Ketenregeling
Uitgangspunt
De ketenregeling bepaalt dat na drie aansluitende tijdelijke arbeidsovereenkomsten, de vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft te gelden (artikel 7:668a BW). De werkgever wordt met de WWZ verder beperkt. Met ingang van 1 juli 2015 wijzigt namelijk de ketenregeling voor opvolgende tijdelijke contracten. Op basis van deze nieuwe regeling mag een werkgever in een periode van twee jaar maximaal drie contracten voor bepaalde tijd aanbieden. Wanneer er een vierde contract wordt afgesloten of de periode van twee jaar wordt overschreden, ontstaat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij er tussentijds een periode van meer dan zes maanden is geweest, waarin er geen arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond.
De casus
Na drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten wilde een werkgever in februari 2011 nog geen afscheid nemen van een medewerker. Een vast dienstverband zag de werkgever echter niet zitten. Er werd een creatieve constructie bedacht: partijen kwamen een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeen waarin werd verwezen naar een vaststellingsovereenkomst die als bijlage bij de arbeidsovereenkomst werd gevoegd. In de vaststellingsovereenkomst werd afgesproken dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 met wederzijds goedvinden zou eindigen. De werknemer riep in december 2011 de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst in.
Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch liet de vaststellingsovereenkomst in haar uitspraak van 30 juli 2013 in stand. In een vaststellingsovereenkomst mag namelijk van dwingend recht worden afgeweken, “tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde” (artikel 7:902 BW). Daarvan was volgens het hof geen sprake.
De volledige uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch is gepubliceerd op de website rechtspraak.nl (ECLI:NL:GHSHE:2013:3442).
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad heeft op 9 januari 2015 het arrest van het gerechtshof vernietigd. Daarbij werd onder andere overwogen dat een vaststellingsovereenkomst weliswaar kan worden gesloten ter voorkoming van een (toekomstig) geschil (artikel 7:900 lid 1 BW), maar dat de vaststelling alleen in strijd mag komen met dwingend recht als de vaststelling strekt ter beëindiging van een geschil dat al bestaat (artikel 7:902) en niet van een toekomstig geschil. Hier was het hof ten onrechte aan voorbijgegaan. Als dat wel mogelijk zou zijn, zou de werking van dwingend recht op voorhand in een vaststellingsovereenkomst kunnen worden uitgesloten. Het dwingende karakter van een dergelijke wetsbepaling zou dan volgens de Hoge Raad op ontoelaatbare wijze worden ondermijnd.
De volledige uitspraak van het de Hoge Raad is gepubliceerd op de website rechtspraak.nl (ECLI:NL:HR:2015:39).
Conclusie
De constructie die de werkgever had bedacht om de ketenregeling te omzeilen, biedt dus geen oplossing voor werkgevers die willen voorkomen dat een medewerker na een derde overeenkomst voor bepaalde tijd, dan wel na het verstrijken van de huidige termijn van 36 maanden vast in dienst komt.
