de aanneemster echter niet slagen. Arbiters zijn van oordeel dat opdrachtgeefster een beroep toekomt op de kortingsregeling. Zij gaan vervolgens in op het beroep van aanneemster op matiging.

Omdat opdrachtgeefster de indruk zou hebben gewekt dat de oplevering van de appartementen geen hoge prioriteit meer had, hebben arbiters het beroep van aanneemster op matiging van de boete gehonoreerd en de boete aanzienlijk gematigd.

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS

ter zake van een geschil tussen

A.,

hierna te noemen “aanneemster”,

e i s e r e s in conventie,

v e r w e e r s t e r in reconventie,

gemachtigde: mr. X advocaat,

En

B.,

hierna te noemen “opdrachtgeefster”,

v e r w e e r s t e r in conventie,

e i s e r e s in reconventie,

gemachtigde: mr. Y, advocaat

HET SCHEIDSGERECHT

1. De ondergetekenden, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van

Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad

overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit

geschil.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken:

- de memorie van eis d.d. 30 september 2008, binnengekomen op 3 oktober

2009, met producties 1 tot en met 9;

- de memorie van antwoord in conventie en van eis in reconventie d.d.

26 januari 2009, met producties 1 tot en met 4 (opnieuw genummerd);

- de memorie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie

binnengekomen op 2 september 2009, met producties 10 tot en met 24

(doorgenummerd op haar eigen producties);

- de memorie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie binnengekomen

op 13 april 2010;

- de memorie van dupliek in reconventie d.d. 21 juli 2010;

- de pleitnotities van mr. X;

- de pleitnotities van mr. Y;

- ter zitting door de architect namens opdrachtgeefster overgelegd plattegronden

van C. “werk: 145 blad: 03”, “werk: 145 blad: R-1” en “werk: 145 blad:

DX-1”.

3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft

plaatsgevonden op maandag 18 oktober 2010.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE

de bevoegdheid

4. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige

geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij

berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve

Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) waarin een

arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

de feiten

5. Tussen partijen staat het volgende vast:

a. Aanneemster heeft, na aanbesteding, op of omstreeks 24 september 2004

schriftelijk de opdracht geaccepteerd voor de realisatie van zeven

appartementen gelegen aan de D. te X.. In dit document is opgenomen

“- Bouwtijd voor kerst 2005 opgeleverd”.

b. De verlening van de opdracht is namens opdrachtgeefster schriftelijk

bevestigd op 14 december 2004. In dit document is opgenomen “De

planning voor het project zal resulteren in een oplevering voor het einde

van 2005”.

c. Het bouwproject is gebaseerd op het bestek K-145 van C. d.d. 14 juni

2004. De aanneemsom exclusief BTW bedraagt € 1.070.000,00.

d. De appartementen maken deel uit van de algehele renovatie van de

panden aan de D. en E.. Voor de overige ruimten in deze panden zijn

aparte mondelinge opdrachten verstrekt aan aanneemster.

e. In het bestek is opgenomen:

“01.02.42 KORTINGEN

…

De korting, bedoeld in paragraaf 42 van de U.A.V., bedraagt per dag:

EU.200,- PER TE LAAT OPGELEVERDE WONING”.

f. Het eerste appartement is op 30 november 2006 opgeleverd. De overige

zes appartementen zijn opgeleverd in de periode gelegen tussen 13

december 2006 en 15 juni 2007.

g. Van de factuur van aanneemster d.d. 1 mei 2007 (factuurnummer 2488)

ad € 154.230,00 inclusief BTW, heeft opdrachtgeefster een bedrag van

€ 47.700,00 inclusief BTW voldaan.

h. Opdrachtgeefster heeft de factuur van aanneemster d.d. 6 maart 2008

(factuurnummer 8504555) ad € 1.851,89 inclusief BTW in zijn geheel

onbetaald gelaten.

de vordering in conventie

6. Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster in verzuim is nu zij de facturen tot

een bedrag van € 108.381,89 onbetaald heeft gelaten.

7. Aanneemster concludeert als volgt:

“Eiser vordert daarom de veroordeling van gedaagde tot betaling aan eiser van

€ 106.530,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2007 tot aan

de dag der algehele voldoening en betaling van € 1.851,89 vermeerderd met de

wettelijke handelsrente vanaf 6 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening,

alsmede betaling van € 3.900,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf

datum indiening van het verzoek tot aan de dag der algehele voldoening;

Het bovenstaande met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure, die

van eisers rechtsbijstandkosten hieronder begrepen.

het verweer en de vordering in reconventie

8. Opdrachtgeefster betwist dat zij in verzuim is. Aanneemster heeft de bouwtijd

met 141 werkbare werkdagen overschreden en is daarmee een boete ad

€ 234.906,00 inclusief BTW verschuldigd. Opdrachtgeefster heeft reeds

€ 106.530,00 met het factuurbedrag van factuurnummer 2488 verrekend.

Voor het restant van de boete is aanneemster in verzuim nu zij niet overgaat

tot betaling ervan. Factuurnummer 8504555 ziet niet op opgedragen

meerwerk, het factuurbedrag ad € 1.851,89 is zij dan ook niet verschuldigd,

aldus opdrachtgeefster.

9. Opdrachtgeefster concludeert als volgt:

“Redenen waarom:

B. uw raad verzoekt:

In conventie: A. niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen danwel deze aan

haar te ontzeggen, met veroordeling van A. in de kosten in conventie onder een

betaling van een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand aan de zijde van

B..

In reconventie: A. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 128.376,00 te

vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der indiening deze

memorie tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van A. in de kosten in

reconventie waaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van juridische

bijstand aan de zijde van A..”

Het verweer in reconventie

10. Aanneemster betwist boete verschuldigd te zijn in verband met een te late

oplevering.

de beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie

11. Arbiters overwegen dat van de door aanneemster gevorderde

factuurbedragen alleen de verschuldigdheid van de factuur ad € 1.851,89 met

nummer 8504555 door opdrachtgeefster wordt betwist. De verschuldigdheid

van de factuur met nummer 2488 ad € 154.230,00 inclusief BTW (waarvan

€ 47.700,00 is voldaan), wordt als zodanig niet betwist. Enkel de

rechtmatigheid van de inhouding in verband met een te late oplevering van de

zeven appartementen is in geschil, alsmede de verschuldigdheid van

aanneemster van de boete voor zover deze de reeds ingehouden

€ 106.530,00 overstijgt.

Verschuldigdheid van facturen

factuurnummer 8504555

12. Aanneemster vordert de betaling voor werkzaamheden die zij heeft

uitgevoerd ten aanzien van de UPC-aansluiting.

13. Opdrachtgeefster betwist dat zij opdracht heeft gegeven voor de op de factuur

vermelde werkzaamheden. Zij betwist overigens dat de factuur betrekking

heeft op de zeven appartementen nu de factuurdatum 6 maart 2008 betreft,

zijnde lang na de oplevering, en zij de factuur nooit eerder heeft gezien.

14. Arbiters overwegen dat aanneemster – tegenover de ontkenning van

opdrachtgeefster – onvoldoende onderbouwd heeft dat de factuur ziet op

werkzaamheden in de zeven appartementen die door opdrachtgeefster aan

aanneemster zijn opgedragen, los van het bestek. Arbiters zijn dan ook met

opdrachtgeefster van oordeel dat zij de factuur niet verschuldigd is en wijzen

de vordering van aanneemster voor dit onderdeel af.

factuurnummer 2488

15. Opdrachtgeefster heeft van deze factuur € 106.530,00 inclusief BTW

ingehouden in verband met de door haar gestelde korting wegens te late

oplevering. Of en zo ja in hoeverre dit terecht is, zal hierna worden

beoordeeld.

Boete

16. Als uitgangspunt voor de hoogte van de gevorderde boete heeft

opdrachtgeefster genomen dat zij tijdens de bouw akkoord is gegaan met

bouwtijdverlenging voor de periode van kerst 2005 tot 26 werkbare

werkdagen vóór

31 mei 2006. Als einddatum voor de bouwtijdoverschrijding hanteert zij

30 november 2006, zijnde de dag waarop het eerste appartement is

opgeleverd. Op die wijze komt zij op een overschrijding van 26 + 115 = 141

werkbare werkdagen x 7 appartementen x € 200,00 = € 197.400,00 boete.

Vermeerderd met de BTW is het totaalbedrag € 234.906,00.

Betwisting

17. Aanneemster betwist boete verschuldigd te zijn. Opdrachtgeefster kan geen

beroep doen op de kortingsregeling uit het bestek (A). Voor zover anders

geoordeeld wordt en een boete gerechtvaardigd wordt geacht, is het gezien

de omstandigheden van het geval redelijk en billijk om deze te matigen (B),

aldus aanneemster.

A.     Geen beroep op de kortingsregeling?

B.     Instemming opdrachtgeefster met verschuiving van de oplevering naar week 48 van 2006?

18. Aanneemster stelt hier als eerste dat opdrachtgeefster heeft ingestemd met

het verschuiven van de oplevering naar week 48 van 2006 (de week van

27 november tot en met 1 december 2006), zodat er geen sprake is van een

overschrijding van de bouwtijd. Aanneemster baseert haar stelling op de

e-mail van de architect aan opdrachtgeefster d.d. 25 januari 2008, waarin

naar het bouwverslag van 29 juni 2006 wordt verwezen. Hierin is de volgende

passage opgenomen:

“In de overige verslagen is terug te lezen dat jullie herhaalde malen

bijgestelde schema’s tandenknarsend geaccepteerd hebben. De oplevering

(=26 werkdagen voor 31 mei) in week 14 is verschoven naar week 48 van

2006.”

19. Opdrachtgeefster betwist dat zij akkoord is gegaan met een

bouwtijdverlenging tot en met week 48. Dit blijkt ook niet uit de e-mail, aldus

opdrachtgeefster.

20. In het bouwverslag van 29 juni 2006 is terug te lezen dat de architect heeft

vastgesteld dat de bouwtijd op 31 mei 2006 met 26 werkbare werkdagen was

overschreden. In dit zelfde bouwverslag staat een prognose vermeld van de

oplevering. Arbiters zijn met opdrachtgeefster van oordeel dat noch uit de

passage uit de betreffende e-mail, noch uit de bij hun bekende bouwverslagen

blijkt dat opdrachtgeefster akkoord is gegaan met een bouwtijdverlenging tot

en met week 48 van 2006. Voor zover er in de planning op de verslagen van

de bouwvergaderingen een verwachte opleveringsdatum wordt opgenomen

waar opdrachtgeefster mee instemt, wordt hiermee de overeengekomen

bouwtijd niet opzij gezet. Daar blijkt immers niets anders uit dan dat partijen

zich kennelijk konden vinden in de door aanneemster opgestelde planning.

Dat de architect in zijn bouwverslagen op enig moment zou zijn gestopt om

het aantal dagen overschrijding te vermelden, doet hier niet aan af.

Boeteclausule niet van toepassing in verband met de uiteindelijke omvang van het werk?

21. Aanneemster stelt verder dat het uiteindelijk gerealiseerde werk een ander

werk is geworden dan hetgeen is opgedragen. Het werk is in omvang meer

dan tweemaal zo groot geworden. Bedrijfsruimtes dienden te worden

gewijzigd in woningen, er kwamen extra woningen bij en er diende een

souterrain gecreëerd te worden. De zeven appartementen zijn onlosmakelijk

verbonden met de rest van het werk. Feitelijk is sprake van een groot werk,

waarvan de zeven appartementen een onderdeel zijn. Onder deze

omstandigheden is de kortingsregeling met betrekking tot de oplevering van

de zeven appartementen niet langer van toepassing, aldus aanneemster.

22. Opdrachtgeefster stelt dat er voor alle fases aparte

aannemingsovereenkomsten zijn gesloten met aanneemster. Deze

overeenkomsten staan volledig los van elkaar. Alleen ten aanzien van de

aannemingsovereenkomst voor de

zeven appartementen is een kortingsregeling overeengekomen.

23. Arbiters overwegen dat de bouw van het gehele werk is opgesplitst in

verschillende aannemingsovereenkomsten, waarbij de verschillende

onderdelen van het werk benoemd zijn in fases. De zeven appartementen zijn

fase I. Weliswaar is de uitvoering van de fases gelijktijdig gerealiseerd, de

verschillende fases van de bouw zijn duidelijk afgebakend. De

overeenkomsten voor de overige fases zijn dan wel gebaseerd op het bestek,

zij kunnen, in tegenstelling tot hetgeen aanneemster stelt, niet worden

aangemerkt als bestekswijzigingen. Naar het oordeel van arbiters is dan ook

niet vast komen te staan dat de verschillende fases zodanig gekoppeld waren

dat het niet mogelijk was om de zeven appartementen los van de rest van het

werk op te leveren.

Afstand van recht?

24. Aanneemster beroept zich op het feit dat opdrachtgeefster tijdens de bouw

nooit heeft gewaarschuwd voor het inroepen van de korting en dat in de

bouwvergaderingen op enig moment de overschrijding van de bouwtijd niet

meer werd opgenomen. Hieruit volgt een afstand van recht, aldus

aanneemster.

25. Opdrachtgeefster betwist dat zij afstand heeft gedaan van haar recht op

korting.

26. Dit verweer van aanneemster slaagt niet. Evenals opdrachtgeefster stelt is de

kortingsregeling tussen partijen overeengekomen en is overeenkomstig

paragraaf 42 lid 5 UAV voor de verschuldigdheid van de korting geen

ingebrekestelling vereist. Dat na het ontstaan van de overschrijding na enige

8

tijd de toenemende overschrijding niet meer is bijgehouden in de

bouwverslagen, doet hier niet aan af.

Conclusie

27. Arbiters zijn op grond van hetgeen hierboven overwogen van oordeel dat

opdrachtgeefster een beroep toekomt op de kortingsregeling uit het bestek

met betrekking tot de te late oplevering van de zeven appartementen.

B. Beroep op matiging

Geen belang bij eerdere oplevering?

28. Aanneemster stelt hier als eerste dat opdrachtgeefster geen schade heeft

geleden als gevolg van de latere oplevering van de zeven appartementen.

Opdrachtgeefster had naar de eindgebruikers van de appartementen nog

geen opleveringsverplichting. Bovendien had opdrachtgeefster geen belang bij

een eerdere oplevering van de appartementen nu opdrachtgeefster zelf de

aanvragen voor de benodigde splitsingsvergunning en

vernieuwbouwverklaring erg laat had ingediend, waardoor verkoop van de

appartementen nog niet mogelijk was. Wanneer zij wel belang had gehad bij

een eerdere oplevering dan had zij om de oplevering moeten verzoeken, aldus

aanneemster.

29. Opdrachtgeefster stelt dat zij belang had bij een zo spoedig mogelijke

oplevering nu pas na de oplevering de splitsing gerealiseerd kon worden en

vervolgens pas de woningen verkocht konden worden. Zij was voornemens

om de woningen pas te verkopen op het moment dat zij geheel

gereedgekomen waren, zodat zij geen koop-/aannemingsovereenkomsten

met de eindgebruikers hoefde te sluiten maar koopovereenkomsten.

30. Arbiters overwegen dat partijen met besteksbepaling 01.02.42 een gefixeerde

schadevergoeding overeengekomen zijn. Een dergelijke bepaling strekt ertoe

om discussie over de aanwezigheid en omvang van schade te voorkomen. Dit

lijdt uitzondering indien het geval zich voordoet dat het is uitgesloten dat

opdrachtgeefster schade kan hebben geleden. Arbiters zijn van oordeel dat uit

de stellingen van aanneemster geenszins volgt dat opdrachtgeefster hier geen

schade kan hebben geleden. Gezien de gekozen verkoopstrategie legde de

latere oplevering immers langer beslag op het vermogen van

opdrachtgeefster. Het tijdstip van de aanvraag dan wel de verlening van de

splitsingsvergunning en vernieuwbouwverklaring achten arbiters niet relevant.

Evenals opdrachtgeefster stelt is het geheel haar zaak of de appartementen

op het moment van de oplevering al direct aan de eindgebruikers konden

worden geleverd. Deze trajecten staan volledig los van elkaar.

Hoogte van het kortingsbedrag

31. Aanneemster acht een kortingsbedrag van € 200,00 per woning per dag

onredelijk hoog.

32. Opdrachtgeefster beroept zich op hetgeen is overeengekomen. In de

contracteringsfase had aanneemster hier bezwaar tegen kunnen maken, niet

achteraf, aldus opdrachtgeefster.

33. Arbiters overwegen dat het kortingsbedrag aan de hoge kant is, maar niet

dermate hoog dat het onredelijk is om partijen niet te houden aan hetgeen zij

vrijwillig overeen zijn gekomen.

Ontbreken vergunningen en te laat aangeleverde documenten

34. Aanneemster verwijst naar paragraaf 5 van de UAV waarin de verplichtingen

van opdrachtgeefster staan beschreven. Aan dit artikel heeft opdrachtgeefster

niet voldaan, aldus aanneemster. Er is vertraging ontstaan door de late

ontdekking van meerdere kelders en ondeugdelijke fundaties en muren. Er

moesten herzieningen van bouwvergunningen worden aangevraagd en nieuwe

tekeningen en berekeningen worden gemaakt.

35. Opdrachtgeefster betwist dat er door de door aanneemster aangevoerde

omstandigheden vertragingen zijn opgetreden waar, voor zover dit terecht

was, niet reeds bouwtijdverlenging voor is verleend.

36. Arbiters overwegen dat aanneemster niet aannemelijk heeft gemaakt dat de

door haar aangehaalde omstandigheden die tot een vertraging hebben geleid

thans een matiging van de boete rechtvaardigen.

Omvang meerwerk

37. Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster op de hoogte was van de beperkte

omvang van haar bedrijf. Bij het opdragen van meerwerk in combinatie met

de aanvullende aannemingsovereenkomsten had zij automatisch van een

verlenging van de bouwtijd uit moeten gaan.

38. Opdrachtgeefster betwist dat matiging gerechtvaardigd is vanwege het

meerwerk. Hiervoor is voldoende bouwtijdverlenging verleend. Het grootste

gedeelte van de € 676.706,00 zag op het funderingsherstel dat niet alleen

dient te worden toegerekend aan de zeven appartementen. De

werkzaamheden werden grotendeels door onderaannemers uitgevoerd, zodat

de capaciteit van aanneemster geen belemmering vormde, aldus

opdrachtgeefster.

39. Arbiters overwegen dat voor het meerwerk reeds een aanzienlijke

bouwtijdverlenging is verleend door opdrachtgeefster. Gebleken is dat er

bouwtijdverlenging is verleend van kerst 2005 tot 26 werkbare werkdagen

voor 31 mei 2006. Niet is vast komen te staan dat de verleende verlenging

niet in verhouding staat tot de omvang van de extra opgedragen

werkzaamheden. Evenals opdrachtgeefster stelt zijn de andere

aannemingsovereenkomsten niet onlosmakelijk verbonden met die inzake de

betreffende appartementen. Arbiters zien in de omvang van het meerwerk

dan ook geen aanleiding om de boete te matigen.

Gedragingen van opdrachtgeefster in de eindfase

40. Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster haar vanaf de bouwvak 2006 “misleid

heeft” door de oplevering van de zeven appartementen niet meer ter sprake

te brengen. Vanaf de bouwvak 2006 gaf opdrachtgeefster aanneemster sterk

de indruk dat de prioriteit lag bij de werkzaamheden die zij voor

opdrachtgeefster moest verrichten om de metingen mogelijk te maken, zodat

opdrachtgeefster de benodigde vergunningen en verklaringen zou verkrijgen.

Daarbij werd haar opgedragen om andere projecten van opdrachtgeefster

voorrang te geven, aldus aanneemster.

41. Opdrachtgeefster stelt nooit de indruk te hebben gewekt dat de oplevering

van de zeven appartementen niet langer belangrijk was. Tevens ontkent zij

dat zij aanneemster heeft opgedragen om andere werkzaamheden voorrang

te geven.

42. Arbiters is voldoende aannemelijk geworden dat opdrachtgeefster op enig

moment de indruk heeft gewekt dat de oplevering van de zeven

appartementen geen hoge prioriteit meer had. In het bijzonder gebeurde dit

door het feit dat zij opdrachten gaf tot werkzaamheden die nodig waren om

de geluidmetingen mogelijk te maken alsmede tot andere werkzaamheden in

het project.

43. Uit deze gedragingen van opdrachtgeefster mocht aanneemster in redelijkheid

aannemen dat het belang van de meting in verband met de

splitsingsvergunning (en de daarmee samenhangende werkzaamheden)

prevaleerde boven het belang van de oplevering van de appartementen. In

verband hiermee achten arbiters het redelijk om de boete te matigen.

Omvang van de matiging

44. Voor het vaststellen van de omvang van de matiging overwegen arbiters dat

niet gebleken is dat de zeven appartementen ten tijde van de

bouwvergadering op 29 juni 2006 in zoverre opleveringsgereed waren en dat

alleen de formaliteit van de oplevering nog resteerde. Dat er voor 30

november 2006 verzoeken tot oplevering zijn gedaan is niet gebleken.

45. Kennelijk vond opdrachtgeefster in een eerder stadium een bedrag van

€ 106.530,00 inclusief BTW redelijk. Het is niet vast komen te staan dat zij de

rest van de factuur onder protest heeft betaald. Dit stemt overigens overeen

met het gespreksverslag dat door aanneemster is opgesteld en door haar

gedateerd is op 4 januari 2007 (volgens opdrachtgeefster is dit 4 januari

2008) en is bijgevoegd in productie 6 bij de memorie van eis in conventie.

Hierin is de passage opgenomen:

“Volgens F. zou dit op basis van het ‘contract’ tot direct of indirect leiden tot

een claim van 200K, 192K om exact te zijn op basis van 200 per week, per

woning. Dit voor de duur van 5 maanden. G. willen dit niet op het totale

project betrekken, dat zou niet reëel zijn. Echter wel op de oplevering van de

1e acht woningen. De openstaande nota, na betaling van € 45.000, als restant

€ 100.500,- laten vervallen, daarbij zouden beide wel vinden dat aan de

verplichting (tot schadeloosstelling) zou zijn voldaan. H. stelt dat het

accepteren van de uitstelmomenten automatisch leidt tot een later

oplevermoment. Deze scherpstelling roept boze reacties op bij G..”

Aan dit tekstfragment moet worden toegevoegd dat tussen partijen vaststaat

dat de daarin genoemde bedragen exclusief BTW zijn en dat voor “1e acht

woningen” dient te worden gelezen “1e zeven woningen”.

46. Arbiters achten de hoogte van het aanvankelijk door opdrachtgeefster

gehanteerde schadebedrag, gezien de hierboven geschetste omstandigheden

van onderhavig geval, alleszins redelijk. De boete wordt derhalve in billijkheid

gematigd tot € 106.530,00 (inclusief BTW), welke boete opdrachtgeefster

reeds met factuurnummer 2488 heeft verrekend. Hiermee wordt de

bouwtijdoverschrijding toegekend tot en met circa de bouwvak 2006 (circa 64

werkdagen overschrijding). Op dit moment ontstond ongeveer de aan

opdrachtgeefster toe te rekenen ruis tussen partijen omtrent de voorrang van

de geluidsmeting voor de splitsingsvergunning boven de oplevering van de

zeven appartementen. Aanneemster stelt dat de appartementen toen

nagenoeg gereed waren voor oplevering, hetgeen onvoldoende betwist is door

opdrachtgeefster.

beoordeling vorderingen

47. De vorderingen van aanneemster en opdrachtgeefster worden afgewezen. De

over en weer gevorderde wettelijke handelsrenten komen derhalve niet voor

toewijzing in aanmerking.

buitengerechtelijke kosten

48. Nu de vordering van aanneemster wordt afgewezen, komen de gevorderde

buitengerechtelijke kosten evenmin voor toewijzing in aanmerking.

de proceskosten en overige vorderingen

49. Gelet op de mate waarin partijen in principiële en in financiële zin in het gelijk

en ongelijk zijn gesteld, achten arbiters het billijk dat partijen in gelijke mate

de proceskosten dragen.

50. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit

vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam volgens het kostensysteem

van de Raad € 10.426,94 (waarvan € 1.647,24 aan BTW) bedragen en zijn

verrekend met de door aanneemster en opdrachtgeefster gedane stortingen.

Partijen dragen ieder de eigen kosten van rechtsbijstand.

51. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING

Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

in conventie en reconventie

WIJZEN het gevorderde AF.

(Bron: www.raadvanarbitrage.nl)

Hebt u vragen omtrent de overschrijding van de overeengekomen bouwtijd, geschillen over de aannemingsovereenkomst en/of het bouwrecht in het algemeen en wilt u direct juridisch advies dan kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ATM Advocaten Utrecht, Dordrecht of en Bosch. U krijgt direct in bouwrecht gespecialiseerde advocaat aan de telefoon. Bel ons nu tegen lokaal tarief op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies van advocaat is kosteloos.

Balkoncontructies appartementengebouw gemeenschappelijk

In de splitsingakte van een appartementengebouw is een splitsingsreglement van toepassing verklaard.  In dit reglement is onder meer vastgelegd welke onderhoudsplichten de eigenaren hebben met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken. In het reglement wordt echter niets specifieks bepaald omtrent de balkon(constructies).

De VvE besluit vervolgens in een Algemene Ledenvergadering om de constructie van het gebouw, inclusief de balkons, als gemeenschappelijk gedeelte aan te merken. Eén van de eigenaren heeft bezwaren hiertegen en verzoekt de kantonrechter het besluit van de VvE te vernietigen. De kantonrechter wijst verzoek om de navolgende reden af.

Tussen partijen is in confesso dat de vigerende splitsingsakte thans niets specifieks bepaalt over de balkons. Uit het feit dat in de akte van splitsing is aangegeven dat de balkons tot de privé-gedeelten behoren kan in dit geval niet zonder meer worden afgeleid dat daarmee ook de gehele balkonconstructie tot het privé-gedeelte behoort.

De Vereniging van Eigenaren betoogt terecht dat zich in een privé-gedeelte gemeenschappelijke gedeelten en zaken kunnen bevinden (zoals de gevel en de dragende muren). Daartoe dient dus een onderzoek ingesteld te worden naar de feitelijke situatie van het pand/appartementencomplex.

De Vereniging van Eigenaren heeft niet expliciet besloten tot wijziging van de akte van splitsing. Het feit dat niets specifieks is bepaald over de balkons brengt ook niet met zich mee dat een besluit van de Vereniging van Eigenaren om het onderhoud aan de constructie van het gebouw, inclusief de balkons als gemeenschappelijk gedeelte aan te merken beschouwd dient te worden als een impliciete wijziging van de akte van splitsing / het Reglement. Voor het onderhavige besluit was dus de verplichte stemverhouding als bedoeld in artikel 5:139 van het Burgerlijk Wetboek niet vereist. Evenmin is in deze sprake van nadere regelgeving die in strijd komt of afwijkt van het Reglement.

De feitelijke situatie als bedoeld in rechtsoverweging 4.2 is aldus, dat de betonnen constructies, die voor de eerste en tweede verdieping van het complex als balkonvloer zijn aangebracht, zich over de gehele breedte van het pand uitstrekken. Die constructies zijn dus niet beperkt tot telkens één enkel appartement. Feitelijk zijn die constructies daarmee dus – evenals draagmuren – niet ten behoeve van één appartement aangebracht, maar is de constructie en de staat/stabiliteit daarvan van belang voor elk van de vier appartementen die met hun balkon van de constructie gebruik maken.

Die laatste vaststelling maakt reeds dat het geenszins onredelijk is om de constructie van de balkons als gemeenschappelijk gedeelte in de zin van het Reglement te beschouwen. Daarnaast geldt dat de betonnen constructies in aanzienlijke mate – evenals de gevel – het aanzien van de achterzijde van het pand bepalen en dat de veiligheid van alle eigenaren/ gebruikers van de appartementen ermee gediend is dat het onderhoud aan de balkonconstructies op afdoende wijze geschiedt. Het besluit is dientengevolge niet strijdig met de redelijkheid en billijkheid, ook niet jegens de eigenaren van de appartementen op de begane grond, die weliswaar zelf niet de beschikking hebben over een balkon, maar door degelijk onderhoud en daarmee de instandhouding van het complex wel gebaat zijn.

(Bron: www.rechtspraak.nl)

Hebt u vragen omtrent het appartementrecht en/of het bouwrecht en wilt u direct juridisch advies dan  kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ATM Advocaten Utrecht, Dordrecht of en Bosch. U krijgt direct een gespecialiseerde advocaat aan de telefoon. Bel ons nu tegen lokaal tarief op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies van advocaat is kosteloos.

Verbod kamerverhuur zelfstandige woonruimte

Volgens de Huisvestingsverordening van de Gemeente Utrecht is het verboden om zonder omzettingsvergunning zelfstandige woonruimte in onzelfstandige woonruimte ten behoeve v van kamerverhuur om te zetten.

Onder zelfstandige woonruimte verstaat men een woonruimte, die een eigen toegang heeft en door een huishouden wordt bewoond zonder daarbij afhankelijk te zijn van wezenlijke voorzieningen buiten de woonruimte. Van onzelfstandige woonruimte is sprake bij de verhuur of verkoop van kamers (o.a. koopstudio), waarbij de belangrijkste (sanitaire) voorzieningen worden gedeeld.

De zorg van de gemeente Utrecht om het behoud van betaalbare en bereikbare woningen voor (koop)starters enerzijds en de leefbaarheid in de buurten anderzijds is aanleiding geweest om in de Huisvestingsverordening een drempel op te werpen voor het omzetten van zelfstandige woonruimte in onzelfstandige woonruimte.

De afgelopen jaren is het aantal onzelfstandige woningen toegenomen en is het kamertekort ten opzichte van 2001 flink gedaald. Onderzoek van de Universiteit Utrecht heeft daarnaast aangetoond, dat het kamertekort nog verder kan afnemen als de doorstroom van kamers naar zelfstandige huur- en koopwoningen eenvoudiger zou verlopen. De vraag naar zelfstandige huur- en koopwoningen voor (koop)starters is bovendien zeer groot, zodat volgens de gemeente Utrecht het behoud van de zelfstandige woonruimtevoorraad voorop zou moeten staan bij de belangenafweging.

Naast deze constateringen zijn er de afgelopen jaren veel klachten geweest van bezorgde buurtbewoners uit onder meer de aandachtwijken van de stad. Zij zien de toename van het aantal kamerverhuurpanden als een bedreiging en menen dat de leefbaarheid onder druk komt te staan.

Wet- en regelgeving en het Omzettingsbeleid van gemeente Utrecht

Op grond van artikel 3.1.2. de Regionale Huisvestingsverordening Bestuur Regio Utrecht (“Huisvestigingsverordening”), die op 1 januari 2007 in werking is getreden, is het verboden zonder vergunning van het college zelfstandige woonruimte in onzelfstandige woonruimte om te zetten. In de Huisvestigingverordening (artikel 3.1.4. lid 1) is verder bepaald dat deze vergunning wordt verleend, tenzij het belang van het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad groter is dan het met de omzetting gediende belang. Uitgangspunt is dat er een belangenafweging plaatsvindt tussen het belang van de aanvrager bij de omzetting en het belang de gemeente bij het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad. Als de belangenafweging in het voordeel van de aanvragen uitvalt, moet de omzettingsvergunning worden verleend. Wanneer het belang van de aanvrager minder zwaar weegt dat het genoemde volkshuisvestelijke belang, kan de vergunning alleen worden afgegeven indien de aanvrager bereid is compensatie te bieden. Indien de aanvrager dus bereid is compensatie te bieden, dan moet de omzettingsvergunning worden verleend.

Conform de verordening moet de aanvrager indien de vergunning op voornoemde gronden kan worden verleend een (financiële) compensatie bieden voor het verlies van de zelfstandige woonruimte.

De vereiste compensatie kan op twee manieren worden geboden. Ten eerste door het betalen van een compensatievergoeding van € 211,00 per vierkante meter, hetgeen uitgaande van een gemiddelde oppervlakte van circa 100 vierkante meter al gauw op een behoorlijk bedrag zal neerkomen. Ten tweede kan de aanvrager compenseren door het toevoegen van vervangende woonruimte, die vergelijkwaardig is aan de om te zetten woonruimte, aan de woningvoorraad (reële compensatie).

Daarnaast is in het kader van de leefbaarheid in de wijken besloten dat in de aandachtswijken Ondiep, Zuilen, Overvecht, Hoograven en Kanaleneiland in het geheel geen omzettingen van zelfstandige woonruimte in onzelfstandige woonruimte meer mogen plaatsvinden.

Uitzonderingsgevallen

Ouders, die een zelfstandige woonruimte kopen voor de huisvesting van hun (studerende) kind en een aantal medestudenten, worden van de compensatieplicht uitgezonderd. In die gevallen moet de ouder wel een omzettingsvergunning aanvragen. De omzettingsvergunning wordt vervolgens voor een periode van vijf jaren verleend. Na die vijf jaren moet de woning weer op de zelfstandige woningmarkt worden gebracht, tenzij de ouder kan aantonen dat de zogenaamde “ouder-kind-constructie” wordt voortgezet, waarna een tijdelijke vergunning voor de resterende studietijd kan worden verleend. Als na genoemde vijf jaren sprake blijkt te zijn van een permanente omzetting, moet een nieuwe omzettingsvergunning worden aangevraagd en alsnog compensatie worden geboden.

Ouders, die in één van de aandachtswijken een zelfstandige woonruimte kopen, worden uitgezonderd van het verbod op omzetten in deze wijken. Ook in dat geval blijft het hebben van een omzettingsvergunning verplicht.

Daarnaast kan op grond van artikel 3.1.3 lid 5 van de verordening door de aanvrager, indien hij een tijdelijke behoefte kan aantonen, een tijdelijke omzettingsvergunning worden verkregen. Als een tijdelijke vergunning wordt verleend, wordt slechts 10% per jaar van compensatiebedrag gehanteerd.

Jurisprudentie

Het geïntroduceerde beleid van de gemeente Utrecht heeft de nodige onrust bij verhuurders veroorzaakt.

Op 2 juni 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank een belangrijke uitspaak gedaan over het omzettingsbeleid van de gemeente Utrecht.

Deze procedure is door de eigenaresse van een aantal studentenpanden in Utrecht tegen de gemeente Utrecht aangespannen na de weigering van de gemeente om alsnog een omzettingsvergunning voor de bedoelde studentenpanden te verlenen. De Voorzieningenrechter heeft in deze uitspraak overwogen, dat in de Huisvestingsverordening de verplichting is opgenomen om bij een aanvraag van een omzettingsvergunning steeds het belang van de aanvrager tegen het belang van het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad af te wegen. Nu deze belangenafweging als gevolg van het gewijzigde beleid van de gemeente in het vervolg automatisch in het voordeel van de gemeente uitvalt, is de belangenafweging volgens de bestuursrechter zinledig geworden. De Voorzieningenrechter heeft verder geoordeeld dat de compensatie volgens de systematiek van de Huisvestingsverordening pas aan de orde komt, indien de belangenafweging in het voordeel van het belang van behoud of de samenstelling van de zelfstandige woonruimtevoorraad uitvalt. Op die grond oordeelde de Voorzieningenrechter het beleid van de gemeente Utrecht in strijd met de huisvestingsverordening.

De gemeente Utrecht heeft tegen deze uitspraak hoger beroep bij de Raad van State ingesteld. De Raad van State heeft het beroep ongegrond verklaard en de aangevallen uitspraak bevestigd. Deze uitspraak is voor de positie van verhuurders van bestaande illegale en toekomstige onzelfstandige woonruimte buitengewoon belangrijk.

De Raad van State heeft in deze uitspraak niet alleen geoordeeld dat het College van B&W van de gemeente Utrecht in het desbetreffende individuele geval een verkeerde beslissing heeft genomen, maar ook de beleidsruimte van de gemeente op grond van artikel 31 van de huisvestingswet, artikel 3.1.4. van de huisvestingsverordening en de jurisprudentie van de Raad van State verduidelijkt.

De Raad van State heeft geoordeeld dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat een belangenafweging, die bij de aanvraag van een omzettingsvergunning bij voorbaat in het voordeel van de volkshuisvesting uitvalt, zinledig is. Verder oordeelde de Raad van State dat het beleid waarbij geen mogelijkheid bestaat voor omzetting zonder compensatie in strijd is met de Huisvestingsverordening. Bij de belangenafweging dienen naast de belangen van aanvrager en het volkshuisvestelijk belang tevens de leefbaarheid in de omgeving van de desbetreffende woonruimte te worden betrokken, aangezien de Huisvestingswet mede die leefbaarheid beoogt te beschermen. Indien na onderzoek wordt vastgesteld, dat met de omzetting van zelfstandige woonruimte in onzelfstandige de leefbaarheid in de omgeving van het pand in gevaar komt, kan dit eveneens aanleiding geven tot weigering van de gevraagde vergunning.

Het College van B&W kan derhalve niet vasthouden aan haar beleid dat het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad altijd voorrang heeft. Artikel 3.1.4. van de verordening bepaalt immers, dat de compensatie pas aan de orde kan komen als het College van B&W na een belangenafweging tot het oordeel komt, dat het volkshuisvestelijk belang een groter gewicht toekomt.

(Bron: www.rechtspraak.nl)

Hebt u vragen omtrent de omzettingsvergunning en/of het handhavend optreden van de gemeente bij het ontbreken van ervan en wilt u direct juridisch advies dan  kunt u altijd kosteloos contact opnemen met ATM Advocaten Utrecht, Dordrecht of en Bosch. U krijgt direct een gespecialiseerde advocaat aan de telefoon. Bel ons nu tegen lokaal tarief op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies van advocaat is kosteloos.

Met name als er veel verschillende nationaliteiten in een complex wonen, wil de VvE met deze bepalingen de ‘wildgroei’ aan schotelantennes aan banden leggen. Indien een eigenaar of gebruiker toch schotelantenne wil plaatsen, moet daarvoor steeds de toestemming van de vergadering van eigenaars zijn verkregen. Onder verwijzing naar de toepasselijke (verbods)bepalingen in de splitsingsakte en de reglementen verleent de vergadering van eigenaars meestal geen toestemming. Dit heeft in de afgelopen jaren tot veel procedures geleid, die bijna altijd in het nadeel van de eigenaar/gebruiker werden beslecht.

Uit recente uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 16 december 2008 (LJN BH1809, EHRC 2009/17, Mustafa en Tarzibachi/Zweden) en het Gerechtshof Amsterdam van 9 december 2008 (LJN BL6547) en 28 september 2009 (LJN BH8886, Appellante/It Soal) valt echter af te leiden dat een verbod op schotelantennes in strijd is met artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) op basis waarvan de verbodsbepalingen van de reglementen geen stand kunnen houden.

Verbod op schotelantennes versus recht op vrije nieuwsgaring

In artikel 5:112 lid 1 sub c BW is bepaald dat het splitsingsreglement een regeling moet inhouden omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken van het appartementengebouw. In het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 2006 (MR 2006) wordt in verschillende bepalingen het verbod op schotelantennes verder uitgewerkt.

Artikel 16 lid 1 van het MR 2006 regelt dat de VvE de gemeenschappelijke gedeelten en zaken beheert en tevens zorg draagt voor het onderhoud. In artikel 17 lid 1 sub a MR 2006 is bepaald dat onder meer de (buiten)gevels en de balkonconstructies tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken behoren.

Voor de vraag of schotelantennes zijn toegestaan, zijn met name de artikelen 22 en 23 MR 2006 relevant. Artikel 22 lid 1 MR 2006 bepaalt dat iedere op- aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering verboden is. De artikelen 22 lid 2 en 23 lid 1 MR 2006 verbieden het om zonder toestemming van de vergadering van eigenaars zichtbaar schotelantennes in of aan het gebouw aan te brengen respectievelijk om veranderingen aan te brengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie van het gebouw wordt gewijzigd.

Uit de voornoemde bepalingen volgt dat het een eigenaar en/of gebruiker in beginsel niet is toegestaan om een schotelantenne op zijn balkon of tegen de gevel van het gebouw te plaatsen. Volgens deze bepalingen is hij daartoe slechts bevoegd na verkregen toestemming van de vergadering van eigenaars.

Tegenover de wil van de VvE om de voornoemde regels strikt te handhaven en het ontbreken van de toestemming voor het plaatsen van schotelantennes staat artikel 10 EVRM. In dit artikel is het recht op vrije nieuwsgaring gewaarborgd, wat kort gezegd inhoudt dat iedereen het recht heeft om vrijelijk inlichtingen of denkbeelden te ontvangen. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM valt hieronder ook het ontvangen van televisieprogramma’s via een schotelantenne (EHRM 22 mei 1990, NJ 1991/749).

Het recht op vrije nieuwsgaring is echter niet onbeperkt. Artikel 10 lid 2 EVRM laat beperkingen op dit recht toe, maar slechts voor zover deze bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van onder meer de nationale of openbare veiligheid, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de rechten van derden.

Belangenafweging in nationale jurisprudentie

In diverse gerechtelijke procedures is door de eigenaren of gebruikers van schotelantennes een beroep op artikel 10 EVRM gedaan.

Blijkens de jurisprudentie beoordeelde de rechter de vraag of  een verbod op schotelantennes in de reglementen van de VvE in het licht van artikel 10 EVRM stand kon houden aan de hand van een belangafweging. Bij deze belangenafwegingen werden enerzijds de belangen van de VvE bij het voorkomen van onder meer een ontsierend effect op de woonomgeving, schade aan het gebouw en derden en het voorkomen van precedentwerking (‘wildgroei”) en anderzijds de belangen van de eigenaar/gebruiker bij artikel 10 EVRM betrokken. Hierbij werd tevens beoordeeld of de eigenaar/gebruiker voldoende alternatieven ter beschikking stond om op ander wijze (kabel, radio, kranten en internet) in zijn nieuwsgaring te voorzien.

Ter onderbouwing van zijn belangen voerde de eigenaar meestal aan dat hij televisiezenders uit zijn land en/of in zijn taal wil kunnen ontvangen en dat deze via de kabel niet, althans onvoldoende beschikbaar zijn. Dit zijn op zich redelijke argumenten. In de meeste gevallen was de rechter echter van oordeel dat de belangen van de VvE bij handhaving van het verbod veel zwaarder diende te wegen dan het recht van de eigenaar/gebruiker op vrije nieuwsgaring.

Uitleg artikel 10 EVRM door EHRM

Op 16 december 2008 heeft het EHRM een belangrijke uitspraak over schotelantennes gedaan.

Het ging in deze zaak om een Irakees gezin, dat een flat in Stockholm huurde. Volgens de huurovereenkomst was het niet toegestaan om zonder toestemming antennes aan de woning aan te brengen. Het gezin plaatste echter een schotelantenne aan de voorzijde van het gebouw om televisieprogramma’s in het Arabisch en Farsi uit hun land van oorsprong te kunnen ontvangen. In 2003 werd het gezin door de nieuwe eigenaar gesommeerd tot verwijdering van de schotelantenne wegens strijd met de huurvoorwaarden. Toen zij dit weigerde, werd de huur opgezegd en een procedure opgestart. In eerste aanleg werd het gezin na een belangenafweging in het gelijk gesteld. In hoger beroep oordeelde de rechter dat het belang van de eigenaar ‘that order and good custum be upheld” toch zwaarder moest wegen dan het belang van het gezin bij vrije nieuwsgaring.

Het gezin heeft vervolgens een klacht bij het EHRM ingediend, waarin zij stelt dat de uitzetting uit haar flat vanwege de weigering om de schotelantenne te verwijderen een schending van artikel 10 EVRM oplevert en is in het gelijk gesteld.

Het EHRM heeft overwogen dat de schotelantenne het mogelijk maakte om televisieprogramma’s in het Arabisch en Farsi te ontvangen uit  het  land van herkomst van het gezin en dat die informatie belangrijk is voor een gezin dat graag haar banden met de cultuur en de taal van hun land van herkomst wil behouden. Er waren voor het gezin geen andere mogelijkheden om deze informatie te ontvangen en de schotel kon niet elders worden geplaatst. Zij had daarom een zwaarwegend belang bij de schotelantenne Volgens het EHRM kunnen alleen zwaarwegende algemene belangen het recht op vrije nieuwsvergaring beperken. Dat de schotels mogelijk een ontsierend effect op de woonomgeving hebben, gevaarlijk kunnen zijn en mogelijk schade aan derden veroorzaken, alsmede de veronderstelde precedentwerking (“wildgroei’), zijn volgens het EHRM hiervoor onvoldoende.

Uit de uitspraak van het EVRM volgt verder dat niet snel mag worden aangenomen dat er sprake is van een redelijk alternatief. Hiervan is pas sprake als dit alternatief minstens hetzelfde biedt als de schotelantenne. Volgens het Europees Hof zijn kranten, tijdschriften en de radio in ieder geval niet als een volwaardig alternatief van televisie te beschouwen. Verder geeft het EHRM nog aan dat het soort informatie niet belangrijk is. Ook culturele expressie en puur entertainment valt onder de reikwijdte van artikel 10 EVRM. Het EHRM oordeelt daarom dat de inbreuk op het recht van vrijheid van informatie van het gezin niet noodzakelijk was in een democratische samenleving en er dus sprake was van een schending van artikel 10 EVRM.

Doorwerking artikel 10 EVRM in nationale rechtspraak

Uit het arrest in de zaak Appellante/It Soal blijkt dat het Gerechtshof Amsterdam goede notie heeft genomen van deze uitleg van artikel 10 EVRM.

In deze zaak had de eigenaar van een aantal woningen in een recreatiepark in strijd met de reglementen schotelantennes aangebracht. De beheerder heeft vervolgens de eigenaar gesommeerd de schotelantennes te verwijderen en in rechte boetes gevorderd. De eigenaar voerde aan dat de verbodsbepalingen in de reglementen in het licht van artikel 10 EVRM naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en onaanvaardbaar zijn.

Het Gerechtshof heeft de vorderingen van de beheerder afgewezen en onder verwijzing naar het arrest van het EHRM overwogen dat alleen zwaarwegende algemene belangen het recht op vrije nieuwsvergaring kunnen beperken. Het gerechtshof oordeelde dat hiervan in dit geval geen sprake was. De beheerder had alleen de gebruikelijke ‘gewone’ belangen aangevoerd.

Verder heeft Gerechtshof geoordeeld dat in dit geval internet een beperkter aantal zenders aanbiedt, zodat ook aan het vereiste van het EHRM dat het alternatief minstens hetzelfde moet bieden als de schotelantenne niet werd voldaan. Internet werd om die reden dan ook niet beschouwd als redelijk alternatief voor de ontvangst van televisiezenders via een schotelantenne.

Hebt u vragen omtrent het appartementrecht en/of een vereniging van eigenaren en wilt u direct juridisch advies dan kunt u kosteloos contact opnemen met ATM Advocaten Utrecht, Dordrecht of en Bosch. U krijgt direct een gespecialiseerde advocaat aan de telefoon. Bel ons nu tegen lokaal tarief op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies van advocaat is kosteloos.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem

Sector civiel recht

zaaknummer 104.004.334
zaaknummer rechtbank 214982

arrest van de tweede civiele kamer van 29 september 2009

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Appellante Beheer B.V.,
gevestigd te ,
appellante in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
advocaat: mr. X,

tegen:

de coöperatie
Coöperatie U.A.,
gevestigd te
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het incidenteel beroep,
advocaat: mr. Y.

1.  Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1  Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 24 februari 2009 (verder: “het tussenarrest”). Ingevolge het tussenarrest hebben partijen om beurten, te beginnen bij Appellante, een akte genomen. Appellante heeft bij haar akte een aantal producties overgelegd.

1.2  Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

2.  De verdere beoordeling in hoger beroep

2.1  Het hof heeft bij het tussenarrest Appellante in de gelegenheid gesteld bij akte in te gaan op de stellingen van de Coöperatie aangaande de ontvangstmogelijkheden van televisieprogramma’s via internet, waarna de Coöperatie zou mogen reageren. De definitieve uitkomst van de toetsing van het beroep van de Coöperatie op het antenneverbod aan artikel 2:8 lid 2 BW heeft het hof aangehouden tot na de hiervoor bedoelde aktewisseling. Ook overigens heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden.

2.2  Appellante heeft bij akte van 24 maart 2009 gesteld, samengevat, dat ontvangst van televisieprogramma’s via internet geen adequaat alternatief vormt voor ontvangst via een satellietschotel.

2.3  De door de Coöperatie genoemde sites www.nederland.tv, www.kanalenkiezer.tv en www.op.tv bieden niet de mogelijkheid “live” televisie te kijken, aldus Appellante. Men kan via deze sites alleen achteraf televisieprogramma’s die zijn uitgezonden, opzoeken en vervolgens downloaden en bekijken, zo stelt Appellante. Verder stelt Appellante dat deze programma’s slechts op een gedeelte van het beeldscherm kunnen worden bekeken. Ook stelt Appellante dat men via deze sites slechts van een beperkt aantal zenders achteraf de programma’s kan bekijken.
Een en ander is door de Coöperatie niet bestreden.

2.4  Wat betreft de mogelijkheid van het ontvangen en bekijken van digitale televisie via internet van KPN, UPC of Casema (Ziggo) heeft Appellante gesteld dat daarvoor in Workum geen internetverbinding van voldoende snelheid aanwezig is. Het zou daarbij gaan om een benodigde downloadsnelheid van 8 Mb, terwijl de verbinding op het park nog geen 0,2 Mb heeft. Ter onderbouwing van dat laatste heeft Appellante de resultaten van een zogeheten speedtest overgelegd, waaruit volgens haar blijkt dat de snelheid van het internet op het park (in één van de woningen van Appellante) 173.2 Kilobyte per seconde bedraagt. Appellante heeft voorts een uitdraai van de website van KPN overgelegd waaruit blijkt dat op het adres 8711 JJ, nr. 14 (één van de drie woningen van Appellante) geen interactieve televisie is.

2.5  De Coöperatie heeft in haar antwoord-akte van 12 mei 2009 gesteld dat het via de ADSL-verbinding waarover de woningen in het recreatiepark beschikken, zonder meer mogelijk is een downloadsnelheid van 8 Mb te kiezen. De meeste internetverbindingen in het park beschikken dan ook over een downloadsnelheid van 8 Mb, aldus de Coöperatie. Daarnaast, zo stelt de Coöperatie, bestaat de mogelijkheid via een zogenaamde dongel draadloos internet te ontvangen met voldoende downloadsnelheid voor ontvangst van tv. Ten slotte stelt de Coöperatie dat de mogelijkheid bestaat van een USB/TV-receiver, een apparaat waarmee eveneens digitale televisie kan worden ontvangen.

2.6  Appellante heeft ten aanzien van de USB/TV-receiver opgemerkt dat deze niet goed werkt (storingen en slechte beeldkwaliteit), en dat men hiermee alleen een aantal zogeheten vrije digitale kanalen, oftewel ongecodeerde zenders, kan ontvangen, maar niet regionale en religieuze zenders, en ook niet de aantallen zenders die Appellante heeft genoemd in haar akte van 16 september 2008.
De Coöperatie heeft een en ander niet (voldoende gemotiveerd) betwist, nu zij slechts algemeen heeft gesteld dat via de USB/TV-receiver de mogelijkheid bestaat om ook in het kader van artikel 10 EVRM voldoende zenders te ontvangen.
Het hof gaat er dan ook van uit dat gebruikmaking van een USB/TV-receiver geen voldoende adequaat alternatief vormt.

2.7  De vraag of de woningen beschikken over een internetverbinding met een download-snelheid van 8 Mb zal het hof onbeantwoord laten, evenals de vraag of gebruikmaking van draadloos internet met behulp van een dongel ontvangst van digitale televisie mogelijk maakt in de woningen, nu Appellante tevens in haar akte van 24 maart 2009 heeft aangevoerd dat men via internet bij bijvoorbeeld KPN slechts een beperkt zenderaanbod heeft, dat niet te vergelijken is met het zenderaanbod via een schotel. In haar akte van 16 september 2008 heeft Appellante de zenders opgesomd die zij via de schotel kan ontvangen. De Coöperatie heeft in haar antwoord-akte van 12 mei 2009 op zichzelf niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat via internet een aanzienlijk beperkter aantal zenders kan worden ontvangen dan via de schotel. De Coöperatie heeft in dit verband slechts gesteld dat de volgende internetmogelijkheden bestaan: www.tvopmijnpc.com, UPC, Digitenne, Tele2, Het Net, www.digitaaltvkijken.nl, dat de genoemde internetproviders claimen dat de mogelijkheden dezelfde zijn als via de eigen schotel en dat er aldus voldoende mogelijkheden bestaan om via internet “voldoende zenders in het kader van artikel 10 EVRM” te ontvangen.
Het hof gaat er daarom vanuit dat via internet een aanzienlijk beperkter aantal zenders kan worden ontvangen dan via de schotel.

2.8  In het tussenarrest heeft het hof reeds geoordeeld, onder verwijzing naar de uitspraak van het EHRM van 16 december 2008, LJN BH1809, EHRC 2009, 17 ([naam] c.s. / Zweden) dat het belang van de Coöperatie om geen discussies te krijgen over de al of niet toelaatbaarheid van antennes of schotels onvoldoende zwaarwegend is om ook in een geval waarin geplaatste schotels niet of nauwelijks zichtbaar zijn, een verbod op die schotels te rechtvaardigen en daarmee het fundamentele recht op ontvangst van informatie te beperken. Ook heeft het hof reeds geoordeeld dat het centrale antennesysteem, de krant en de radio geen adequate alternatieven vormen voor de ontvangst van televisieprogramma’s via de schotel. Thans voegt het hof daaraan toe dat via internet mogelijk een aantal televisiezenders kan worden bekeken, maar dat dat er aanzienlijk minder zijn dan via de schotel.
Het hof verwijst voorts naar hetgeen het onder 4.5 tot en met 4.9 van het tussenarrest heeft overwogen.

2.9  Daarmee komt het hof, alle omstandigheden van dit geval afwegende, tot het oordeel dat handhaving door de Coöperatie jegens Appellante van het verbod op schotelantennes en de daarop gestelde boete in de gegeven omstandigheden, mede in het licht van artikel 10 EVRM en de daarover bestaande jurisprudentie van het EHRM, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief II slaagt. Grief I slaagt ten dele en behoeft voor het overige geen behandeling meer.

2.10  Uit het vorenoverwogene volgt dat het incidenteel beroep moet worden verworpen.

3.  Slotsom

In het principaal beroep slaagt grief II en slaagt grief I gedeeltelijk, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van de Coöperatie dienen alsnog te worden afgewezen. De Coöperatie zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep.
Het incidenteel beroep moet worden verworpen. De Coöperatie zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

4.  De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 6 juni 2007 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van de Coöperatie alsnog af;

veroordeelt de Coöperatie in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Appellante, wat betreft de eerste aanleg begroot op € 768,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 299,00 voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 1264,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 405,00 voor griffierecht en € 70,85 voor explootkosten;

in het incidenteel beroep:

verwerpt het incidenteel beroep ;

veroordeelt de Coöperatie in de kosten van het incidenteel beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Appellante begroot op € 447,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het principaal en in het incidenteel beroep:

verklaart dit arrest voorzover het de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

(Bron: www.rechtspraak.nl)

Conclusie

Uit de besproken uitspraken volgt dat de VvE schotelantennes niet op basis van haar belangen (ontsierend effect, schade aan gebouw of derden, precedentwerking) mag verbieden. Volgens het EHRM is een verbod op schotelantennes uitsluitend toegestaan, indien er sprake is van zwaarwegende algemene belangen, zoals genoemd in artikel 10 lid 2 EVRM. In de meeste gevallen zal daar niet snel sprake van zijn,

Artikel 10 EVRM heeft directe werking in de nationale rechtsorde, zodat in een gerechtelijke procedure een rechtstreeks beroep op dit artikel kan worden gedaan. Gezien de uitleg van artikel 10 EVRM zal een verbod op schotelantennes in de reglementen van de VvE geen stand houden, zodat het plaatsen van schotelantennes vermoedelijk wordt toegestaan.

In het kader hiervan doet de VvE er verstandig aan om in het Huishoudelijk Reglement aanvullende voorwaarden en richtlijnen voor schotelantennes op te nemen. Daarbij kan worden gedacht aan regels over de wijze van plaatsing, de grootte, het materiaal en de kleur van de schotel en over het aanleggen en wegwerken van kabels e.d..

Als binnen een VvE veel behoefte bestaat aan een uitgebreider zenderaanbod kan ook worden gedacht aan het plaatsen van een Gemeenschappelijke Satelliet Ontvangst (GSO). Een GSO maakt het mogelijk om centraal ontvangen satellietsignalen naar de individuele appartementen te distribueren. Door het plaatsen van een GSO vervalt de noodzaak om individuele schotelantennes te plaatsen. Zeker als de kosten laag blijven, biedt een GSO een goed alternatief voor schotelantennes.

Hebt u vragen omtrent het appartementrecht en/of een vereniging van eigenaren en wilt u direct juridisch advies dan kunt u kosteloos contact opnemen met ATM Advocaten Utrecht, Dordrecht of en Bosch. U krijgt direct een gespecialiseerde advocaat aan de telefoon. Bel ons nu tegen lokaal tarief op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies van een advocaat is kosteloos.

De Leegstandwet biedt voldoende ruimte aan tijdelijke verhuur van particuliere woningen. Voor dergelijke tijdelijke huurovereenkomsten geldt de wettelijke huurbescherming niet. Daarvoor in de plaats treedt een aantal dwingendrechtelijke bepalingen van de Leegstandwet.

Welke koopwoningen?

De navolgende particuliere te koop staande woningen komen in beginsel in aanmerking voor tijdelijke verhuur op grond van de Leegstandwet:

Koopwoningen die:

-                 nimmer bewoond zijn geweest door de eigenaar (nieuwbouw); of

-                 in de twaalf maanden voordat de woningen leeg kwamen te staan door de eigenaar geheel of grotendeels bewoond zijn geweest; of

-                 nog geen jaar gereed zijn voor bewoning en vanaf dat tijdstip onafgebroken door de eigenaar zijn bewoond tot het tijdstip van leegkomen; of

-                 in de tien jaar voordat de woningen leeg kwamen te staan slechts drie jaar (geheel of gedeeltelijk) verhuurd zijn geweest;

Voorwaarden tijdelijke verhuur

Voor tijdelijke verhuur op grond van de Leegstandwet is een vergunning nodig van de gemeente, waarin de woonruimte is gelegen. De gemeente kan de duur van de vergunning steeds met maximaal één jaar verlengen. Over het aantal verlengingen is in de wet niets vastgelegd, maar de totale vergunningduur bedraagt ten hoogste vijf jaar. Het verzoek tot verlenging van de vergunning wordt op dezelfde wijze beoordeeld als het oorspronkelijke verzoek tot verlening van de vergunning, uiteraard op het vereiste van leegstand van de woonruimte na.

Dit is het wettelijk kader. Het staat gemeenten echter vrij met betrekking tot de duur van het verstrekken van een vergunning een eigen beleid te voeren.

De Leegstandwet stelt wel een aantal voorwaarden voor het verlenen van de vergunning. De gemeente toetst de aanvraag van een tijdelijke verhuurvergunning aan de hand van wettelijke vergunningvereisten, o.a.:

-                 behoort de woning tot één van de wettelijke categorieën van koopwoningen;

-                 staat de woonruimte leeg;

-                 kan van de eigenaar/verhuurder in redelijkheid worden verlangd dat de woning op een andere wijze dienstbaar wordt gemaakt aan de volkshuisvesting (verkoop, verhuur op andere wijze, zelfbewoning)

Op de vergunning moet altijd de duur van de vergunning, alsmede de maximale huurprijs waartegen de woning mag worden verhuurd, zijn vermeld. Hierbij maakt de gemeente gebruik van het woningwaarderingstelsel (puntenstelsel). Deze maximale

huurprijs wordt per woonruimte aangegeven bij woningen met een puntenaantal tot 141, met huurtoeslag of onder de liberalisatiegrens.

Overigens toetst de gemeente niet of de hypotheekverstrekker met de tijdelijke verhuur akkoord gaat. Dat is immers een zaak tussen de eigenaar/verhuurder en zijn hypotheekverstrekker. Nu evenwel huurbescherming bij verhuur op grond van de Leegstandwet ontbreekt, zullen banken naar verwachting sneller tijdelijke verhuur toestaan.

Tegen de beslissing van de gemeente staat overigens geen beroep open.

Huurovereenkomst

Bij tijdelijke (ver)huur op grond van de Leegstandwet moet de huurovereenkomst voor ten minste zes maanden worden aangegaan en geldt een opzegtermijn van minimaal één maand voor huurder en minimaal drie maanden voor de verhuurder. De huurovereenkomst stopt automatisch als de vergunning is verlopen. De huurovereenkomsten worden schriftelijk aangegaan en hierin moet duidelijk staan dat het gaat om een tijdelijke verhuur op grond van de Leegstandwet, voor welke termijn de vergunning is verleend en welke maximale huurprijs in de vergunning is vermeld.

Conclusie

Hoewel tijdelijke (ver)huur op grond van de Leegstandwet voordelen biedt, zijn er ook nadelen. Nadelig is dat de huurovereenkomst voor de duur van minimaal zes maanden moet worden aangegaan. Als de woning eerder wordt verkocht, is de regeling niet flexibel. Een ander nadeel is dat de tijdelijke verhuurder niet vrij is in het bepalen van de huurprijs, maar de gemeente een maximale huurprijs aan de hand van het woningwaarderingstelsel oplegt.

Artikel 16 van de Leegstandwet geeft aan dat de maximale huurprijs wordt bepaald op grond van de artikelen 10 eerste lid en 12 tweede lid van de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte (Uhw). Artikel 10 eerste lid Uhw verwijst naar het woningwaarderingsstelsel (bijlage I bij het Besluit huurprijzen woonruimte), artikel 12 tweede lid Uhw naar de gebrekenregeling (bijlage II bij het Besluit huurprijzenwoonruimte). De gemeente maakt bij het bepalen van de maximale huurprijs dus gebruik van het woningwaarderingsstelsel (puntenstelsel) en kan daarbij rekening houden met in de woning aanwezige gebreken. Als er geen gebreken zijn, kan de gemeente de maximale huurprijs op basis van het woningwaarderingsstelsel gebruiken.

Voor woningen met een puntenaantal tot 141 (huurprijs tot € 652,52) moet een maximale huurprijs in de vergunning worden vermeld. De gemeente stelt die vast. Voor woningen met

meer punten die geliberaliseerd kunnen worden verhuurd, geldt geen maximale huurprijs, maar komen verhuurder en huurder de prijs samen overeen. Een maximale huurprijs komt dan niet in de vergunning.

Alvorens tot tijdelijke verhuur te besluiten, doet de eigenaar van de woning er verstandig aan zich te laten voorlichten over de juridische en financieel-fiscale gevolgen van de tijdelijke verhuur.

Hebt u vragen omtrent de verhuur van uw woning op grond van de Leegstandwet en wilt u direct juridisch advies dan kunt u kosteloos contact opnemen met ATM Advocaten Utrecht, Dordrecht of en Bosch. U krijgt direct een gespecialiseerde advocaat aan de telefoon. Bel ons nu tegen lokaal tarief op (030) 252 35 20. Daarvoor brengen wij u vanzelfsprekend geen kosten in rekening. Een eerste telefonisch advies van advocaat is kosteloos.

(Bron: www.vng.nl)